Sentencia SOCIAL Nº 1888/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01888/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2021 0000203

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000852 /2022

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000029/2021 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

RECURRENTE/S: Ariadna

ABOGADO/A:RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ

RECURRIDO/S:ASNORTE, S.A., AGENCIA DE SEGUROS

ABOGADO/A:ALVARO DEL CASTILLO RIBA

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000852/2022, formalizado por la letrada Dª Raquel Rodríguez Vieitez, en nombre y representación de Dª Ariadna, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000029/2021, seguidos a instancia de Dª Ariadna frente a ASNORTE SA, AGENCIA DE SEGUROS, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ariadna presentó demanda contra ASNORTE SA, AGENCIA DE SEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de septiembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- Se declara probado que la actora y la mercantil demandada suscribieron un contrato el 1 de marzo de 2012 un contrato de nombramiento de auxiliar externo, con el objeto de realizar la actividad mercantil de distribución de productos de seguros actuando por cuenta de la demandada, como colaboradora en su actividad, actuando bajo los criterios organizativos propios con las limitaciones impuestas en las Ley 26/2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, y en la Ley de Contrato de Agencia de 27 de mayo, siendo igualmente de aplicación la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.- 2º.- La demandante, como colaboradora, tenía encomendadas las funciones recogidas en la cláusula segunda del contrato de nombramiento de auxiliar externo, que por obrar unido a autos doc. 10 del ramo de prueba de la parte demandada se tiene por reproducida en su integridad.- 3º.- La entidad demandada tiene por objeto la actividad de mediación del seguros privados, siendo agencia de seguros exclusiva de SANTA LUCIA, SA.- 4º.- La actora percibía una comisión por el cobro de los recibos y por la suscripción de alguna póliza nueva. La mayor parte de las comisiones percibidas por la actora provenían del cobro de recibos( doc. 11 del ramo de prueba de la parte demandada). Si la actora no cobraba algún recibo, o en su caso perdida el importe de un recibo cobrado, se le practicaba un descuento en la comisión.- 5º.- A la actora se le asignaba una zona geográfica de cobro y se entregaba un listado de recibos de cobro. La actora ingresaba el dinero de los recibos cobrados en una cuenta bancaria proporcionada por la demandada. Posteriormente, y con una periodicidad semanal, entregada a la demandada los justificantes de cobro. Mensualmente, y el día señalado por la demandada, la actora acudía a la oficinas de la demanda para efectuar la liquidación mensual de las comisiones. Cada colaborador se encontraba adscrito a un Inspector( trabajador por cuenta ajena de la demandada) con el que realizaban las correspondientes liquidaciones, resolvían dudas o incidencias en el cobro de los recibos.- 6º.- En el mes de julio se entregaban a la actora los recibos de julio y agosto para poder organizarse en el periodo estival.- 7º.- La actora no estaba sujeta a un horario ni registraba jornada, no solicitaba vacaciones a la empresa demandada, podría irse de vacaciones cuando quisiera.- 8º.- Para el desarrollo de sus funciones como colaborador la actora utilizaba medios propios, teléfono móvil, ordenador, vehículo, asumiendo los gastos de traslado y todos aquellos que fueran necesarios. Tampoco contaba con un espacio físico en las oficinas de ASNORTE.- 9º.- La actora, al igual que el resto de colaboradores, recibía formación por parte de ASNORTE relativa a nuevos productos, acudiendo a reuniones informativas en las oficinas de la demandada. No siendo obligatoria la asistencia a las mismas.- 10º.- En las oficinas de ASNORTE de Coruña trabaja personal con contrato laboral por cuenta ajena, así como el gerente y los inspectores. Todos están sujetos a un horario laboral, registran su jornada, solicitan vacaciones y demás permisos a la empresa, y desempeñan su trabajo con medio propios de la demandada, así como es la empleadora la que asume los gastos que estos trabajadores puedan generan en el desarrollo de sus funciones.- 11º.- Como consecuencia del Estado de Alarma en España, la demandada comunicó a los colaboradores externos, entre ellos, la actora que de manera temporal el cobro de los recibos se realizaría a través de domiciliación bancaria de los recibos.- 12º.- El 25 de noviembre de 2020 la demandada comunicó a la actora la extinción unilateral del contrato suscrito con fecha de efectos de ese mismo día.- 13º.- La actora consta de alta en la Seguridad Social en el Régimen de Autónomos desde el 1 de junio de 2013 para la actividad seguros de vida 6511.- 14º.- En fecha 2 de noviembre de 2020 la trabajadora junto con otras compañeras de trabajo denuncia ante la Inspección de Trabajo la situación de fraude respecto de su contratación en la empresa.- 15º.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.- 16º.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se desestima la demanda formulada por Dª Ariadna contra la mercantil ASNORTE SA, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Ariadna formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de febrero de 2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando que se dicte otra sentencia más ajustada a Derecho, por la que, estimando el recurso, declare haber lugar al examen de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida, y revocándola en suma, se estime íntegramente la demanda de despido, declarando la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido, y condenando a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o subsidiariamente optar entre la readmisión y la indemnización correspondiente al despido improcedente.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte interesa la modificación del relato de hechos probados de la sentencia y concretamente de los ordinales séptimo y noveno.

