Sentencia SOCIAL Nº 1930/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1646/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20171000151
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1646/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 99/2014
Recurrente: INGESA y Almudena
Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: ASOCIACION ESPAÑOLA CONTRA EL CANCER y MINISTERIO FISCAL
Representante:EVA DIEZ-ORDAS BERCIANO
Sentencia número 1930/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 8 de junio de 2016 , en el que
ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DOÑA Almudena , representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Luis Miguel Sánchez Cholbi; y, por otra, EL INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN
SANITARIA, representado por la procuradora doña Concepción García Carriazo y dirigida técnicamente
por el letrado don Miguel Jesús Gallardo Martínez. Y como partes recurridas, además de los anteriores,
respectivamente, LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER, por la letrada doña Eva Díez-Ordás
Berciano, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de febrero de 2014, doña Almudena presentó demanda de despido contra la Asociación Española contra el Cáncer [en adelante, AECC], el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria [en adelante, INGESA] y el Ministerio Fiscal, en la suplicaba que se declarase nulo, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el despido por causas productivas y organizativas del que afirmaba había sido objeto; que se declarase que había existido una cesión ilegal de trabajadores de AECC a INGESA «y/o sucesión empresarial», todo ello con la condena expresa a INGESA a la readmisión en «idénticas condiciones del trabajo que realizaba antes del despido y al abono de los correspondientes salarios de tramitación».



SEGUNDO.- Las demanda correspondió al Juzgado de lo Social número uno de Melilla, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente, con el número 99/2014, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 25 de febrero de 2014, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 29 de septiembre siguiente.



TERCERO.- El 31 de octubre de 2014 se dictó sentencia, aclarada por auto de 15 de enero de 2015

CUARTO.- El 14 de abril de 2016, esta Sala dictó sentencia en cuyo fallo se declaraba la nulidad de la resolución anterior, con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que por el juzgador de instancia se dictase una nueva resolución en la que se diese respuesta a la pretensión relativa a la cesión ilegal de trabajadores en relación con la calificación del despido por causas objetivas.



QUINTO.- El 8 de junio de 2016 se dictó una nueva sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª. Almudena contra la entidad Asociación Española Contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, y desestimando las excepciones planteadas por esta última contra la primera citada, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1°. Declarar la nulidad del despido decretado por la Asociación Española Contra el Cáncer respecto de Dª. Almudena .

2°. Declarar la sucesión empresarial entre la Asociación Española Contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de Melilla respecto de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla, condenando a las citadas a estar y pasar por dicha declaración.

3° Condenar al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria a la inmediata readmisión de la trabajadora Dª.

Almudena en su puesto de trabajo como personal laboral indefinido, y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 14 de enero de 2014 hasta que se les notifique la presente Resolución o hasta el día fijado por la Ley, conforme se indica en el Fundamento de Derecho 7° de la presente Resolución.



SEXTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- Dª. Almudena con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el día 5 de noviembre de 2007 para la entidad AECC mediante un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, con salario día de 58, 65 euros, y categoría de DUE/ATS.



SEGUNDO.- Dª. Almudena ha prestado servicios, desde el comienzo de la relación laboral con AECC, en el marco de los Acuerdos de Colaboración entre AECC, la Ciudad Autónoma de Melilla y el INGESA (SAS) para el desarrollo conjunto de las actividades de Cuidados Paliativos (dichos Convenios constan aportados por la AECC como documento n° 5, los cuales, en aras de la brevedad, se tiene por reproducidos).



TERCERO.- Dª. Almudena realizó las funciones de asistencia hospitalaria, consulta externa y asistencia domiciliaria ininterrumpidamente en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla (del que formaba parte un Médico y una Psicóloga), para la mejora y atención de los paciente con enfermedad oncológica en situación terminal y sus familias, formaba parte y asistía a todas las reuniones del comité de cuidados paliativos del Hospital, estando coordinados por el especialista en Oncología y recibiendo formación por el INGESA. Todos los medios materiales (a excepción de un vehículo) los facilitaba el INGESA, incluido el espacio físico, los sistemas de comunicación, el material fungible y la medicación, siendo las obligaciones sociales, laborales y contractuales a cargo de AECC.



CUARTO.- El Convenio de colaboración terminó el 31 de diciembre de 2013, continuando la Unidad de Cuidados Paliativos en el Hospital Comarcal de Melilla (tratando no sólo a enfermos de cáncer, sino de otras enfermedades degenerativas y/o terminales) a cargo del INGESA desde el primero de 2014. Esta situación la conocía la trabajadora hoy demandante.



