Sentencia SOCIAL Nº 186/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 898/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00186/2022

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000898 /2021

SENTENCIA Nº 186/22

En OVIEDO, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 898/21sobre DESPIDO/NULIDAD,ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante D. Bernardinoen representación de dicha parte el letrado D. JOSÉ QUINDÓS ALBA y de otra como demandadas ARTEDO MOTOR S.L.; ASTURDAI SL; COMERCIO Y ASISTENCIA SA; TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMOVIL SL; RESNOVA, S.L.todos ellos representados por el Letrado Armando Díaz García, ICAO nº 3902 , FOGASAque no comparece estando citado en legal forma y el MINISTERIO FISCAL,que no comparece estando citado en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30/11/21 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que estimando la demanda se declarase la nulidad del despido del que ha sido objeto el actor con fecha de efectos del. 13 de octubre de 2021, y consiguientemente se condenase solidariamente a las empresas codemandadas a readmitirle en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Con carácter subsidiario respecto a la petición de nulidad del apartado a), se declarase la improcedencia de dicho despido, y consiguientemente, se condene solidariamente a las empresas codemandadas a readmitir al actor en los mismos términos solicitados para el despido nulo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, o bien abonarle la correspondiente indemnización legal calculada a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 15/03/22, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Bernardino comenzó a prestar sus servicios para la empresa ARTEDO MOTOR S.A. el 08-03-18 en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa a razón de 37,5 horas semanales, con la categoría profesional de Vendedor de 2ª, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-RESNOVA S.L. figura domiciliada en Madrid e inscrita en el censo de la AEAT en la actividad de 'Servicios financieros y contables'; tiene como objeto social 'la actividad propia de una sociedad de cabecera, matriz o dominante de un grupo de sociedades. La compra y venta de sociedades mercantiles o empresas individuales, así como de sus bienes, inmuebles y semovientes. La mediación de cualquier tipo en las mencionadas operaciones'; tiene su domicilio en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid; es la socia única de las empresas ASTURDAI y ARTEDO MOTOR S.A. (en adelante ARTEDO), con las que comparte domicilio social; sus Administradores Solidarios Dª. Carmela, Dª. Catalina y D. Eulogio, son a su vez administradores solidarios de las empresas ASTURDAI, TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMOVIL S.L. (en adelante TRIOCAR) y COMERCIO Y ASISTENCIA S.A. (en adelante CYASA).

ARTEDO se constituyó el 05-03-98 y tiene su domicilio social en Madrid; es el concesionario y taller autorizado de las marcas Fiat, Fiat Profesional, Alfa Romeo, Abarth y Jeep, desarrollando su actividad en las localidades de Oviedo, Gijón y Avilés; forma parte de un Grupo consolidado cuya sociedad dominante es RESNOVA S.L.

ASTURDAI es la concesionaria de las marcas HYUNDAI, SUBARU, SSANGYONG y DFSK.

CYASA es la concesionaria de las marcas NISSAN e INFINITY.

TERCERO.-El 01-04-14, ARTEDOR arrendó a TRIOCAR una nave industrial sita en Roces-Gijón, compartiendo la mitad de las instalaciones con ASTURDAI S.L., empresa que no intervino en el contrato.

El mismo día ARTEDO MOTOR S.L. alquiló unos terrenos y nave industrial a la empresa RESNOVA S.L. sitos en Cerdeño-Oviedo, por cuyo alquiler gira facturas a la primera.

En las instalaciones de Gijón los trabajadores de ARTEDO y ASTURDAI comparten el taller así como la maquinaria existente en el mismo; cuando es necesario, los trabajadores de una empresa reparan o revisan los vehículos de la otra empresa, facturándose los servicios prestados.

Los vehículos de ocasión de ASTURDAI y ARTEDO se venden indistintamente por Comerciales de una y otra empresa, si bien la zona de venta de vehículos de ambas empresas están delimitadas por un murete.

CUARTO.-El 06-02-17, ARTEDO contrató con CYASA que el Director Comercial de esta última D. Hipolito prestaría servicios para la primera como Director Gerente en las áreas de gestión, administrativa, directiva y comercial, a cambio de un precio de 56.000 € anuales, que desde el 01-02-19 se redujeron a 28.000 € anuales.

El 04-02-19, ASTURDAI y CYASA suscribieron un contrato por el cual el mismo Director Comercial prestaría los mismos servicios para la primera, por un importe anual de 28.000 €.

El 15-06-19, ASTURDAI y ARTEDO celebraron un contrato por el cual el Responsable de Vehículos de Ocasión de ARTEDO, D. Isidoro, pasaría a prestar servicios como Director Gerente para ASTURDAI en las áreas de gestión, administrativa, directiva y comercial, a cambio de una retribución de 30.000 € anuales.

El trabajador de ARTEDO, D. Luis, que desempeñaba las funciones de recepcionista en Oviedo, pasó recientemente a prestar servicios en Gijón para los usuarios de ASTURDAI.

El trabajador de ARTEDO, D. Mario, envió y recibió múltiples correos electrónicos de clientes y de empresa en nombre de HYUNDAI, en algunos de los cuales figura como Gestor de Garantías de HYUNDAI.

Cuando una empresa no disponía de suficientes placas de matrícula rojas para que los vehículos puedan circular de manera provisional, se utilizaban las de la otra empresa.

