Sentencia SOCIAL Nº 1900/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1797/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1797/18 -Negociado H Sent. Núm. 1900/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 11 de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1900/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Cádiz, Autos nº738/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA
ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roque contra el CONSORCIO DE BOMBEROS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ, sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/12/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda, estimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, al tener el actor la condición de funcionario interino, advirtiendo a la parte que el enjuiciamiento de su cese corresponde a lo contencioso administrativo.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 1 de junio de 2010 en el parque de bomberos de Olvera y con la categoría de bombero desarrollando funciones de extinción de incendios, búsqueda, salvamento y rescate y siniestro así como también receptoría, vigilancia, enfermería y conducción de unidades.

La resolución del 1 de junio de 2010 ,es documento de acta de toma de posesión del cargo de bombero como funcionario interino ,al haber accedido a una plaza en virtud de un proceso de selección de personal para ser bombero interino del Consorcio de bomberos de la provincia de Cádiz ,en base al Estatuto básico de Empleado público y al existir plazas vacantes cuyos titulares,se encuentran transitoriamente efectuando trabajos de superior categoría.

Alega como salario 3795,30 ; la empresa opone que debe ser 2.688,97.

Si se sumase el total de retribuciones que como remuneración total recibió desde julio de 2016 a junio de 2017, ambos inclusive, hace un total de 37.023,18 € ,que dividido entre 12 son: 3.085,26.



SEGUNDO .- El 12 de enero de 2016 el Consorcio comunicó al demandante que a raíz del proceso selectivo para bomberos interinos que se publicó en enero de 2010 hubo un recurso contencioso administrativo (mantenido por un sindicato) donde finalmente hubo sentencia del juzgado contencioso número cuatro( firme ya)donde hubo incluso un requerimiento del Juzgado de instrucción número dos de Cádiz para el cumplimiento de dicha sentencia; en virtud de ello había existido una en inicial resolución de cese de 67 funciones interinos el 29 de febrero de 2016.



TERCERO .- Posteriormente hubo resoluciones del demandado suspendiendo acuerdos y aplazando el cese real para 29 de febrero de 2017 y finalmente la resolución de 23 de febrero de 2007 , prorrogaba la suspensión hasta el 30 de junio de 2017; y todo ello consecuencia de la mencionada sentencia de 14 de noviembre de 2010 , recaída en aquel procedimiento abreviado del J. Contencioso número cuatro, número 205/2010.



CUARTO .- Un auto de 23 de febrero de 2016 de ese Juzgado de lo contencioso número cuatro suspende la ejecución de ceses.



QUINTO .- El demandante participó en un nuevo concurso para bomberos interinos y no fue seleccionado

SEXTO.- A.-Este demandante y otros 10 presentaron escrito fechado el 21 de julio de 2007 ante el Juzgado de lo contencioso número cuatro de Cádiz para ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de justicia de Andalucía ,con desde en Sevilla, como recurso de apelación a la sentencia del Juzgado de 28 de junio de 2017 ; todo ello referido a una resolución del 23 de febrero de 2017 que prorrogaba el cese hasta el 30 de junio de 2017.

B.- Aunque el escrito tiene 19 páginas en el suplico se impugna el cese del 30 de junio de 2017 y se declare que no es conforma derecho ;y se indica en la parte anterior al propio suplico que no existe causa para cesarles como funcionarios interinos'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia apreció la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda formulada por el actor contra el Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz, en impugnación de su cese, comunicado con efectos de 30-06-17, en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Cádiz, de fecha 14 de noviembre de 2010 , en el procedimiento abreviado nº 205/2010, en la que se anulaban las Bases del proceso de selección para bomberos interinos, aprobadas por Resolución de la Presidencia del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, de 1-02-10; sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, Sevilla, de 3 de diciembre de 2013 ; estimando que correspondía dicha competencia a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por adecuado cauce procesal del apartado b), interesa la revisión del hecho probado primero, aunque erróneamente se refiere al quinto, para que con base en la documental invocada, propone la siguiente redacción: ' el demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 1 de junio de 2010 en los parques de bomberos de Medina Sidonia, Benalup y Olvera'.

