Sentencia Social Nº 1867/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2007 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01867/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100039, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000523 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Gema

Recurrido/s: MINISTERIO FISCAL, LA DIOSA DEL SARCASMO S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000581

/2006

SENTENCIA Nº: 1867/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a cuatro de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000523/2007, formalizado por la Letrada Dª Sara Mora García, en nombre y representación de Gema , contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000581/2006, seguidos a instancia de Gema frente a LA DIOSA DEL SARCASMO S.L., parte demandada representada por el letrado D.RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.-La empresa demandada, La Diosa del Sarcasmo S.L. concibió la representación teatral de la obra "Cuentacuentos" en distintas localidades de la Comunidad Autónoma de Asturias, y, a tal fin, realizó sucesivas contrataciones verbales con la demandante, la primera para el 9.4.2006, para intervenir en su representación, dada su profesión de artista, a cambio del pago de 90 euros por actuación.

La primera representación fue el 9.4.2006 en Sama de Langreo. Posteriormente, la obra se ha representado en Gijón el 24 de junio, 17 y 23 de julio, con participación de la demandante.

2.-El 26 de agosto de 2006 la actora se presentó a representar la obra en Belmonte, momento en que la representante legal de la demandada de dijo que su trabajo no cumplía sus expectativas y que no realizaría la representación.

3.-La demandante ha sido contratada por la demandada desde 2001 para la representación de diversas obras teatrales, siendo dada de alta en la T.G.S.S. en días concretos. Durante ese período ha compaginado otras contrataciones con distintas empresas teatrales o artísticas, tal y como se refleja en su vida laboral que, obrante en autos, se da por reproducida.

4.-La práctica general dentro de la actividad teatral de pequeño formato en la Comunidad Autónoma de Asturias es la contratación por ensayo y representación.

5.-La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

6.- El 22.9.2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la U.M.A.C. de la Consejería de Empleo del Principado de Asturias, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, que desestimó la demanda interpuesta por la actora, que pretende la declaración de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, es recurrida en suplicación por la misma, articulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el articulo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Resolución.

En un primer apartado dedica el escrito de recurso a combatir el rechazo que el Juzgador hace de la alegación de despido nulo. Desconoce la recurrente en este punto la técnica del de suplicación, al no efectuar una concreta denuncia de las normas o jurisprudencia que considera infringidas, debiendo obtenerse de sus alegatos en los que menciona el articulo 179,2 Ley de Procedimiento Laboral y dos sentencias del Tribunal Constitucional.

Dedica un segundo apartado a lo que representa la petición subsidiaria, esto es, la calificación del despido como improcedente. Otra vez omite la denuncia concreta la recurrente y tenemos que deducirla de su referencia al artículo 12 del Real Decreto 1435/85 , artículo 15 y Disposición Transitoria 2ª del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como de una Sentencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-Dado que la Sentencia recurrida concluye que no existe despido, sino legítima extinción de una de las varias contrataciones, concretamente la pactada por la última representación, se deberá analizar si existe o no despido para, en su caso, pasar al estudio de la calificación.

Sostiene la Sentencia recurrida que lo habitual en la Comunidad Autónoma de Asturias, en los casos de relación especial de artistas en espectáculos públicos, es la contratación por ensayo y representación, de lo que deduce la extinción del contrato que se estipuló para la última de ellas.

Pero el hecho probado primero describe una situación que no puede considerarse así, pues se habla de una obra para representar en distintas localidades de Asturias, contratándose verbalmente a la actora, que actuó en las que se celebraron desde el 9-4-06 al 23 de julio, en número de cuatro, siendo en la siguiente, el 26 de agosto, cuando se presenta la demandante y se le comunica que no realizaría la representación.