QUINTO.- Dª. Almudena presentó escrito el día 8-01-2014 a la AECC solicitando cambio de jornada y horario a efectos del cuidado de su hijo menor de 12 años. Igualmente el día 14-01- 2014 presentó reclamación ante el INGESA a los efectos de serle reconocido su carácter de personal laboral.



SEXTO.- El mismo día 14 de enero de 2014, la AECC remitió escrito a Dª. Almudena del siguiente tenor: 'A la atención de Doña Almudena En Melilla, a 14 de enero de 2014 Muy Sra. Nuestra: Lamentamos comunicarle que la Asociación Española contra el Cáncer ('la AECC'), ha decidido proceder a su despido objetivo, con efectos del día de la presente, al amparo de lo dispuesto el artículo 52.c) según redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo) del Estatuto de los Trabajadores, quedando, en consecuencia, resuelto el vínculo laboral que le unía con la AECC.

La causa, de naturaleza productiva y organizativa, que ha motivado la adopción de esta medida reside en la finalización, el pasado día 31 de diciembre de 2013, del Acuerdo de Colaboración ('el Acuerdo') suscrito en fecha 5 de diciembre de 2012 entre la AECC, la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad Autónoma de Melilla y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ('INGESA') en relación con los cuidados paliativos a enfermos en fase terminal y a sus familias.

Como Ud. bien sabe, por haber sido publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad de Melilla ('BOME') en fecha 5 de julio de 2013, el Acuerdo tenía una duración inicial de 6 meses prorrogable una sola vez por el mismo periodo, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en la que el INGESA asumirla directamente el Servicio de cuidados paliativos.

Por lo tanto, y ante la finalización anunciada del Acuerdo a finales del año 2013, dos de los tres trabajadores que conformaban la Unidad de Cuidados Paliativos, en concreto el Médico de la Unidad y la Psicóloga, presentaron respectivamente su baja y excedencia voluntaria en la AECC toda vez que, al término de la vigencia del Acuerdo, han sido contratados directamente por el INGESA con la finalidad de continuar su labor en los cuidados paliativos.

No obstante, en su caso y si bien la AECC ha dejado transcurrir un periodo prudencial, Ud. no ha sido contratada por el INGESA, por lo que, ante este circunstancia, y teniendo en consideración que, por los motivos anteriormente referidos, su puesto de trabajo de Enfermera de Cuidados Paliativos ha quedado vacío de contenido, se ha adoptado la decisión de rescindir su contrato de trabajo por las causas organizativas y productivas anteriormente explicadas, no existiendo posibilidad para la AECC de proceder a su recolocación en otro puesto de trabajo equivalente en cuanto a funciones, cualificación profesional y categoría.

Ante este escenario, lamentamos comunicarle que, como Ud. comprenderá y debido a las circunstancias expuestas, plenamente conocidas por su parte, no resulta posible concederle la reducción de jornada por Ud.

solicitada el 8 de enero de 2014, por cuanto reducir su jornada laboral enfrenta actualmente la AECC que no es otro que la falta de trabajo que ofrecerle debido a la finalización del Acuerdo de Colaboración referido.

Por todo ello y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición, en este acto, la cantidad total de 7.038, 56 euros netos, correspondientes a la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad, así como le hacemos entrega de la cantidad de 879, 82 euros brutos (818, 23 euros netos), correspondientes a los 15 días de preaviso incumplidos.

Por último le informamos que tiene a su disposición la liquidación reglamentaria de haberes que le corresponde. Finalmente, le rogamos sé sirva firmar el duplicado de la presente a los meros efectos de darse por notificada del contenido de la misma.

Sin otro particular, le saluda atentamente' La trabajadora firmó la carta, haciendo constar que no estaba conforme con la misma, si bien recibió los cheques por las cantidades, que se indican en la carta trascrita.

SÉPTIMO.- El INGESA procedió a la contratación del Médico (D. Constancio ) y de la Psicóloga (Dª.

Victoria ), si bien, respecto del DUE/ATS que formaba parte del mismo, se inició un proceso de selección interna; todo ello era conocido por Dª. Almudena .

OCTAVO.- Dª. Almudena no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

NOVENO.- Dª. Almudena interpuso reclamación previa ante el INGESA el 16-01-2014, y promovió conciliación frente a la AECC (mediante presentación de papeleta el 17-01-2014) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 31-01-2014, interponiendo posteriormente demanda con fecha 17-02-2014.

DÉCIMO.- Con fecha 31 de octubre de 2014 se dictó Sentencia por este Juzgado en la que se fallaba a favor del demandante, y se declaraba la nulidad del despido decretado por la Asociación Española Contra el Cáncer respecto de Da. Almudena , se declaraba la sucesión empresarial entre la Asociación Española Contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de Melilla respecto de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla, y condenando a las citadas a estar y pasar por dicha declaración, y se condenaba al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria a la inmediata readmisión de la trabajadora Da.