Revisión que a la vista de su irrelevancia para resolver la cuestión competencial suscitada, no procede.

Por lo que el motivo fracasa.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , articula el recurrente cuatro motivos, en los que se pretende que se declare la existencia de una relación laboral, y para ello, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1 del ET , y sostiene que el servicio de bomberos puede desarrollarse por funcionarios de carrera, así como por funcionarios interinos y por contratados laborales; y que admitida tal contratación laboral, el desarrollo de la prestación de servicios del actor, se realizaba en las mismas condiciones que el personal laboral, con dependencia, ajeneidad, subordinación y retribución.

Mantiene además, que el Consorcio en todo momento actuó como empleador, y que asumiendo las consecuencias de una posible nulidad de las Bases de la convocatoria, procedió no obstante a los nombramientos; e incluso, que decretada la nulidad de las Bases, optó por mantener los puestos de trabajo durante siete años; no procediendo a cesarlos hasta el 30-06-17, pese a que la sentencia que anuló las Bases, data de noviembre de 2010, y el Auto de ejecución de la misma es de 23-12-15.

Entiende que debe prevalecer la auténtica naturaleza jurídica del contrato, al margen de su denominación.

En un segundo motivo, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 70 del EBEP , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, el cual establece que la ejecución de la oferta de empleo público o empleo similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, reiterando que pese al nombramiento del actor como 'funcionario interino', la prestación que venía realizando era la de un 'interino contratado laboralmente'.

En el tercer motivo de censura jurídica, denuncia la infracción de la Directiva Comunitaria 1999/70 de 28 de junio, Directiva, sosteniendo que debe limitarse la duración de los contratos temporales, y con invocación de la STS de 14-10-14 , señala que el exceso en la cobertura reglamentaria de la plaza, de un contrato interino, convierte éste en un indefinido no fijo. Y tal es la calificación que propone para el recurrente.

Y en el cuarto y último motivo de recurso, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Proclamación Institucional 2017/ C 482/09 Pilar Europeo de derechos Sociales del Parlamento, Consejo y la Comisión, Cap. II, 7.b) sobre protección en caso de despido injustificado. Sostiene en esencia que el actor, en todo momento ha intentado mantener y defender su puesto de trabajo; y que confirmado por el TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso, de 17-01-18, cuya copia aporta, la nulidad de los nombramientos, debe entenderse que este grupo de bomberos desempeñó sus funciones dentro de una relación fraudulenta con el Consorcio, y que existiría discriminación de trato respecto de otros compañeros que, con la formalización de un contrato, se habrían visto amparados a través de la figura del 'indefinido no fijo'; siendo ya la vía social la única que podría resarcir a estos trabajadores, aplicándoles dicha figura, con las consecuencias legales que tal reconocimiento implica.

Cuestión idéntica a la presente, ha sido recientemente resuelta por esta Sala, en Sentencia nº 932/2019, de 28 de marzo (JUR 2019/131838), y por razones de coherencia, mantenemos íntegramente sus razonamientos, lo que nos lleva a la desestimación de los motivos formulados, y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Decía la meritada sentencia: ' I.- El recurso no merece favorable acogida. A modo de punto de partida procede dejar claro que el nombramiento de funcionarios interinos puede llevarse a cabo con toda licitud al amparo de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768) , aplicable por razones cronológicas, y que la relación así nacida no se genera por un pacto o acuerdo inter partes sino por un nombramiento, es decir por un acto de autoridad emanado de la Administración en cuanto tal, esto es, realizado en el ejercicio de una potestad que le es propia. Se trata de un verdadero acto administrativo, que se ha de presumir válido en tanto no se declare su nulidad por los cauces legalmente previstos, sin que a ello sea óbice que en el momento en que se dicta se encuentren impugnadas las bases del proceso de selección para la designación del personal funcionario interino.

