Sentencia Social Nº 186/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 56/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 56/16

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 507/13

RECURRENTE/S: URALITA SA

RECURRIDO/S: DOÑA Felicisima , Luz y Luciano , URALITA IBERIA SL, URALITA SISTEMAS TUBERIAS SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a catorce de Marzo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 186

En el recurso de suplicación nº 56/16interpuesto por el Letrado Dº MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ en nombre y representación de URALITA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha 16-7-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 507/13del Juzgado de lo Social nº 10de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Felicisima , Luz y Luciano , contra URALITA IBERIA SL, URALITA SA, URALITA SISTEMAS TUBERIAS SAen reclamación de CANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Felicisima , Luz y Luciano , frente a URALITA IBERIA SL, URALITA SA, URALITA SISTEMAS TUBERIAS SA condeno solidariamente a las demandadas a abonar la cantidad total de 105.448,92 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento por enfermedad profesional de DON Luciano .

Cantidad total de 105.448,92 euros que se desglosa en:

- 86.276,40 euros a favor de Dª Felicisima

- 9.586,26 euros a favor de Luz

- 9.586,26 euros Don Luciano .

Existente temeridad en la actuación procesal seguida por las demandadas impongo la sanción pecuniaria en cuantía de 600 euros y al abono de los honorarios del Letrado de la parte demandante en 300 euros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO .- Los demandantes DOÑA Felicisima con DNI nº NUM000 , DOÑA Luz con DNI nº NUM001 y DON Luciano con DNI nº NUM002 , son respectivamente la esposa e hijos y herederos del causante DON Luciano nacido el NUM003 .1934 y fallecido el 23.01.2011 el cual prestó servicios en la empresa FIBROTUBO BONNA SA desde 12.08.1966 a 30.04.1984, con la categoría profesional de Oficial de Fabricación, en los centros de trabajo de Coslada, Valdemoro y Madrid.

Constan aportados Informes de reconocimientos realizados por el servicio médico de Empresa al causante de fecha (tachada 10.01.1967) 09.08.1966 con declaración de aptitud del trabajador para el puesto de peón y posteriores reconocimientos médicos de fechas: 17.06.1970; 19.08.1972 y 19.06.1975.

(Folios nº 272, 286, 287, 501 a 509, 516 y 517 de autos)

SEGUNDO .- La Dirección Provincial del INSS remite Oficio el 08.04.2011 a URALITA SA en referencia al causante con el siguiente contenido:

'En relación con las prestaciones de muerte y supervivencia por la contingencia de enfermedad profesional que se tramitan en esta Dirección Provincial, como consecuencia del fallecimiento de un pensionista que fue trabajador de su empresa, solicitamos que nos certifiquen los años de servicio en su entidad y el salario anual que percibiría un trabajador de su misma categoría y antigüedad durante el año anterior a su fallecimiento'.

Requerimiento contestado por la Directora de RRHH de URALITA IBERIA en fecha 25.04.2011 mediante Certificación:

'D Cornelio prestó sus servicios en la empresa FIBROTUBO BONNA SA, en el periodo comprendido entre 12.08.1966 a 30.04.1984 como Especialista ( Oficial de fabricación) ostentando en el momento del cese la categoría de Especialista.

Un empleado de esta empresa con categoría de Oficial de Fabricación y la misma antigüedad, en aplicación del convenio Colectivo de Pasivos de la Empresa del año 2002-2003 percibiría en 2011 un salario anual de 24.628,84 euros, según desglose.......'.

(Folio nº 267, 269, 271, 272, 273, 278 de autos)

TERCERO .- Solicitadas el 18.02.2011 por Dª Felicisima las prestaciones de muerte y supervivencia, el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 08.03.2011 emite propuesta determinando la calificación de muerte por enfermedad profesional. La lesión padecida por el causante era: 'Enfermedad pulmonar relacionada con exposición al asbesto'.

La Dirección Provincial del INSS en fecha 11.05.2011 dicta Resolución reconociendo la prestación de viudedad conforme a los siguientes datos:

-base reguladora: 2.052,41

-porcentaje: 52%

-pagas anuales: 12

-pensión inicial: 1.067,25

-efectos: desde 01.02.2011.

Seguidamente la Dirección Provincial INSS dicta resolución el 07.06.2011 revisando el expediente de indemnización a tanto alzado por el fallecimiento de D Cornelio reconociendo las diferencias de base reguladora por la contingencia de enfermedad profesional, dado que había sido reconocida la prestación a tanto alzado derivada de la pensión de jubilación.