Por ello, el tipo de contratación encaja en la figura de contratación de "bolos", que son las funciones que en conjunto o aisladamente se celebran sin llegar al límite de actuaciones para ser consideradas temporada, tal como establece la Ordenanza Laboral de Teatro (OM de 28-7-72), lo que también equivale a contrato por obra o servicio del artículo 15 Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- En Sentencia de esta Sala, de 19 de enero de 2007 , enjuiciando un supuesto de esta naturaleza se declara que el contrato de los artistas en espectáculos públicos, de conformidad con lo preceptuado en el art. 5. del antes citado Real Decreto , puede celebrarse para una duración indefinida o determinada y este último podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel; pudiendo acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriere en fraude de ley. Este precepto, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 febrero 1991 admite la temporalidad con gran amplitud y la razón de esta temporalidad, que no requiere motivación de la causa que la determina, responde a la particular naturaleza de la actividad artística, que exige no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público ante el que se realiza, que obviamente puede variar; siendo claro que en el caso de relaciones laborales especiales hay que estar a lo dispuesto en la norma específica que la regula con preferencia a la normativa general del Estatuto de los Trabajadores; en este sentido del art. 12 del Real Decreto citado establece que el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales de carácter especial solamente tendrán carácter supletorio respecto a lo no regulado en el mismo y es lo cierto que en este caso y en razón a lo expuesto es visto que estamos ante un contrato verbal para la prestación de servicios por toda la duración de la obra que constituye su objeto, con lo que la duración del contrato está perfectamente determinada por la referencia a la misma sin que por ello sea posible en este caso parcelar una relación laboral única mediante sucesivos contratos de obra para cada una de las representaciones ni obste a ello el hecho de que la forma de pago establecida sea la del abono diario de cada ensayo o representación realizada debido, sin duda, a la irregularidad del desarrollo de esta actividad artística en la que al constar un calendario previsto de actuaciones el artista puede desempeñar otros trabajos pues no mediando exclusividad (art. 6-4 del RD 1435/85 ) nada le impide desarrollar de forma simultánea dos o más actividades siempre y cuando no se interfieran entre ellas.

CUARTO.-Por lo expuesto, la decisión empresarial de prescindir de los servicios de la demandante, cuando la obra seguía representándose (no consta lo contrario), constituye un despido, cuya calificación ha de abordarse seguidamente.

Respecto de la alegación de nulidad, parte la representación de la actora de esta afirmación: "como se puede colegir de la declaración de la legal representante de la empresa demandada, según consta en los autos". Una vez mas hemos de recordar el total desconocimiento de las reglas que rigen el recurso de suplicación, ya que, aun cuando la parte hubiera acudido al motivo correspondiente, la reiterada jurisprudencia sobre el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral viene recordando que no es prueba hábil a efectos revisorios de los hechos la confesión judicial ni tampoco se puede admitir la referencia genérica "según consta en los autos".

Pero es que la recurrente ni siquiera acudió a la vía de revisión de los hechos probados que autoriza el citado precepto, con lo que resulta estéril todo intento de partir de otros que no sean los probados. En la relación que se hace en la Sentencia impugnada no hay la menor referencia a esas reclamaciones que pudieran servir de indicio para alcanzar esa inversión de la carga probatoria que establece el articulo 179,2 del Texto Legal citado, lo que determina la desestimación del motivo en este extremo.

QUINTO.-En cuanto a la petición subsidiaria, tal como se declaró en la Sentencia de esta Sala, de 19-1-07 , la decisión de la empresa de prescindir de la actora cuando la obra se seguía representando, constituye un despido y por ello hay que aplicar el artículo 10 del Real Decreto 1435/85 regulador de la relación laboral de artistas, pero no los apartados 2 y 3, que se refieren a la extinción del contrato de duración determinada por su total cumplimiento o vencimiento del plazo y en su caso prórrogas acordadas, por lo que reconoce a la demandante una indemnización de siete días por año trabajado sino el apartado 5 que se remite para las distintas modalidades de extinción del contrato y sus efectos, en lo no previsto en este artículo, a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. De acuerdo con ello y a tenor del art. 56.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores , procede establecer la opción a favor de la demandada entre la readmisión o el abono de indemnización de 45 días por año, más el abono en cualquier caso de los salarios que se hubieran devengado entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia, caso de optar por la indemnización, o la de readmisión, caso de optar por esta última.

SEXTO.-El salario que ha de servir de base para fijar las consecuencias económicas del despido, ante la falta de otras precisiones por las partes, vendrá dado por el número de representaciones que se celebraron (incluida aquella que no realizó por voluntad de la empresa), multiplicadas por los 90 euros que percibía en cada una y dividido todo ello por el número de días transcurridos entre la primera y la última. El resultado es de 3,24 euros día, arrojando una indemnización de 60,75 euros.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Gema contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los presentes autos sobre despido, seguidos a instancia de la indicada recurrente contra la empresa La Diosa del Sarcasmo S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia en el sentido de declarar la improcedencia del despido de la actora debiendo la demandada optar entre la readmisión de la demandante o el abono de una indemnización de 45 días por año, más el abono en cualquier caso de los salarios que se hubieran devengado entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia, caso de optar por la indemnización, o la de readmisión, caso de optar por esta última. La indemnización será de sesenta euros con setenta y cinco céntimos (60,75) y los salarios de tramitación a razón de tres euros con veinticuatro céntimos (3,24) día.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.