La nulidad sobrevenida del nombramiento del actor como funcionario interino debida a la anulación, por la jurisdicción contencioso administrativa, de las bases de la convocatoria, al no haber mediado negociación previa no determina la transformación de la naturaleza del vínculo funcionarial en laboral. Tampoco produce ese efecto el hecho de que el Ayuntamiento decidiese seguir con el proceso de selección al no existir una resolución judicial que decretase su suspensión, ni la demora en el cumplimiento de la sentencia. Vicisitudes que tampoco desplazan a la jurisdicción social el conocimiento de la acción dirigida a impugnar el cese en un puesto de carácter funcionarial, que es la verdadera pretensión ejercitada en el proceso, aunque se la califique de 'acción de despido', expresamente excluida de su ámbito de conocimiento y residenciada en el del orden contencioso administrativo.

(...).

III.- Ninguna de las restantes alegaciones vertidas por el recurrente tiene virtualidad para contradecir los razonamientos expuestos ni la conclusión a la que abocan. De un lado, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales), haciendo abstracción de las características de la relación de servicios, y el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) excluye expresamente a los primeros de su ámbito de aplicación, que están sometidos al Estatuto del Empleado Público. Además, el desenvolvimiento de la relación administrativa del actor no presentó matices diferentes de los derivados de su nombramiento como funcionario interino.......Por último, el tiempo de duración de la relación funcionarial no la convierte en laboral y el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa a ejercer los derechos que considere le asisten.'

TERCERO.- Amén de lo anterior, lo cierto es que en todo caso el desempeño de las funciones de bombero ha de hacerse por funcionarios, y no por contratados laborales; poniendo de relieve la falta de rigor en las afirmaciones vertidas por el recurrente en su escrito de recurso.

En este sentido, se pronunciaba esta Sala de Sevilla del TSJA, en sentencia nº 2815/16 de 27 de octubre, rec 2205/15 , y la más reciente sentencia nº 3458/18 de 29 de noviembre, Rec. 4187/17 , en las que sosteníamos que las plazas de bomberos de los servicios de emergencias de Andalucía están reservadas para personal funcionario , lo que implica que si el actor mantiene que su relación no es de voluntariado, la incorporación o continuidad en la prestación de servicios no podría ser sino en aquella condición, por lo que la reclamación que ahora efectúa sería competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa. Decía la sentencia invocada: 'Según el art. 36 de la Ley 2/2002, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía 'Son Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento aquéllos prestados por las Entidades Locales por sí solas o asociadas, en su respectivo ámbito territorial, que tienen como finalidad el desarrollo de las funciones previstas en el artículo 38 de la presente Ley ', y en el apartado 2º de este último precepto se establece que 'Para el mejor desarrollo de las funciones previstas en los puntos a) a d) del apartado anterior, los funcionarios de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento estarán investidos del carácter de agentes de la autoridad', siendo las del apartado a) citado, 'con carácter general, la planificación y ejecución de operaciones de prevención y actuación frente a incendios y otros siniestros, asistencia y salvamento de personas y protección de bienes', es decir, las propias de los bomberos, y según lo dispuesto en el art 39 de ese mismo texto normativo, los servicios de prevención se deben dotar con personal funcionario, de tal manera que si mantiene el actor que su relación no era la de voluntariado, su relación, en todo caso, tendría que ser calificada como de funcionario interino, pues lo contrario, su calificación de laboral, supondría que se cubrieran con personal de esta condición puestos que por imperativo legal deben ser desempeñados por funcionarios interinos o de carrera.

Eso viene reforzado, además, con lo dispuesto en el art. 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local , según el cual '...son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad...', de forma que la atribución de la condición de agente de la autoridad, ya vista, al personal de los Servicios de Prevención de Incendios que ejerzan las funciones propias de bombero impide su cobertura mediante relaciones laborales, lo que conlleva que la competencia para el conocimiento de la cuestión suscitada por el actor venga atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa, y no a la social, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.1 y 3.a) del Estatuto de los Trabajadores .' Reiteramos los razonamientos precedentes, no existiendo motivo que justifique un cambio de criterio, lo que conlleva la desestimación del presente recurso, y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Roque contra la sentencia de fecha 15/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en virtud de demanda sobre 'Despido' formulada por D. Roque contra el CONSORCIO DE BOMBEROS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1797-18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1797.18].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.