En el séptimo solicita la supresión de '...podría irse de vacaciones cuando quisiera', por tratarse de una valoración subjetiva sin que se señale el medido concreto de prueba del que se extrae.

Por su parte, respecto al noveno se peticiona que se elimine: '...no siendo obligatoria la asistencia a las mismas, por el mismo motivo'.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC ,así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS ,y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede aceptarse lo que la parte propone, puesto que no se apoya para interesar la supresión en documento o pericia, siendo una mera manifestación de parte que se trata de una apreciación subjetiva de la jueza a quo, ya que la misma, en el segundo de los fundamentos de derecho se indica que los hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, tanto de la testifical como de la documental aportada.

En todo caso, la primera expresión no es más que la ratificación del extremo anterior contenido en el hecho probado, 'no solicitaba las vacaciones a la empresa'.

TERCERO.-En el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte que se ha producido la infracción de los artículos 1.1, 8, 49.1.k), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, de las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 15 de septiembre de 2020 y 23 de junio de 2021 y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 12 de mayo de 2020, argumentando, en síntesis, que de los hechos probados cuarto a noveno de la sentencia se extrae con claridad la dependencia y subordinación de la actora a la organización empresarial de la demandada realizando una argumentación sobre lo que, según su criterio, se extrae de los documentos aportados y las conversaciones del grupo de Whatsapp, existiendo por tanto la relación laboral y siendo el cese constitutivo del denunciado despido.

Como ya tenemos declarado en anteriores ocasiones, ciertamente la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1985, 18 de abril de 1988, 21 de junio de 1988, 23 de octubre de 1989, 11 de diciembre de 1989, 8 de octubre de 1992, 25 de mayo de 1993, 10 de abril de 1995, 20 de septiembre de 1995, 15 de junio de 1998; 20 de julio de 1999, 29 de diciembre de 1999, 19 de junio de 2007, 10 de julio de 2007, entre otras).

La línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión -o la relación asociativa- etc., regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Y también que el casuismo de la materia obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1992, 6 de marzo de 2002 y 28 de octubre de 2004).

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial, hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de noviembre de 1983) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual a la que se predique la nota laboral determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajeneidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1988), el tratarse de un contrato intuitu personae ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1986) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1979).

Del mismo modo hay que recordar que nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que, si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

En todo caso, la carga de la prueba de la relación laboral incumbe a quien alega la existencia de contrato de trabajo, que debe demostrar la existencia del mismo, conforme al 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En casos como el presente y referidos a personal vinculado con la empresa demandada, en análogas situaciones a las que lo ha estado la actora recurrente, se ha manifestado este Tribunal, señalando en la sentencia de 19 de noviembre de 2021: '...La denuncia no se admite manteniendo lo ya resuelto por este Tribunal en otros supuestos esencialmente iguales al de autos en sentencias de 24-7-2020, 5-7-2021 en las que recoge que '...Es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala de Galicia (sentencia de 24 de junio de 2005, rec. núm. 2501/2005), la que indica que 'tal como hemos recordado en anteriores ocasiones...es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo ...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8.1, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art. 8-1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-90, 5-3-90, 23-4-90 y 21-9-90), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET'.

También con carácter previo procede señalar que los contratos no son lo que dicen, sino lo que realmente son o, si se prefiere, que la calificación jurídica que las partes hubieran podido atribuirles -nomen iuris- carece de relevancia, pues lo trascendente es desentrañar el contenido material de las mutuas obligaciones y derechos que de ellos traen causa, para, así, poder dilucidar su auténtica naturaleza jurídica, comenzaremos recordando la jurisprudencia que interpreta esta materia. Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.004: '(...) cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral', añadiendo, a renglón seguido, que: '(...) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son, seguramente, la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientes, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989)'.

La cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar cuál sea la naturaleza de la relación que une a las partes, bien una relación laboral común u ordinaria, tal como postula la parte actora en su demanda y en el recurso; o bien, por el contrario, una relación mercantil según proclama la Sentencia recurrida. Y respecto de esta misma cuestión cabe señalar que esta Sala de Suplicación ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a otros procedimiento de derechos laborales de otros compañeros de la aquí recurrente, con las mismas circunstancias y condiciones que las de la demandante (véase la STSJ de Galicia de 2 de octubre de 2020, Recurso nº 528/2020); STSJ de Galicia de 16 de marzo de 2018, Recurso nº 4544/2017; y la STSJ de 29 de marzo de 2019, Recurso nº 4823/2018), por lo que entendemos que en virtud del principio de seguridad jurídica, ex art. 9.3 de la CE, debemos mantener la misma solución, al ser acorde a la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia ( STS de 20 de junio de 2018, rec. 168/2017, que a su vez se remite a SSTS 20/10/15 -rco 172/14).

Pues bien, como decíamos en las anteriores resoluciones de esta Sala de Galicia: '...La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible con fundamento en las consideraciones que, aplicadas al caso concreto, de autos son las siguientes:

1ª.- Porque de conformidad con los inalterados hechos probados primero y tercero y cuarto y quinto de la sentencia recurrida, la actora y la mercantil ASNORTE S.A. AGENCIA DE SEGUROS suscribieron contrato de nombramiento de auxiliar externo, en el que se pactó que ASNORTE nombra a la demandante para que realice la actividad mercantil de distribución de productos de seguros de ASNORTE, y que la demandante como colaboradora, en su actividad, actuará bajo criterios organizativos propios con las limitaciones impuestas en la Ley 26/2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, y en la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia de 27 de mayo, siendo igualmente de aplicación al contrato la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo. Por la prestación de sus servicios, la demandante percibía una comisión por las operaciones de seguros conseguidas por su gestión, sobre todo por el cobro de recibos. Durante la vigencia de la relación entre las partes la actora percibió las comisiones que constan detalladas al documento 2 del ramo de prueba de la demandada. En caso de que no se cobrase el recibo de alguna póliza la actora no percibía la correspondiente comisión, y no se le reclamaba nada al agente colaborador siempre que devolviese en la oficina de ASNORTE el recibo, pero en caso de extravío del recibo era la demandante quien asumía la pérdida.

Y conforme al hecho probado quinto, la demandante utilizaba medios propios, como teléfono móvil o vehículo u ordenador, para realizar las gestiones de colaboración y los cobros, y asumía los gastos de locomoción y demás necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas en el contrato...'. Y según el hecho probado cuarto de la resolución impugnada: La demandante acudía con periodicidad a la oficina de la empresa, para realizar las liquidaciones y control de las gestiones realizadas. Los ingresos los realiza a través de una tarjeta bancaria facilitada por la empresa, pero para no tener que depender del horario de caja de las entidades financieras, y ha firmado un acuerdo del encargo de cobro de recibos domiciliarios, respondiendo del buen fin de la gestión y asumiendo personalmente los descuadres existentes en el importe final liquidado. También consta que la demandante, como los auxiliares externos, vende seguros, por lo que perciben ingresos adicionales de la Agencia. Para realizar los cobros acuden a los domicilios que les indican en la oficina de la Agencia. Las reuniones en oficina son al menos semanales. En la oficina se hacen las liquidaciones de las pólizas, se resuelven dudas y cuestiones técnicas sobre el producto por parte de los inspectores de la Agencia. En algunas ocasiones un inspector puede acompañar a la demandante al domicilio del cliente para realizar labores de información sobre el contenido de las pólizas de seguro. El inspector canaliza las incidencias surgidas en el trabajo desarrollado y supervisa el trabajo de la demandante, a través de llamadas o de WhatsApp. Se presentó papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 5 de abril de 2019.

La documentación entregada por la demandada era la necesaria para la consecución del contrato de seguro o el control de cobros. La situación excepcional durante el Estado de Alarma, como pone de manifiesto la juzgadora, en virtud de la cual la mercantil demandada facilitó a la actora el acceso remoto a los datos de los clientes para lograr efectuar el cobro de los recibos que tenía encomendados mediante domiciliación bancaria, incluidos los acuerdos que la demandada remitió a la trabajadora -no firmados por esta- se infiere que es una medida temporal y excepcional, en todo caso no se pone de manifiesto que se facilitasen a la trabajadora más datos que los imprescindibles para lograr el cobro de los recibos, ni que se le hubiesen proporcionado medios materiales por la empresa a tal fin, siendo las circunstancias de realización de la actividad iguales a las concurrentes con anterioridad con la única diferencia de que se le proporcionaban los datos necesarios para el cobro mediante un acceso remoto a los archivos de la compañía.