Almudena en su puesto de trabajo como personal laboral indefinido, y al abono de los salarios dejados del percibir desde el 14 de enero de 2014. Recurrida en duplicación la Sentencia definitiva, la Sala de lo Social del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, dictó nueva Sentencia de fecha 14 de abril de 2016 por la que se declaraba la nulidad de la anterior, ordenando que, con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que por el juzgador de instancia se dicte nueva resolución que dé respuesta a la pretensión relativa a la cesión ilegal de trabajadores en relación con la calificación del despido por causas objetivas.

SÉPTIMO.- El 27 de junio de 2016, la demandante e INGESA anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia, presentando los correspondientes escritos de interposición en los que la primera interesaba que se declarase la existencia de cesión ilegal con responsabilidad solidaria de los demandados, y la segunda que se revocase la sentencia y se le absolviese de las peticiones contenidas en la demanda, recursos impugnados por la demandante y los demandados, respectivamente, y con adhesión del Ministerio Fiscal al de la trabajadora.

OCTAVO.- El 11 de septiembre de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia estimó sustancialmente la demanda, declaró nulo el despido por discriminatorio, declaró así mismo la sucesión empresarial entre los codemandados, y condenó únicamente a INGESA a soportar los efectos de tal calificación.

Contra dicha sentencia, tanto la demandante como dicho condenado interpusieron recurso de suplicación, en el que la primera interesaba que se declarase la existencia de cesión ilegal con responsabilidad solidaria de los demandados; y la segunda, que se revocase la sentencia y se le absolviese de las peticiones contenidas en la demanda, articulando en ambos casos motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recursos impugnados por las partes respectivamente, que en el caso de INGESA daba por reproducidas las argumentaciones jurídicas realizadas por dicha parte en el acto del juicio, y en el caso del Ministerio fiscal, adhiriéndose al recurso de la trabajadora.

El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, por lo que hace al recurso de la trabajadora demandante, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa lo siguiente: En primer lugar, que se modifique el hecho probado primero en el sentido de fijar el salario regulador del despido en 3.258 euros mensuales, identificando en apoyo de tal modificación la sentencia dictada en otro proceso de reclamación de cantidad seguido entre las partes, cuya admisión de interesaba al amparo del artículo 233 de dicha LRJS .

En segundo lugar, para que se adicione al hecho tercero lo siguiente: «Que la directora médico del Hospital Comarcal de Melilla, el 22.11.13 certificó que la demandante formaba parte del comité de cuidados paliativos del área de salud de Melilla, y el 21.01.14 del comité organizador de la III jornadas de cuidados paliativos del área de salud de Melilla. Que el 19.12.11 y el 04.12.12, con el anagrama de INGESA y título Curso Cuidados paliativos a enfermos terminales dirigido al personal sanitario, a la trabajadora demandante se le otorgaron dos diplomas firmados por el gerente de atención sanitaria del INGESA y el director del curso.» Y en tercer lugar, para que se adicione al hecho séptimo lo siguiente: «Que la especialidad del Dr. Don Landelino (por mero error de trascripción se dice ' Constancio ') es la de médico de familia.» AECC impugnan expresamente el motivo argumentando esencialmente que la revisión pedida no cumple con los requisitos jurisprudenciales para que tal modificación pueda ser acogida.

La respuesta que deba darse a las modificaciones propuestas exige previamente resolver la solicitud de admisión documental formulada.



TERCERO.- Déjese constancia previamente que cabe abordar dicha cuestión en este momento del recurso, y no, tal como prevé el artículo 233.1 de la LRJS , en resolución separada, y previo a la sentencia, atendiendo para ello a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que autoriza esta solución por razones de economía procesal (sentencias de 25 de junio de 2014 [ROJ: STS 3825/2014 ] y 16 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5767/2015 ]), pues el planteamiento que hace la parte, aunando la revisión pedida a la admisión del documento en el que se apoya, permite que las recurridas, al impugnar el recurso, puedan hacer alegaciones al respecto.

El artículo 233 de la LRJS , bajo el epígrafe Admisión de documentos nuevos , establece en su apartado 1 lo siguiente: La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

La interpretación aplicativa de la norma, ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a destacar como condicionantes para su admisión, por un lado, su carácter decisivo, que así exige la norma, pues ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado por su presencia en el litigio; y, por otro, el momento de su emisión o comunicación, como determinante de su admisibilidad, ello por razones de preclusión (sentencia de 22 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5793/2016] y auto de 21 de febrero de 2017 [ROJ: ATS 1576/2017]).