QUINTO.-Por parte de las empresas que se citan se emitieron las siguientes facturas por los conceptos que se expresan durante el año 2021, en las que se especificaban en la mayoría de ellas el número de horas trabajadas:

Emisora Cliente Fecha Concepto Importe

ASTURDAI ARTEDO 12-01-21 Servicios Taller Oviedo y Gijón diciembre 2020 3.002,55

ASTURDAI ARTEDO 31-01-21 Servicios Taller Oviedo y Gijón 2.815,07

ASTURDAI ARTEDO 31-03-21 Servicios Taller Oviedo Marzo 2021 1.446,37

ASTURDAI ARTEDO 30-04-21 Servicios Taller Oviedo 1.664,36

ARTEDO ASTURDAI 18-02-21 Servicio Recambios Gijón Enero

Servicios Taller Gijón Enero

Servicios Taller Oviedo Enero 5.863,32

ARTEDO ASTURDAI 31-03-21 Servicios Taller Gijón 1.309,52

ARTEDO ARTURDAI 30-04-21 Servicios Taller Gijón 2.109,03

ARTEDO ASTURDAI 29-05-21 Servicios recambios Avilés Abril

Servicios recambios Gijón Abril

Servicios taller Gijón Abril

Servicios taller Oviedo Abril 7.078,98

ARTEDO ASTURDAI 17-06-21 Servicios recambios Avilés Mayo

Servicios Recambios Gijón Mayo

Servicios Taller Gijón Mayo

Servicios Taller Oviedo Mayo 7.730,17

ARTEDO ASTURDAI 19-07-21 Servicios recambios Avilés Junio

Servicios recambios Gijón Junio

Servicios Taller Gijón Junio

Servicios Taller Oviedo Junio 9.842,39

ARTEDO ASTURDAI 31-08-21 Servicios recambios Avilés Junio

Servicios recambios Gijón Julio

Servicios taller Gijón Julio

Servicios taller Oviedo Julio 4.553,21

ARTEDO ASTURDAI 17-09-21 Servicios recambios Avilés Junio

Servicios recambios Gijón Julio

Servicios Taller Gijón Julio

Servicios Taller Oviedo Julio 5.443,58

ARTEDO ASTURDAI 21-10-21 Servicios recambios Avilés

Servicios Taller Gijón

Servicios Taller Oviedo 3.621,09

ARTEDO ASTUDAI 18-11-21 Servicios recambios Avilés

Servicios Taller Gijón

Servicios recambios Gijón

Servicios Taller Oviedo 5.645,68

ARTEDO ASTURDAI 20-12-21 Servicios recambios Gijón

Servicios Taller Gijón

Servicios Taller Oviedo 5.696,66

ARTEDO ASTURDAI 20-01-22 Servicios recambios Gijón

Servicios Taller Gijón

Servicios Taller Oviedo 7.075,23

No consta la emisión de factura alguna por el alquiler de la nave ni por las instalaciones o maquinaria por parte de ASTURDAI.

SEXTO.-Asimismo se emitieron las siguientes facturas en concepto de nóminas de D. Carlos Manuel y de D. Hipolito hasta el mes de octubre de 2021, a partir de la cual solamente pasó a figurar D. Hipolito.

Emisora Cliente Fecha Concepto Importe

CYASA ASTURDAI 31-01-21 Servicios Enero 3.017,00

CYASA ASTURDAI 28-02-21 Servicios Febrero 3.490,96

CYASA ASTURDAI 31-03-21 Servicios Marzo 3.155,28

CYASA ASTURDAI 30-04-21 Servicios Abril 3.187,43

CYASA ASTURDAI 31-05-21 Servicios Mayo 3.018,22

CYASA ASTURDAI 08-07-21 Servicios Junio 3.011,82

CYASA ASTURDAI 31-07-21 Servicios Julio 3.490,96

CYASA ASTURDAI 31-08-21 Servicios Agosto 3.490,96

CYASA ASTURDAI 30-09-21 Servicios Septiembre 3.490,96

CYASA ASTURDAI 31-10-21 Servicios Octubre 3.562,01

CYASA ASTURDAI 30-11-21 Servicios Noviembre 4.049,17

CYASA ASTURDAI 21-12-21 Servicios Diciembre

Servicios Diciembre recepción Avilés 3.896,47

CYASA ASTURDAI 17-01-22 Servicios extra Diciembre

Servicios extra recepción Avilés oct-dic 1.332,16

CYASA ARTEDO 31-01-21 Servicios Enero 3.016,98

CYASA ARTEDO 26-02-21 Servicios Febrero 3.490,92

CYASA ARTEDO 31-03-21 Servicios Marzo 3.155,29

CYASA ARTEDO 30-04-21 Servicios Abril 3.187,41

CYASA ARTEDO 31-05-21 Servicios Mayo 3.018,20

CYASA ARTEDO 08-07-21 Servicios Junio 3.011,80

CYASA ARTEDO 31-07-21 Servicios Julio 3.490,92

CYASA ARTEDO 31-08-21 Servicios Agosto 3.490,92

CYASA ARTEDO 30-09-21 Servicios Septiembre 3.490,92

CYASA ARTEDO 31-10-21 Servicios Octubre 3.562,01

CYASA ARTEDO 30-11-21 Servicios Noviembre 2.886,59

CYASA ARTEDO 31-12-21 Servicios Diciembre 2.819,65

CYASA ARTEDO 17-01-22 Servicios extra Diciembre 968,88

SEPTIMO.-ARTEDO tramitó dos ERTEs de suspensión temporal de los contratos de trabajo como consecuencia de los estados de alarma decretados y derivados del COVID-19, por los que se acordó el cese de actividad en determinados sectores industriales y empresariales, quedando afectado el demandante por los citados expedientes entre el 14-03-20 hasta fecha que no consta, y desde el 04-11-20 hasta el 03-12-20.

OCTAVO.-La evolución económica de la empresa ARTEDO MOTOR S.A. ha sido la siguiente:

Ingresos Gastos Personal Resultado Explotación Resultado Ejercicio

2018 18.176.756,73 1.268.224,47 -128.666,47 -193.142,74

2019 16.176.964,69 1.317.920,77 - 94,75 - 71.791,05

2020 10.623.846,68 809.661,51 -111.500,21 -125.052,68

2021 12.246.939,45 1.028.478,66 -332.621,82 -361.239,62

NOVENO.-El 17-12-20 la empresa ARTEDO comunicó al Delegado de Personal la iniciación de un período de consultas a efectos de una inaplicación del convenio en lo que se refiere a salarios y jornada, alcanzándose un acuerdo en la reunión del día 23-12-20 mediante el cual se mantendría la jornada de 40 horas semanales, y se inaplicaría el convenio en el 16 % en materia salarial, el cual estaría vigente hasta el 31-12-21; el día 30 de diciembre se firmó el acuerdo.