2º.-La existencia de una relación de trabajo exige, ya se ha dicho, la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16 de febrero de 1990), no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 noviembre 1985 y 9 de febrero 1990).

Y en el caso enjuiciado no concurren los elementos que la norma exige para estar en presencia de una relación laboral, ya que teniendo en cuenta el contrato suscrito y la actividad desarrollada por la actora, es claro que nos encontramos ante una relación de índole mercantil, alejada del ámbito de aplicación de los artículos 1 y 2 b) de la LRJS y de los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores. Pues la actora, como cualquier autónomo, era quien organizativa su actividad, sin estar sometida a ningún tipo de jornada u horario impuesto por la mercantil demandada, era quien asumía el riesgo y ventura de la operación, y cobraba una comisión en función de las operaciones en que intervenía.

3ª.- Insistimos en que de acuerdo con el art. 217.2 de la vigente LEC 1/2000, es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con el demandado a quien incumbe demostrar la existencia del mismo ( SSTS. 23-1-1990, Ar. 196 y 5-3-1990, Ar. 1757). El art. 8.1 ET no contiene propiamente una presunción 'iuris tantum' de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral, pues para que actúe la indicada 'presunción' es preciso que la actividad se preste 'dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro' y que el servicio se haga 'a cambio de una retribución' ( SSTS. 23-1-1990, Ar. 196 23-1-1990, Ar. 197 5-3-1990, Ar. 1756 23-4- 1990, Ar. 3480 y 21-9-1990, Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS. 23-10-1989, Ar. 7310 y 25-3-1991, Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET ( SSTS. 7-6-1989, Ar. 4546 6-6-1990, Ar. 5027 30-11-1990, Ar. 6818).

4ª.- En definitiva, los datos que apuntan a la calificación de los servicios de la actora como trabajo autónomo son los que habitualmente se tienen en cuenta sobre el lugar (fuera del centro de trabajo de la compañía de seguros), el tiempo (inexistencia de horario o jornada, no solicitud de vacaciones) y el modo (lex artis) de la prestación del trabajo. Los principales datos o indicios específicos de trabajo autónomo son en el caso la realización del trabajo mediante una organización propia, claramente separada del funcionamiento de la Oficina de la Compañía de Seguros a la que tenía que rendir cuentas de su actividad. A lo anterior debe añadirse la falta de sometimiento a la disciplina o incluso a la propia dirección de la ejecución del trabajo por parte de la compañía de seguros.

En consecuencia, es algo claro y evidente que nos encontramos ante un colaborador externo de la compañía de seguros, no subordinado o sometido a las facultades de dirección y disciplina del empresario, colaborador externo que ha prestado sus servicios profesionales en régimen de autonomía y mediante su propia organización de trabajo y utilizando sus propios medios. A mayor abundamiento, existen en el supuesto litigioso indicios suficientes para concluir que a la inexistencia de subordinación, que sería suficiente por sí sola para concluir que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios y no ante un contrato de trabajo, debe sumarse en el caso la inexistencia de la propia nota de ajenidad, elemento también característico, aunque no en exclusiva, de las relaciones de trabajo de régimen laboral, de modo que la conclusión a la que llega este Tribunal no puede ser otra que la imposibilidad de apreciar la existencia de relación laboral al faltar las notas de ajenidad y dependencia, pues los relatados hechos perfilan una situación que no reviste los caracteres propios del vínculo laboral'.

Así pues, debe entenderse, a la vista de la analogía existente, que no nos encontramos en presencia de una relación laboral, sino mercantil y que, por tanto, el cese efectuado no es constitutivo del denunciado despido.

En el mismo sentido y en supuestos análogos también al mencionado y respecto a las relaciones existentes entre la demandada y otras personas vinculadas con la misma, en idénticas condiciones, se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 17 de enero de 2020, 5 de junio de 2020, 24 de julio de 2020, 23 de septiembre de 2020, 2 de octubre de 2020, 25 de enero de 2021, 14 de junio de 2021, 5 de julio de 2021, 13 de julio de 2021, 13 de noviembre de 2021, 26 de noviembre de 2021, 28 de diciembre de 2021 y 25 de enero de 2022.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. RAQUEL RODRÍGUEZ VIEITEZ, en nombre y representación de DÑA. Ariadna, contra la sentencia de fecha siete de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña, en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA ASNORTE S.A., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.