Por otro lado, debe señalarse que, en supuestos como el presente, en los que el salario regulador del despido -que ciertamente ha de figurar en los hechos probados de toda sentencia de despido, de acuerdo con el citado artículo 107 a) de la LRJS - es objeto de discusión entre las partes, su determinación en el relato judicial debe hacerse con referencia estricta a las percepciones realmente recibidas por el trabajador, en su sentido puramente histórico, pues la afirmación de que se trataría de un «salario debido» supone incluir inadecuadamente, en la premisa fáctica del silogismo judicial, un concepto jurídico predeterminante del fallo.

Únicamente ha de consignarse en este apartado aquella realidad retributiva, para, posteriormente, aplicar la norma de cobertura que justifique el salario que propugne cada parte, lo que debe figurar en la parte argumental de la sentencia y, finalmente, como conclusión, en el fallo de la resolución, en el que se debe determinar el importe de ese salario regulador, en los casos en los que, por la calificación dada, nulidad o improcedencia, proceda la determinación de indemnizaciones como efectos característicos del despido no procedente ( sentencia de esta Sala, de 2 de noviembre de 2017 [REC: 1529/2017 ]).

Así mismo, en cuanto al convenio colectivo, debe recordarse que la normativa aplicable al caso - entendida ésta en sentido amplio- no tiene cabida en los hechos probados. La doctrina judicial ha señalado que el contenido de una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia , de modo que la Sala puede razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013 ]). Un convenio colectivo, en principio, no puede servir de soporte de una revisión fáctica, dada su naturaleza normativa ( artículo 37.2 de la Constitución española [en adelante, CE], y artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET]), sobre el que rige por tanto el principio iura novit curia, es decir, la obligación de los órganos judiciales de su conocimiento, no siendo sino una mera cortesía forense la de su frecuente aportación a los autos. En el relato de hechos probados solamente cabe aludir a aspectos fácticos, no al contenido de la normativa que se considere aplicable, cuestión esta propia de la parte de la sentencia dedicada a la fundamentación jurídica ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ CLM 3176/2010 ]). ( sentencia de esta Sala, de 6 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12357/2016 ).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, el documento cuya admisión se interesa no puede ser admitido porque, en primer lugar, no consta la firmeza de dicha resolución. Pero, en segundo lugar, y decisivamente, porque lo que se pretende en realidad, aun ese precedente judicial, es que se dé aplicación a una disposición concreta de un convenio colectivo que ya goza de publicidad oficial, por lo que únicamente se está invocando en realidad es la aplicación de una norma jurídica para la que no es necesario - en este caso- soporte fáctico alguno, más allá del extremo ya consignado relativo a cuál era la retribución realmente recibida por la trabajadora.

Por tanto, el documento no ha de ser considerado en este caso. Y, por las razones antedichas, tampoco cabe la revisión del hecho primero, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el motivo correspondiente de infracción sustantiva.



QUINTO.- En cuanto a las adiciones que se proponen en los hechos tercero y noveno, la doctrina jurisprudencial sobre la revisión en los recursos extraordinarios ha puesto de manifiesto que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso examinado, las añadiduras carecen de relevancia para el recurso, pues en aquel hecho tercero ya se contienen elementos suficientes para -como se verá- examinar el motivo sustantivo que propugna la existencia de una cesión ilegal: y en cuanto a la del hecho séptimo, las nuevas contrataciones, sean cuales fueran, no alteran la situación anterior a la extinción del contrato, que es la que ha de examinarse para verificar si se ha producido una interposición ilícita.

Por todo lo anterior, el relato de hechos probados ha de quedar inalterado.



SEXTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , dicha recurrente formaliza un primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], y de la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en la de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ], argumentado esencialmente que, si bien la sentencia de instancia admitía que se había producido una subrogación, también había tenido lugar una cesión ilegal de trabajadores ya que los convenios de colaboración no eran más que una puesta a disposición de los trabajadores de AECC en favor de INGESA.

AECC impugna el motivo defendiendo esencialmente que no existía tal cesión y que la presencia de su personal en las instalaciones de INGESA era consustancial a la actividad de cuidados paliativos que se desarrollaba, sin que el relato de hechos probados admita que el oncólogo de INGESA ejercitara el poder de dirección y coordinación, poniendo de manifiesto que existía una contradicción entre el hecho probado segundo y tercero de la sentencia.

Y, anudado a este primer motivo, otro consecuente con el de revisión fáctica, en el que se denuncia la infracción del artículo 107 a) de la LRJS y 43.4 y 44 del ET , y defiende que el salario regulador del despido había de ser el del personal de INGESA.