En las tablas salariales acordadas se fijaron las retribuciones siguientes:

Vendedor de 1ª: 1.311,89 € x 14

Vendedor de 2ª: 1.216,72 € x 14

Se alcanzó igualmente un acuerdo por parte de la empresa ASTURDAI S.L. con el Delegado de Personal en las mismas fechas, por el cual se acordó la inaplicación del régimen salarial reduciendo el complemento de fidelidad al 50 %, con vigencia también hasta el 31-12-21.

DECIMO.-En el Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias vigente a la fecha del despido que después se dirá, fijaba la jornada mensual en 37,5 horas; en el mismo constan las siguientes disposiciones:

Disposición Adicional Segunda: 'Las partes firmantes del presente Convenio adquieren el compromiso que durante la vigencia del mismo procederán a la adaptación de las categorías profesionales a grupos profesionales, redacción de las funciones que deben realizar las distintas categorías profesionales a que se hace referencia en el anexo Tabla Salarial, tomando como base lo recogido en el Convenio Estatal del Metal, procediendo, posteriormente, a incorporarlo al articulado del Convenio'.

En el Anexo figuran los siguientes Grupos:

- 5º.- ... Vendedor de 1ª

- 6º.- ... Vendedor de 2ª

La última revisión salarial publicada refleja las siguientes retribuciones:

Vendedor de 1ª: Salario base 1.543,40 €

Pagas extra: 1.543,40 € x 2

Vendedor de 2ª: salario base: 1.431,44 €

Pagas extra: 1.431,44 € x 2

Plus Fidelidad: 64,07 € mensuales

En el Convenio Sectorial del Metal se establecen las siguientes categorías en lo que aquí interesa:

Grupo 4: Profesional de Oficio Especial. 10.Tareas de venta y comercialización de productos de complejidad y valor unitario.

Grupo 5: Oficiales 1ª y 2ª y Comerciales. 5.Tareas de venta y comercialización de productos de reducido valor unitario y/o tan poca complejidad que no requieran de una especialización técnica distinta de la propia demostración, comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc.

El precio de la hora extra se fija en los siguientes importes:

Vendedor de 1ª: 22,53 €

Vendedor de 2ª: 20,89 €

DECIMOPRIMERO.-En el BOPA del 24-01-22 se publicó el nuevo Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias, en el cual se estableció un incremento salarial en los siguientes términos: 'Para el año 2020, las tablas salariales que estarán vigentes son las del año 2019 revisadas, que han sido publicadas en el BOPA del día 2 de marzo de 2020. Para el año 2021 se pacta un incremento salarial del 0,7 % aplicado sobre las tablas salariales del año 2020'; asimismo en cuanto a la vigencia temporal, los efectos se retrotraían al 01-01-20.

En el BOE del 12-01-22 se publicó igualmente el nuevo Convenio Sectorial del Metal, el cual mantiene la definición de grupos profesionales en los mismos términos anteriores.

DECIMOSEGUNDO.-El demandante percibió durante el último año, desde octubre de 2020 a septiembre de 2021 ambos inclusive, la cantidad total de 2.962,90 € en concepto de comisiones.

El demandante, al igual que el resto de los Comerciales, tenían a su disposición un vehículo de la empresa, entre los de kilómetro Cero y los de segunda mano, que podían utilizar sin restricciones en cuanto que no se controlaba su uso, pudiendo llevarse el mismo a su domicilio diariamente, e incluso para desplazamientos a título particular, si bien no consta que la empresa corriese en este caso con los gastos de combustible.

DECIMOTERCERO.-El 13-10-21 le fue entregada al demandante una comunicación del siguiente tenor literal: 'Por la presente, ponemos en su conocimiento que esta sociedad (para la que viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta ajena) ha adoptado la decisión de DAR POR EXTINGUIDO SU CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS, CON LA CONSIGUIENTE AMORTIZACION DEL PUESTO QUE VENIA DESEMPEÑANDO, y con efectos al día que figura en el encabezamiento de este escrito. Las causas, motivos y razones que justifican esta decisión son de carácter económico y productivo que pasamos a concretar a continuación.

La causa económica que motiva la decisión empresarial es la situación de pérdidas en que se encuentra actualmente la empresa, que se materializa en cierre del ejercicio 2019 con pérdidas antes de impuestos de 87.118,14 €, y cierre del año 2020 con unas pérdidas antes de impuestos de 167.198,47 €, tratándose de unas pérdidas cuantiosas e importantes.

Desgraciadamente, la situación para el año 2021, se presume muy negativa, como lo prueba el hecho de que las cuentas provisionales acumuladas al mes de Septiembre indican unas pérdidas de 323.798,52 €.

En lo que va de año 2021, el Importe neto de la cifra de negocios, DE LOS NUEVE ULTIMOS MESES (ENERO 2021 A SEPTIEMBRE DE 2021), asciende a un total de 9.240.598,07 €, frente a los 12.449.741,68 € del mismo periodo del año 2019 (ENERO 2019 A SEPTIEMBRE 2019), lo que implica 3.209.143,61 € menos de facturación, es decir un -25,78%.

Con respecto a la presentación del modelo 303 correspondiente al IVA en el periodo de ENERO A SEPTIEMBRE para los años 2019 y 2021 las bases declaradas son 12.090.028,14 € y 8.353.214,51 € respectivamente (septiembre 2021, dato estimatorio a la presentación). Es decir una caída de 30,9%.

Asimismo, existen causas productivas, ya que el sector de la automoción en general y especialmente en el seno de la Red Concesionaria Fiat Auto, estamos inmersos en una crisis mundial de suministro de semiconductores. El desabastecimiento de microchips está provocando un fuerte efecto en cadena que afecta gravemente a la producción, fabricación y abastecimiento de vehículos nuevos. Esto esta suponiendo una rotura casi total de stocks, sin apenas productos que vender a nuestros clientes. Estamos sufriendo un problema industrial sin precedentes para la industria automotriz, del cual se desconoce cuánto tiempo debe pasar para llegar a una situación normalizada de suministro de vehículos, pero ya el Presidente de Anfac, Alejandro, el 1 de Octubre de 2021 alertó de que el problema de los chips es estructural y veía difícil una salida a esta crisis hasta 2023.

Esta situación se nos ha comunicado por varias vías: Las propias marcas a las que representa Artedo Motor, S.L. (FIAT, FIAT PROFESSIONAL, ABARTH, ALFA ROMEO y JEEP); la Asociación Europea de Constructores de Automoción (ACEA); la Asociación Española de fabricantes de Automóviles y Camiones (ANFAC); la patronal nacional de los concesionarios (FACONAUTO); la Asociación Española de Proveedores de Automoción (SERNAUTO), la Asociación Nacional de Vendedores de Vehículos, Reparación y Recambios (GANVAM) y la Asociación Nacional Española de Concesionarios Fiat Auto (ANEFA).

Si nos fijamos en el mercado general de matriculaciones de turismos en España, a cierre de Septiembre del año 2021 cae un -27,04% respecto al mismo periodo del año 2019.

Además, las previsiones de cierre de año 2021 en cuanto a matriculación de vehículos nuevos analizados por MSI (Sistemas de Inteligencia de Mercado, S.A.) estiman una caída del -30,41% en turismos + 4x4 y del -25,91% en vehículos comerciales.

En concreto, Stellantis, grupo al que pertenecen las marcas FIAT, FIAT PROFESSIONAL, ABARTH, ALFA ROMEO Y JEEP es uno de los grupos más afectados por la crisis de los semiconductores. De hecho, MSI (Sistemas de Inteligencia de Mercado, S.A.) ha certificado a ANEFA que la caída de matrículas en estas marcas a cierre del primer Semestre del año 2021 en territorio español, respecto al mismo periodo del año 2019, ha sido:

- Fiat: -53,4%.

- Abarth: -52%.

- Alfa Romeo: -44,6%.

- JEEP: -27,2%.

- Fiat Professional: -32,5%.

Este descenso de fabricación de vehículos implica menos coches para la venta en las concesiones. Por lo que si nos fijamos en los datos concretos de Artedo Motor, S.L. los datos de venta de vehículos nuevos en Artedo Motor, S.L. en los años 2019, 2020 y 2021 (ventas hasta el 30 de Septiembre) 458 unidades, 252 unidades y 143 unidades respectivamente. Es decir, hemos tenido un descenso del -68,77% respecto al año 2019 y un -43,25% respecto al 2020.

Como consecuencia de todo lo expuesto, resulta del todo necesario poner en marcha medidas de ajuste, como amortizar puestos de trabajo de vendedores, para garantizar la viabilidad económica de la empresa. Sobre todo en el departamento comercial, dado que, esa escasez de vehículos producidos, provoca, a su vez, que lleguen menos coches a los concesionarios, y, por tanto, que se vendan menos, estando en estos momentos la plantilla de vendedores sobredimensionada para el número de vehículos que hay y que se pueden vender.

Ello provoca que nos encontremos en la situación regulada en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por Ley 3/2012, de reforma laboral, de 6 de julio, en virtud del cual, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se considera que la medida adoptada va a contribuir a propiciar un adecuado funcionamiento de la empresa, ayudando a situarla en posición competitiva en el mercado, dotándola de una mejor organización de los recursos, y por ello a la vista de las razones expuestas, que integran la causa a que se refiere el art. 52 c) del E.T. le manifestamos que:

1) Queda extinguido su contrato de trabajo con efectos al día indicado anteriormente, 13 de octubre de 2021.

2) En concepto de compensación indemnizatoria, y de conformidad con lo previsto en el art. 53.b) del E.T. le correspondería una indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. Por lo que en este momento la empresa pone a su disposición una indemnización que asciende en total a 4.886,40 €, que ingresará en la misma cuenta bancaria donde recibe su nómina MEDIANTE TRANSFERENCIA BANCARIA QUE ORDENA MEDIANTE BANCA ELECTRÓNICA DE FORMA SIMULTÁNEA A LA PRESENTE COMUNICACIÓN.

3) Así mismo, en este mismo acto, se procede a abonarle, por transferencia bancaria, el importe correspondiente a los salarios pendientes y la liquidación por finalización de la relación laboral con esta empresa.

Se da traslado de la presente comunicación a representantes legales de los trabajadores, a efectos informativos'.

La referida cantidad fue abonada por la empresa vía transferencia bancaria realizada ese mismo día.

La carta de despido se notificó al Delegado de Personal de la empresa.

DECIMOCUARTO.-Durante el año 2021 se han producido los ceses siguientes en las empresas demandadas:

ASTURDAI S.L.: 2 bajas voluntarias

1 jubilación

3 despidos disciplinarios

4 por finalización de contrato

ARTEDO MOTOR S.L.: 5 por causas objetivas

2 baja voluntaria

1 fin contrato

1 jubilación

COMERCIO Y ASISTENCIA S.A.: 3 baja voluntaria

4 fin de contrato

1 jubilación

1 despido disciplinario

1 no consta

TRIOCAR S.L.: 3 baja voluntaria

2 despido disciplinario

2 fin de contrato

DECIMOQUINTO.-Por el demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente el día 11-11-21, el que tuvo lugar el 25-11-21 con la asistencia de todas las partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellas por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

DECIMOSEXTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMOSEPTIMO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alegan en la carta de despido como causas motivadoras del mismo, circunstancias económicas que determinaron una reducción de la actividad empresarial y en consecuencia la reducción de la producción y la existencia de pérdidas, lo que ha obligado a resolver el contrato de trabajo que tenía la empresa con el demandante, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Autoriza el artículo 52.C del Estatuto de los Trabajadores la extinción de un contrato de trabajo, cuando concurra alguna de las causas contenidas en el artículo 51.1 de la misma Ley, el que se refiere a causas económicas, técnicas organizativas o de producción, las que define el citado precepto en los siguientes términos en la redacción dada por el RDL 3/2012: ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos'

La viabilidad de tal causa extintiva debe ser objeto de acreditación por parte de la empresa, y en concreto la relación de causalidad que debe existir entre la extinción del contrato de trabajo y la viabilidad de la empresa que con ello se pretende, o si bien la situación económica del mercado determina una necesidad objetiva de suprimir el puesto de trabajo del trabajador al resultar innecesario su mantenimiento y ser necesaria su supresión para disminuir costes.