SÉPTIMO.- El artículo 43 del ET , bajo el epígrafe Cesión de trabajadores , establece lo siguiente: 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La interpretación aplicativa de dicho precepto estatutario ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a señalar que existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.

Por otro lado, como condiciones jurídicamente relevantes en orden a determinar si se está en presencia o no de una cesión espuria, se ha destacado, entre otros extremos, el facilitar los medios materiales por parte de la reputada como cesionaria; el ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial; que sea aquélla la está inmediatamente por encima del trabajador reclamante y le organiza, encarga y controla los servicios que ha de realizar diariamente, genéricos o específicos, siendo éstas actividades diarias en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a la misma. Y, por el contrario, no lo son que la formal empleadora, abone los salarios, sea quien controle la asistencia al trabajo, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, y que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 [ROJ: STS 496/2011 ], 19 de junio de 2012 [ROJ: STS 4919/2012 ] y 4 de julio de 2012 [ROJ: STS 5261/2012 ], entre otras).

OCTAVO.- Sentado lo anterior, del inalterado relato de hechos probados y de las afirmaciones que se realizan en la parte argumental de la sentencia con valor fáctico, interesa destacar a los efectos del recurso los extremos siguientes: 1) El 2 de octubre de 2002, INGESA y AECC suscribieron un convenio de colaboración para desarrollar conjuntamente las actividades de cuidados paliativos en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla.

2) A tal efecto, AECC contrató a tres trabajadores, un médico, una psicóloga y a doña Almudena -parte recurrente-, diplomada universitaria en enfermería/ayudante técnico sanitario, comenzado a prestar servicios el 5 de noviembre de 2007.

3) La trabajadora realizó las funciones de asistencia hospitalaria, consulta externa y asistencia domiciliaria ininterrumpidamente en aquella Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla (del que formaba parte un médico y una psicóloga), atendiendo a pacientes con enfermedad oncológica en situación terminal y sus familias. Dicha trabajadora asistía a todas las reuniones del Comité de Cuidados Paliativos del Hospital, estando coordinados por el especialista en Oncología y recibiendo formación por el INGESA. Todos los medios materiales (a excepción de un vehículo) los facilitaba el INGESA, incluido el espacio físico, los sistemas de comunicación, el material fungible y la medicación, siendo las obligaciones sociales, laborales y contractuales a cargo de AECC.

4) El 31 de diciembre de 2013, terminó el convenio suscrito entre AECC e INGESA, continuando desde el 1 de enero de 2014 aquella unidad con su actividad de atención paliativa, ampliada a otro tipo de enfermedades distintas al cáncer 5) Para ello, INGESA contrató tanto al médico y a la psicóloga de la unidad, los cuales habían dimitido y solicitado la excedencia voluntaria, respectivamente, en la AECC; e inició un proceso de selección interna entre su personal para la cobertura del puesto de diplomada universitaria en enfermería/ayudante técnico sanitario.

6) El 8 de enero de 2014, doña Almudena solicitó la modificación de su jornada y horario por razón del cuidado de su hijo menor.

7) El 14 de enero de 2014 solicitó de INGESA el reconocimiento de su condición de personal laboral a su servicio.

8) Ese 14 de enero de 2014, AECC extinguió su contrato por causas productivas y organizativas, en concreto por razón de la finalización del convenio de colaboración referido en el apartado 1).

9) El 17 de febrero de 2014, presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

NOVENO.- La sentencia de instancia, sobre la cuestión relativa a la cesión ilegal defendida por la trabajadora, razona lo siguiente: ... el hecho controvertido fundamental no es otro que el derecho a subrogarse la trabajadora en la empresa Instituto Nacional de Gestión Sanitaria tras continuar éste último con la gestión, en solitario, de la Unidad de Cuidados Paliativos.

Ello descartando una eventual cesión de mano de obra del art. 43 ET , pues ya ab initio, como resulta del Hecho Probado 3º (que surge de la documental y testifical) no se dan los requisitos que a tal efecto exige el precepto citado y la jurisprudencia que lo interpreta (por ejemplo STJ Andalucía, Ceuta y Melilla de 9-03-2006 y STS 20-10-2014 ): no hubo una mera puesta a disposición de la trabajadora por la AECC, que cuenta con actividad y organización (propias y estables), con los medios necesarios para el desarrollo de la misma, y que ejerció las funciones inherentes a su condición de empresario. [fundamento de derecho cuarto, párrafos primero y segundo] DÉCIMO.- Ha de coincidirse con el criterio expresado por el magistrado de instancia, que parte de una premisa fáctica, contenida en aquel hecho tercero, en el que viene a plasmarse la realidad de aquel acuerdo de colaboración entre la asociación y la entidad gestora, que se da por reproducido en el hecho probado anterior (folios 595 y siguientes, tomo III).

Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la asistencia a las reuniones del comité específico existente en el hospital o la coordinación de las actividades de los trabajadores adscritos a dicha unidad, vinculados contractualmente con la AECC, no pueden tomarse como expresiones del ejercicio de facultades directivas e indicativas de la dependencia de tales empleados. Nótese que la versión de los hechos, en este decisivo extremo, es relativamente parca, pues no desciende a detallar aspectos tales como la concesión de vacaciones o permisos, el cumplimiento y control horarios, la posible equivalencia funcional con otros empleados de la entidad reputada como receptora del tráfico ilícito, o el ejercicio de correcciones disciplinarias, si acaso sugeridas o supervisadas por la tenida por cesionaria, extremos que suelen ponerse de manifiesto en reclamaciones de tal naturaleza.

Por tanto, el magistrado de instancia, al no apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, no infringió el citado artículo 43 del ET , por lo que el motivo formulado ha de ser rechazado.

Y, por ello, también el que propugna la equiparación retributiva al personal al servicio de INGESA, pues la misma está vinculada a la existencia de tal cesión ilegal.

UNDÉCIMO.- Por lo que hace al recurso de INGESA, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formaliza un primer motivo en el que denuncia la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defendiendo la necesidad de que fuese llamada al proceso la «persona o ATS que ocupa el nuevo puesto de trabajo», argumentando que desde enero de 2014 se había creado un denominado equipo de soporte de cuidados paliativos, cuyo contenido asistencial describía a lo largo de tres páginas del recurso, sin más argumentación.

La trabajadora impugna dicho motivo, sosteniendo que tal pretensión debía articularse a través del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , que no se citaba norma alguna y que ni siquiera se identificaba la persona que debió ser llamada.

DUODÉCIMO.- Ciertamente, la falta del debido litisconsorcio habría de haberse canalizado a través del motivo previsto en el artículo 193 a) citado, que tiene por objeto la infracción de las normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Pues, de haberse producido, habrían supuesto la infracción del artículo 80.1b) de la LRJS , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE], y 12.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], en tanto exige aquel primer precepto, como requisito general de la demanda, la designación de las personas que deban ser llamadas al proceso.

Al margen de tal inadecuado planteamiento, y salvando además el inconveniente de la ausencia de identificación de tal persona, ya la Sala de lo Social del Tribunal, en relación con los procesos por despido, ha afirmado que la acción de despido tiene por objeto esclarecer si el cese del trabajador, dispuesto unilateralmente por la empresa es procedente, improcedente o nulo, con la subsiguiente adopción de la resolución que corresponda a la calificación del despido aplicable a ese caso. Y tales cuestiones sólo afectan de forma propia y directa a empleador y al empleado o empleados implicados en el despido analizado; es decir, el empleador que despide y el empleado o empleados que son despedidos. No existe vinculación propia y directa de la acción de despido con aquellos otros trabajadores de la misma empresa que no han sido despedidos; pues en principio, la decisión judicial que la resuelva les es ajena, dado que sus disposiciones sólo alcanzan al empresario y al trabajador despedido. Esos otros terceros trabajadores no son, en forma alguna, titulares de la relación jurídica debatida en el pleito de despido, y por ello no son parte en tal proceso; no existiendo razón de ningún tipo para ser llamados al mismo ( sentencia de LA Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 3 de julio de 2001 [ROJ: STS 5741/2001 ], seguida por esta Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2002 [ROJ: STSJ AND 17038/2002 ]).

En consecuencia con todo lo anterior, el llamamiento de la persona que haya podido suceder a la trabajadora despedida en la unidad de cuidados con su misma categoría profesional, resulta absolutamente irrelevante e innecesaria para resolver la pretensión formulada en estas actuaciones, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

DECOMO

TERCERO.- El segundo motivo de orden sustantivo, INGESA denuncia la infracción del artículo 44 del ET , sosteniendo esencialmente que no concurren ninguno de los requisitos para que se dé la subrogación empresarial, contenidos en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2008 , ya que, en el supuesto examinado, se han venido dando cumplimiento a los sucesivos convenios de colaboración suscritos entre dicha parte y la AECC, cuya validez había sido ya analizada por esta misma Sala de lo Social, en su sede de Granada, en sentencia de 29 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 4948/2012 ]. Así mismo, argumenta que no se ha creado ninguna entidad económica autónoma, ni se ha transmitido ningún elemento personal o patrimonial, limitándose INGESA a la gestión de las prestaciones sanitarias, tal como tiene encomendado de acuerdo con el artículo 15 del Real Decreto 1087/2003, de 29 de agosto , por el que se establece la estructura orgánica del Ministerio de Sanidad y Consumo. Y defiende que, aun cuando no se ha producido en sentido estricto una reversión de un servicio público, sino la extinción de un convenio de colaboración, la recuperación de la gestión directa de una actividad asistencial por parte de la Administración con su personal propio, no constituye un supuesto de sucesión de empresa, de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de enero de 2012 .