SEGUNDO.-Cuestiona el demandante la concurrencia de las razones alegadas por la empresa, con base en que la carta de despido no precisa con la suficiente claridad los hechos, datos y razones que condujeron a la decisión adoptada; tampoco se aportó la documentación acreditativa de tales extremos; no se puso a disposición del trabajador la indemnización legalmente procedente, ya que en el año 2022 se publicó una actualización de las tablas salariales; no se realizó la preceptiva comunicación a la representación legal de los trabajadores; tampoco son ciertas las causas invocadas, y en todo caso las mismas no serían suficientes para justificar el despido, ya que además todas las empresas demandadas conforman un grupo de empresas a efectos laborales o patológico, por lo que las circunstancias económicas deberían venir referidas a todas ellas y no solo a una de las empresas del grupo; con carácter principal interesa la nulidad, ya que el despido acordado vulnera lo establecido en el artículo 2 del RD 9/2020 que prohíbe acudir a los despidos por causas objetivas a las situaciones económicas derivadas de los ERTEs como consecuencia del COVID-19, por lo que tales situaciones deben reconducirse a la aplicación de un ERTE y no de un despido; y además se procedió al despido por causas objetivas en número mayor del establecido para los despidos individuales, por lo que debía haberse procedido a un despido colectivo.

Se oponen las empresas demandadas a tal planteamiento negando la existencia de tal grupo de empresas, ya que únicamente constituyen un grupo de empresas a efectos mercantiles; por otra parte, en la carta de despido se exponen de manera clara y suficiente las razones para adoptar tal decisión, y tampoco viene exigido que se entregue simultáneamente al trabajador la documentación contable acreditativa de tales extremos; la indemnización ha sido calculada correctamente, el despido se comunicó al Delegado de Personal, no se han superado los límites legales para llegar a un despido colectivo, y tampoco se ha infringido normativa alguna por la regulación del COVID, siendo la empresa la única legitimada para considerar qué medidas debe adoptar para hacer frente a la situación económica por la que atraviesa, sin que exista ninguna norma imperativa que obligue a tramitar un ERTE en lugar de acordar despidos objetivos.

En lo que se refiere a los defectos formales no puede acogerse tal motivo de impugnación, toda vez que el artículo 53.1 a) del E.T. exige solamente la comunicación escrita expresando la causa; causa que jurisprudencialmente ha sido asimilada a 'hechos' en los que se basa la decisión empresarial, es decir, la situación existente en la empresa que ha conducido a adoptar determinadas medidas para intentar solventarla; y ello con independencia de la efectiva concurrencia de las mismas, lo que es objeto de la prueba de la causa y no la causa en sí misma, siendo por tanto suficiente con la expresión de las razones (económicas en este caso) que condujeron a extinguir el contrato de trabajo del actor, y concretamente la reducción en la facturación y la aparición de pérdidas, cuya situación se remonta ya al año 2018 al menos, lo que ha obligado a la empresa a suprimir el contrato de trabajo del demandante y de otros trabajadores; y la carta de despido contiene datos más que suficientes como para que el demandante conozca cuál es la situación económica de la empresa; datos que el demandante no solo pudo solicitar, sino que además los mismos están disponibles en el Registro Mercantil; cuestión distinta es si tal reducción es o no una causa suficiente para el despido acordado, lo que es cuestión que afecta al fondo del asunto, ya que el artículo 51.1 del E.T. en su redacción actual no exige necesariamente la presencia de pérdidas actuales o previstas para fundamentar tal decisión, sino que también puede basarse en la reducción persistente del nivel de ingresos o ventas; y en este sentido, jurisprudencialmente se viene considerando cuando de causas económicas se trata, que es suficiente la referencia a las circunstancias económicas por las que atraviesa la empresa, la disminución de ingresos y el desequilibrio contable, sin que sea necesario exponer detalladamente los datos o cifras y la evolución económica que motivan la decisión, lo cual será objeto de la prueba a practicar, lo que no impide que el trabajador siendo conocedor de los motivos de fondo, pueda articular una prueba eficaz en su defensa y pueda solicitar con carácter anticipado (e incluso antes de la presentación de la demanda mediante solicitud dirigida a la empresa) la aportación de la documentación contable que justifique tal situación ( STSJ Galicia 05-05-09, Canarias-LasPal- 29- 04-08, País Vasco de 15-05-07 o Madrid de 19-02-07).

Por todo ello, se considera que la carta de despido contiene los datos suficientes como para que el demandante conozca realmente cuáles son las causas que fundamentan el despido acordado.

Tampoco existe norma alguna que imponga a la empresa la obligación de entregar la documentación contable acreditativa de tales extremos, ya que el artículo 53.1 a) del E.T. únicamente exige la comunicación escrita expresando la causa, no la entrega de la documentación que la justifique.

Igualmente la carta de despido ha sido comunicada al Delegado de Personal de la Empresa que firmó el correspondiente 'recibí', por lo que tampoco concurre tal defecto formal.

TERCERO.-El demandante fija su salario diario en 86,92 € para la categoría de Vendedor de 2ª, y el de 91,81 € correspondiente a la categoría de Vendedor de 1ª tal y como pretende, incluyendo en el cálculo 13,15 € diarios por salario en especie por el uso del vehículo (4.800 € anuales), así como 2,5 horas semanales porque trabajaba 40 horas y no las 37,5 legalmente establecidas.