La trabajadora impugna igualmente el motivo, poniendo de manifiesto que su plaza fue la única que se ofertó al personal de INGESA, sin posibilidad de que ella participase, y que dicha parte no impugnaba la nulidad del despido, declarada, no por vulneración de la garantía de indemnidad, sino por vulneración del principio de igualdad.

DECIMO

CUARTO.- El artículo 44 del ET , por lo que interesa a este recurso, establece lo siguiente: 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

La interpretación aplicativa de este precepto ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a elaborar una compleja doctrina -según su propia adjetivación- que cabe resumir así: Partiendo de que la redacción vigente data de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad , cabe decir que el supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma . La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que el nuevo empresario queda en principio subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior , sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere por sí mismo la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44 del ET ( Sucesión de empresa ) se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo.

El apartado 2 del artículo 44 del ET ha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa, y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad . La entidad económica objeto de transmisión ha de ser entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria .

La redacción actual del artículo 44 ET tiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres: la primera es la Directiva 77/187 CEE , la segunda la Directiva 98/50 CE , y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23 . Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44 del ET acaecida en julio de 2001, como se ha dicho, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.

Ante ello, la doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET , tras la recepción de esa normativa y jurisprudencia europeas, se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión: 1) El objeto de la transmisión ha de ser un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio .

2) Dicho objeto no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial reduciéndose en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia a su mínima expresión , en tanto en cuanto ' la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra.

3) De lo anterior se desprende que un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción .

4) Por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior .

5) El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida continúe efectivamente o que luego se reanude .

En cuanto a los hechos o actos de transmisión: 6) La expresión del artículo 44 .1 del ET transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad .

7) El acto o hecho de transmisión de un conjunto de medios organizados no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario.

8) Tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa.

9) Puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Así mismo, otros dos puntos doctrinales de carácter general de carácter general serían los siguientes: 10) Para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate , entre ellos el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate , el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión , el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores , el que se haya transmitido o no la clientela , el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades .

11) La obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ( sucesión de empresa ) generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 [ROJ: STS 1804/2013 ] y 23 de septiembre de 2014 [ROJ: STS 4888/2014 ], entre otras, doctrina de la que se hace eco esta Sala, en sentencia de 13 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11227/2016 ]).

Más concretamente, esta Sala, en la sentencia citada por la parte recurrente, ha tenido oportunidad de analizar la cuestión relativa a la sucesión empresarial en supuestos de convenios de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud [en adelante, SAS] y la AECC, en supuestos de continuidad en la actividad prestacional tras la finalización de dichos acuerdos, afirmando que -entre otros argumentos- el hecho de que la finalidad de la asociación coincida con las de aquel organismo, no puede ser expresión de transmisión ni de personal ni de activos patrimoniales, ya que el ámbito en la sanidad del mismo es infinitamente más amplio que la lucha contra el cáncer. Así mismo, ha expresado que la AECC, en una loable misión, pone todo lo que dispone en aras de dicha finalidad y no ha dejado de investigar, apoyar y luchar contra la misma lo que se traduce en que no ha hecho «dejación» ni de funciones, no ha llevado sus medios, ni ha trasladado sus instalaciones y personal a aquella otra Entidad Sanitaria Pública. También se ha dicho que colaboraciones, en aras de una mejor lucha e investigación del cáncer precoz, lo era mientras el SAS no estuviese en condiciones y tuviese os medios precisos para la detección precoz del cáncer de mama. Y que la AECC siga investigando, informando o actuando sobre lo que es su finalidad es lo propio sin que pueda decirse que ha transmitido elementos materiales y personales a la codemandada sin que, lejos de ello, terminado el Acuerdo ha destruido los medios que tenía puestos a disposición de la finalidad concertada con el Ente codemandado ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 29 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 4948/2012 ] DECIMO