La empresa está conforme con los importes aplicados en los cálculos realizados por el demandante, si bien entiende que la categoría profesional del demandante era la de Vendedor de 2ª, no realizó horas extras, y tampoco percibía ningún salario en especie por el uso del vehículo, por lo que el salario diario asciende a 66,19 €.

En cuanto al uso del vehículo como retribución en especie, sobre lo cual no consta pacto expreso en ningún sentido, todas las partes confirmaron que los vendedores podían utilizar vehículos destinados a la venta, ya fuesen de segunda mano o de kilómetro cero, para realizar gestiones, o demostraciones a clientes, o en general para actividades relacionadas con su función, e incluso llevárselos a su domicilio o en fines de semana ante eventualidades que pudiesen presentarse de que se hubiese concertado una cita con algún cliente, no controlando la empresa si el uso concreto que el Vendedor hacía del vehículo, por lo que era factible que se usase a título particular, ya que tal extremo tampoco estaba expresamente prohibido.

Para considerar si se trataba o no de un salario en especie, deben tomarse en consideración como circunstancias concurrentes las siguientes:

El vehículo no era uno específicamente destinado por la empresa para tal fin, ni había sido adquirido mediante renting u otra figura similar para destinarlo al uso por parte de los vendedores, sino que eran los vehículos que la empresa tenía a la venta excluyendo los nuevos; asimismo, que tal uso era autorizado o consentido por razón de sus funciones lo revela el solo hecho de que solamente podían utilizarlos los vendedores, pero no los restantes trabajadores de la empresa; todo lo cual nos lleva a considerar que el uso particular que los trabajadores pudieran darle era una situación meramente consentida por la empresa, pero no como un pacto de retribución en especie a fin de otorgar una mejora retributiva; todo ello al margen de que la valoración que realiza el demandante de atribuir un valor a tal uso de 4.800 € anuales no deja de ser una estimación particular carente de apoyo probatorio, ya que como quedó dicho, ni los vehículos eran adquiridos o alquilados por la empresa con tal fin, ni consta qué tipo de vehículo en concreto podrían utilizar los trabajadores, ni tampoco cuál sería el valor en renting de los distintos tipos de vehículos disponibles.

En este sentido, la STS de 21-12-05 consideró en relación con un caso similar lo siguiente: 'Se señala en la fundamentación de la resolución recurrida, con valor de hecho probado, que el demandante, en los fines semana, utilizaba el vehículo para usos particulares. Pero esta expresión no es lo suficientemente específica y concreta como para permitir la deducción (al amparo del citado art. 1282 del Código Civil ) de que esta utilización formara realmente parte del 'sinalagma' contractual, esto es, que las partes contratantes hubieran pactado, bien inicialmente o bien a lo largo del curso de la relación (lo que constituiría una novación modificativa, a tenor del art. 1203.1º del propio Cuerpo legal) que la utilización del automóvil en el tiempo y forma antedichos tuviera una finalidad retributiva, en cuyo caso sí que podría considerarse salario en especie lo correspondiente a la utilidad que el coche pudiera reportar al trabajador al servirse de él para usos particulares los fines de semana. Sin embargo, lo único que aparece acreditado es que el vehículo 'se usaba' [de facto] durante el expresado tiempo y en beneficio propio por parte del demandante y, a falta de más concreción, no puede afirmarse que esta forma de utilización hubiera sido pactada como compensación por la labor a desarrollar, pues caben también otras posibilidades, tales como la mera tolerancia por parte de la empresa o, incluso (y sin que con ello queramos afirmar que así fuera) el incumplimiento contractual en este punto por parte del empleado'.

Por todo ello procede excluir como retribución complementaria en especie el uso del vehículo.

En segundo lugar en cuanto a las horas extras, la misma se fundamenta en que en el acuerdo descuelgue salarial se acordó una jornada de 40 horas, cuando en el Convenio viene establecida en 37,5 horas, de donde resulta las 2,5 horas de exceso semanales; alegando el demandante que tal acuerdo carece de validez y no puede serle de aplicación, al haber sido acordado por el Delegado de Personal sin contar con la participación ni la voluntad de los trabajadores.

Establece el artículo 82.3 del E.T., que ' cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. ... Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión'; y en este caso ni consta la impugnación del acuerdo, el cual se remonta a diez meses antes del despido, ni se alega tampoco la concurrencia de ninguna de las referidas circunstancias que pudieran justificar su impugnación.

Por tanto siendo la jornada aplicable la de 40 horas semanales en virtud del acuerdo alcanzado, ninguna retribución adicional cabe por tanto añadir por el concepto de horas extraordinarias.

Por último y en cuanto a la categoría profesional, es cierto que el Convenio de aplicación se remite al Convenio Sectorial del Metal para definir los grupos profesionales, así como que el Convenio aplicable distingue a efectos retributivos entre el Vendedor de 1ª y el Vendedor de 2ª.

El Convenio del Metal efectivamente contempla dos categorías distintas de vendedores, aunque sin definirlos específicamente como tales; uno es el que califica como profesional de oficio especial, en el que incluye también a los Encargados, y otro los comerciales, que asimila a los oficiales de 1ª y 2ª; la diferencia radica en que los primeros realizan la venta y comercialización de productos complejos, y el segundo productos de reducido valor y/o poca complejidad; y las funciones del demandante cabe incluirlas en este segundo grupo, ya que las funciones de un vendedor de vehículos en un concesionario encajan perfectamente con tal definición, ya que aunque los vehículos no sean productos de reducido valor, sí ofrecen poca complejidad a la hora de realizar la venta, ya que no conlleva funciones distintas a las que son la propia demostración, comunicación de precios, condiciones de crédito y entrega, y tramitación de pedidos, que son las circunstancias que el Convenio Sectorial anuda a la condición de Comercial, que es la que en el Convenio de Compraventa y Reparación del Automóvil viene identificada como Vendedor de 2ª, que por tanto es la categoría por la que debía ser retribuido, y que además es la que figura en su contrato de trabajo y en las nóminas, sin que conste que en ningún momento hasta la fecha el actor haya cuestionado tal categoría.