QUINTO.- El magistrado de instancia, sobre esta concreta cuestión, y luego de la cita legal y jurisprudencial, lleva a cabo el razonamiento siguiente: Pues bien, en el presente supuesto, de la documental aportada por todas las partes, y de la testifical de D. Constancio , Da. Victoria y D. Evaristo (e incluso de D. Fernando y de Da. Esperanza ), resulta que se transmite una unidad patrimonial con. vida propia, como es la Unidad de Cuidados Paliativos, ya que se dan los dos elementos exigidos y antes referidos para la existencia de sucesión de empresas: autonomía, pues la unidad productiva que se transmite constituye un conjunto de elementos productivos o patrimoniales, dotado de suficiente autonomía funcional (piénsese en una unidad especializada dentro del hospital, que trabaja a domicilio, en la atención de unos pacientes muy y específicos); y continuidad, pues se da un mantenimiento en la 'actividad (que aunque sé'' haya ampliado, es básicamente la misma) y en la prestación de servicio (también por tres personas con especialidades muy concretas). Todo ello determina que, en el presente supuesto, exista sucesión, de empresas y resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 44 ET antes transcrito y en la Directiva 77/187/CEE. En consecuencia de lo anterior resulta que la prestación de servicios en la materia asumida por el INGESA sucedió en la unidad productiva a AECC, porque seguía manteniendo los medios materiales e incluso, así como casi la totalidad del personal de ésta, pudiendo, en consecuencia continuar el mantenimiento de la actividad y la prestación del servicio de referencia.

Lo anterior determina necesariamente que se ha producido sucesión empresarial según lo dispuesto en el art, 44 ET , y por lo tanto la extinción del contrato así producida (relatada en los Hechos Probados e incontrovertida) da lugar a un despido. [fundamento de derecho quinto] DECIMO

SEXTO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente, pues no se está en presencia de ningún fenómeno de cambio de empresario del que deba responsabilizarse a la entidad gestora de la asistencia sanitaria por la no asunción, como personal propio, de la trabajadora tras la extinción del contrato por su empleador.

Debe insistirse en que, tal como invoca la recurrente, y de acuerdo con el artículo 15.1 del Real Decreto 1087/2003, de 29 de agosto , por el que se establece la estructura orgánica del Ministerio de Sanidad y Consumo , a INGESA le corresponde la gestión de las prestaciones sanitarias en el ámbito de las Ciudades de Ceuta y Melilla y realizar cuantas otras actividades sean necesarias para el normal funcionamiento de sus servicios . De ahí que la continuación de la prestación de la atención paliativa a los enfermos, con sus propios medios no puede ser tenida como aquella transmisión vinculante, cuando, como se ha razonado al examinar la cuestión relativa a la cesión ilegal, la actividad desarrollada por la AECC se ha llevado a cabo con ajuste a la colaboración concertada, en la que no existían elementos determinantes del fenómeno de interposición que se defiende por la trabajadora.

Consecuentemente con ello, la sentencia de instancia, al considerar que se ha producido una sucesión de empresa, infringió el citado artículo 44, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

DECIMOSÉPTIMO.- Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 202.3 de la LRJS , la estimación del motivo anterior determina, atendidas las posiciones de cada una de las partes en el recurso, que se responsabilice a la AECC de los efectos inherentes a la declaración de nulidad del despido, pues dicha parte se ha limitado a impugnar el recurso de la trabajadora, en el que únicamente se propugnaba la existencia de una cesión ilegal asociada a la modificación del salario regulador del despido, pero sin combatir una calificación que le era potencialmente perjudicial, por más que el fallo de la sentencia concrete la condena de hacer (aquella readmisión y el pago de los salarios de tramitación) en tan solo la codemandada INGESA. Calificación de nulidad -dígase también- que se ha basado en una vulneración que no parece que fuese la invocada en la demanda, pues allí se alegaba la vulneración de la garantía de indemnidad, y la sentencia lo que aprecia es un trato discriminatorio respecto de otros profesionales, indiciariamente no desvirtuado, extremo que tampoco ha sido objeto de discusión en el presente recurso, y sobre el que esta Sala no puede pronunciarse.

Finalmente, en la medida en que la decisión extintiva de origen fue un despido por causas objetivas, cuya indemnización fue puesta a disposición de la trabajadora, según se indica en el hecho probado séptimo, ésta deberá reintegrarla en cumplimiento del artículo 123.3 de la LRJS .

DECIMOCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto por la trabajadora ha de desestimarse, y el de INGESA, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- No ha lugar a tomar en consideración la sentencia de Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 29 de abril de 2016 , recaída en el proceso 404/2015.

II.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Almudena .

III.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria.

IV.- Se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 8 de junio de 2016 .

V.- Se califica nulo el despido de doña Almudena .

VI.- Se condena a la Asociación Española contra el Cáncer a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de cincuenta y ocho euros con sesenta y cinco céntimos (58, 65) diarios, desde el 14 de enero de 2014 hasta la readmisión, y con obligación de reintegro de la indemnización recibida por razón del despido por causas objetivas.

VII. Se absuelve al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de las peticiones efectuadas en su contra.

VIII.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 164617; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 164617. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.