A tenor de lo dicho, el salario regulador asciende al importe siguiente:

Salario base: 1.431,44 x 14 = 20.040,16 €

Plus fidelidad: 64,07 x 12 = 768,84 €

Comisiones: 2.962,90 €

Total: 23.771,90 € : 365 = 65,13 €

En función de la cual la indemnización está correctamente calculada por parte de la empresa.

Resulta irrelevante a estos efectos la existencia del acuerdo de descuelgue salarial, ya que el salario y la indemnización fueron calculados con independencia del mismo.

De la misma manera, no puede tomarse en consideración la actualización salarial llevada a cabo en el año 2022 por ser muy posterior a la fecha del despido, por lo que resulta evidente que la misma no pudo aplicarse para el cálculo de la indemnización; en todo caso lo que ello puede fundamentar es una reclamación de cantidad por diferencias retributivas como consecuencia de tal actualización, pero no reconsiderar la indemnización procedente en función de un hecho posterior, ni para en función de ello considerar la procedencia o improcedencia del despido, ya que en ese caso tal pronunciamiento dependería de una circunstancia tan aleatoria como es la fijación de la fecha de celebración del acto del juicio.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, el demandante interesa con carácter principal la declaración de nulidad, porque la empresa ha sobrepasado el límite máximo de despidos por causas objetivas; planteamiento que procede rechazar, ya que siendo tal límite como mínimo el de diez trabajadores despedidos por causas objetivas en un período de tres meses (art. 51 a) E.T.), ni aun sumando todos los despidos por tal causa en todas las empresas se llegaría a ese número, ya que únicamente constan 5 despidos por causas objetivas en ARTEDO y ninguno en las restantes empresas.

En segundo lugar en cuanto al hecho de tener que haber acudido a un ERTE en lugar de a un despido, el RDL 9/2020 fue sustituido por la Ley 3/2021 de 12 de abril, cuyo artículo 2 establece que ' La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'; disposición complementada con la Disposición Adicional Sexta del citado RDL según la cual ' 1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto -ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla'.

En el presente caso, la empresa concluyó el último período de ERTE el 13-12-20, por lo que habiéndose producido el despido el 13-10-21, entre ambas fechas transcurrieron sobradamente más de seis meses; y por otra parte y a la vista de los resultados contables de la empresa, resulta acreditado que la pandemia no hizo sino agravar una situación ya existente con anterioridad, ya que de los algo más de dieciocho millones de ingresos en el año 2018 se pasó a algo más de dieciséis millones en el 2019, para descender a unos diez millones y medio en el 2020 (año este de plena vigencia de la pandemia y de los estados de alarma), para elevarse en el año 2021 a poco más de doce millones, acumulando resultados negativos ya desde el año 2018, los que en el año 2021 casi se duplicaron con relación a los del 2018, lo que revela que aun con independencia de la pandemia la marcha económica de la empresa no resulta viable con su estructura actual.

Por tanto tampoco cabe una declaración de nulidad ni de improcedencia por tal motivo.

Como última cuestión se plantea la existencia de un grupo de empresas de carácter patológico, al integrar todas ellas un único grupo empresarial con una organización y funcionamiento unitario, con confusión de plantillas, caja única con permeabilidad operativa y contable, y utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, tratándose de una única empresa que actúa en el mercado a través de sociedades instrumentales con la apariencia de entidades formalmente independientes; todo ello según el planteamiento de la parte actora.

La STS (Pleno) de 22-06-20, ha establecido que ' La doctrina reiterada que nuestra Sala viene fijando, en relación con la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, se centran en los elementos sobre los que se pronuncia la sentencia recurrida y los encontramos en sentencias de esta Sala, de 21 de noviembre de 2019, rec. 103/2019 , 20 de junio de 2018, rec. 168/2017 , 13 de mayo de 2018, rec. 246/2018 , 31 de mayo de 2017, rec. 2501/2015 , y otras muchas anteriores, como la del Pleno, de 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012 .

Con carácter general, el concepto de empresa de grupo, a efectos laborales, con el alcance que en materia de responsabilidad solidaria conlleva tal configuración, que es lo que a la parte recurrente interesa, se ha entendido existente cuando concurren elementos adicionales en los siguientes términos, que recogemos de la citada STS de 20 de junio de 2018, rec. 168/2017 (EDJ 2018/517877):

'c).-Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores''.

La presencia de esos elementos exige que deba estarse a las circunstancias concretas del caso, dentro de los márgenes que la propia doctrina ha marcado. Y en ese sentido, la sentencia que estamos refiriendo señala lo siguiente:

d).-Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa '; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL ' ; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa ' ; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15 - , asunto 'Tecno Envases , SA ')'.

Más específicamente, por lo que se refiere a los concretos elementos adicionales, se ha dicho lo siguiente en la sentencia que venimos reproduciendo:

'a).-Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.-En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).-Confusión patrimonial.-Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).-Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).-Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).-Uso abusivo de la dirección unitaria.-La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante' (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior)'.

Es decir, nada impide que una misma persona, grupo o empresa, cree varias empresas o tenga acciones mayoritarias en varias de ellas, y ni siquiera que compartan elementos comunes, como puede ser el domicilio social, ya que la responsabilidad solidaria del grupo empresarial en cuya virtud todas las empresas del grupo deberían asumir las deudas de uno de sus elementos integrantes con base en lo que se ha venido denominando 'personalidad laboral' del grupo, debe basarse en la existencia de interrelaciones patrimoniales y/o personales existentes entre todos ellos, de las que pueda deducirse la existencia de una unidad económica y de dirección de varias empresas que operan bien en el mismo, bien en distintos ámbitos productivos con personalidades jurídicas formalmente diferenciadas, pero que materialmente constituyen una unidad empresarial que se materializa, o que se demuestra, a través de la concurrencia de alguna de aquellas circunstancias.

Por tanto, ya en principio cabe desestimar tal pretensión con relación a las empresas CYASA, TRIOCAR y RESNOVA, ya que el solo hecho de compartir sede social o tener unos mismos administradores societarios, no significa que formal y materialmente no sean empresas distintas con funcionamientos empresariales y contables autónomos e independientes; y ello aunque RESNOVA sea la empresa matriz como titular de las acciones o participaciones sociales de las restantes empresas del Grupo, ya que lo que ello revela es que se trata de un grupo puramente mercantil, lo que no conlleva de por sí irregularidad alguna; y de hecho ninguna prueba se ha practicado en los presentes autos en tal sentido; por tanto la situación cabe reconducirla a las empresas ARTEDO y ASTURDAI, que son las empresas en las que se centró el objeto del debate en cuanto a la confusión de personal.

Con relación a estas últimas, se considera que concurre la circunstancia expuesta anteriormente de funcionamiento unitario manifestada en la prestación indistinta de trabajo en favor de ambas empresas, ya que si bien el hecho de que compartan instalaciones de venta o talleres es una circunstancia perfectamente admisible siempre que se formalice de manera clara ese uso compartido, tal y como establece la sentencia referenciada, sin embargo hay un dato que ya en principio desvirtúa tal consideración, cual es que no consta contrato alguno en virtud del cual se haya acordado tal uso compartido de las instalaciones que alquiló ARTEDO en Gijón y que comparte con ASTURDAI, a cambio de una retribución económica, ni constan facturas correspondientes a la parte que a esta última le correspondería abonar por el uso compartido tanto de la maquinaria como del local; y en segundo lugar, también ha quedado acreditado que los vehículos de ocasión de ARTURDAI y de ARTEDO se venden indistintamente por comerciales de una y otra empresa, tal y como resulta del listado de relación de ventas aportado por la parte actora como documento nº 6, e incluso las placas de matrícula provisionales cuando una de las empresas no disponía de placas suficientes, utilizaba las de la otra empresa.

Pero por otra parte y lo que resulta más relevante, es que según consta en los contratos aportados, el Director Comercial de CYASA, D. Hipolito, pasó a prestar servicios con el mismo cargo para ARTEDO en febrero de 2017 a cambio de 56.000 € anuales, si bien en febrero de 2019 se redujo a la mitad porque en esa misma fecha el mismo Director Comercial pasó también a ejercer tal cargo en ASTURDAI percibiendo el importe restante; es decir que desde esa fecha, al menos aparentemente, era el Director Comercial de las tres empresas; situación similar que se dio con relación al Responsable de Vehículos de Ocasión de ARTEDO, D. Isidoro, que pasó a ser Director Gerente de ASTURDAI en junio de 2019, lo que se constata con las facturas emitidas por CYASA según las cuales esta estuvo facturando a ASTURDAI por las nóminas de D. Hipolito y de D. Carlos Manuel hasta octubre de 2021; pero tales situaciones no se dieron solamente con personal directivo sino también con los trabajadores; así por ejemplo el trabajador de ARTEDO D. Luis, que desempeñaba las funciones de recepcionista en Oviedo, pasó recientemente a prestar servicios en Gijón para los usuarios de ASTURDAI según declaró en el acto del juicio; el trabajador de ARTEDO, D. Mario, envió y recibió múltiples correos electrónicos de clientes y de empresa en nombre de HYUNDAI que han sido aportados, en algunos de los cuales figura como 'Gestor de Garantías' de ASTURDAI; los mecánicos de ARTEDO y ASTURDAI trabajan todos en el mismo taller, usan medios comunes reparando vehículos de unos y otros indistintamente; y aunque se emiten facturas por los servicios prestados, no consta contrato alguno en el que se pacten o establezcan los términos y condiciones en las cuales un trabajador puede ser requerido para realizar trabajos para la otra, por qué precio, a que empresa pertenecen los medios e instrumentos de trabajo, y cuál es la contraprestación por el uso compartido de los mismos.

De todo ello resulta que en la práctica existe una confusión de plantillas entre personal de las dos empresas, realizando trabajos indistintamente para una u otra en función de las necesidades, compartiendo los mismos medios de trabajo e instalaciones, compartiendo personal directivo, y con la única justificación de que periódicamente se emiten facturas de una empresa a otra por las horas trabajadas y por el salario de estos últimos.

Tales circunstancias, desde un punto de vista puramente contable resultan intrascendentes, ya que realmente se facturan los servicios prestados por una empresa a otra por lo cual el Auditor que lleva las cuentas no aprecia irregularidad alguna; pero la irregularidad no deriva de los datos contables, sino de las circunstancias materiales en las que se lleva a cabo la prestación de servicios de manera indistinta para ambas empresas.

Todo ello determina que a estos efectos, la valoración de la situación económica que justifique la extinción del contrato de trabajo del actor debía venir referida a ambas empresas y no solamente a su empleadora, por lo que aun considerándose concurrente la causa económica con relación a ARTEDO, no consta que la misma se de también con relación a ASTURDAI, lo que conlleva la declaración de improcedencia del despido.

QUINTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 3 años y 8 meses los que suponen 121 días, que a razón de 66,19 €/día da una indemnización de 8.008,99 €, de la que deducidos los 4.886,40 € ya percibidos, da una diferencia de 3.122,59 €.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda de nulidad ejercitada con carácter principal en la demanda presentada por D. Bernardinoy estimando la acción subsidiaria ejercitada frente a las empresas ARTEDO MOTOR S.L. y ASTURDAI S.L.con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor el 13-10-21, condenando a la empresa ARTEDO MOTOR S.L.a readmitir al demandante en su puesto de trabajo en los mismos términos y condiciones vigentes con anterioridad al despido, en cuyo caso este debe reintegrar la indemnización percibida, o alternativamente y a elección de la empresa, a indemnizarle con la cantidad de 3.122,59€ además de la ya percibida, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 66,19€/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; respondiendo solidariamente la empresa ASTURDAI S.L.de las consecuencias económicas derivadas de tal declaración en su condición de integrante de un grupo empresarial a efectos laborables.

Se desestima la demanda presentada frente a las empresas COMERCIO Y ASISTENCIA S.A., RESNOVA S.L.y TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTMOVIL S.L., absolviendo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000064, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.