(Folios nº 168 a 172, 279 a 285, 288 a 308, 494 a 500, 510, 511 de autos)

CUARTO .- Las demandadas aportan las siguientes actuaciones de mantenimiento en Seguridad e Higiene en FIBROTUBO-FIBROLIT SA en fechas:

- 05.03.1980 denominado 'Campaña contra el polvo de amianto' carente de firma, sello o dato alguno identificativo de su autoría;

-de mayo de 1981,

-octubre 1984,

-así como de fechas posteriores como por ejemplo, abril 1988

-y otros carentes de fecha o con fecha ilegible.

(Folios nº 371 a 395 de autos)

QUINTO.- En fechas de 1988 y 1989 la empresa alcanzó Acuerdos con el comité de Empresa para llevar a cabo un plan de reestructuración de la fábrica de Valdemoro, con el objetivo de diversificar hasta conseguir el abandono definitivo de la fabricación de productos de amianto-cemento.

Consta Acta levantada en Valdemoro en fecha 08.04.1989 con los acuerdos alcanzados y entre ellos en el punto 8º que 'EPYSA aplicará la personal al que se le declare la enfermedad profesional característica le proceso productivo de FIBROTUBO el contenido de los artículos 44 y 51 del Convenio Colectivo de esta última empresa'.

Igualmente las empresas demandadas aportan documental referida a:

-Inversiones realizadas en la fábrica de Valdemoro en materia de Seguridad e Higiene sin que conste fecha,

-una instrucción dada el 28.03.1983 a una lavandería por FIBROTUBO-FIBROLIT SA;

-más documental carente de firma o sello;

-un folleto informativo titulado 'El amianto y su salud' de 30.09.1982 con copia de la Orden de 21.07.1982 en el que no consta Recibí o entrega al trabajador;

-un informe de 28.07.1979 'en la zona objeto de estudio' en el que consta una relación de puestos de trabajo y nombres de los operarios entre los que no figura el causante;

-documental informativa de octubre de 1982 y de febrero de 2001 elaborada por el Ministerio de Trabajo;

-Actas de reuniones celebradas entre las empresas y los comités de empresa de fábricas distintas a la de Valdemoro,

-de Jornadas informativas celebradas sobre el amianto en octubre de 1979 en la que se detalla en un apartado (f 471) 'La Asbestosis como enfermedad profesional' .

(Folios nº 329 a 337, 408, 409, 415, 417 a 433, 435 a 438, 451 a 455, 459 y siguientes, 466 a 485 de autos)

SEXTO .- Don Cornelio en fecha 11.02.1998 fue declarado afecto de una minusvalía del 58% por:

-Enfermedad del aparato respiratorio por N de laringe de etiología tumoral

-Enfermedad del aparato circulatorio por infarto de miocardio de etiología vascular

(Folios Nº 166, 167, 492, 493 de autos)

SEPTIMO.- Los demandantes remiten a GRUPO URALITA carta de 16.01.2012 que consta entregada el 16.01.2012 reclamando al indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento de D Cornelio , y mediante carta de 10.01.2013, entregada el 11.01.2013 formulan una segunda reclamación por igual concepto a la empresa.

Los demandantes presentaron papeleta en solicitud de conciliación previa el día 13.03.2013, sin celebración del mismo de conformidad con el sello del SMAC.

(Folios nº 6 a 8 y 223 a 238 de autos).

OCTAVO.- En el Certificado Médico de defunción emitido el 23.01.2011 como causa de la muerte de D Cornelio figura:

-causa inmediata: 'Parada cardiorespiratoria'

-causa fundamental: 'C. A. Epidermoide de pulmón'

El Amianto o asbesto según la OMS en todos sus tipos son cancerígenos no existiendo umbral por debajo del cual la exposición al amianto carezca de riesgo para el ser humano, estando acreditado científicamente que la presencia de asbestosis es un marcador de alta exposición a asbesto y suficiente para producir cáncer de pulmón en los pacientes que la padecen.

Don Cornelio padeció dos cánceres en 1986 de laringe y en 1989 un segundo cáncer que requirió traqueotomía para que pudiera respirar.

En los estudios sobre riesgos se determina que la exposición al asbesto ya sea muy intensa en corto periodo temporal, o no intensa pero prolongada en el tiempo produce un riesgo exponencial de padecer cáncer de pulmón.

(Folios nº 286, 501 y Pericial del Doctor Justo , practicada a instancia de la parte demandante).

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 9-3-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandada URALITA S.A. contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de los herederos - esposa y dos hijos - del trabajador fallecido condenando solidariamente a las empresas demandadas al abono de una indemnización de 86.276,40 € para la esposa y de 9.586,26 € para cada uno de los hijos. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

Se han formulado tres motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS , en el primero de los cuales se alega la infracción de los arts. 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del Código Civil . En su desarrollo aduce la recurrente, en síntesis, que la sentencia de instancia se ha dejado llevar por la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, que no se ha comprobado ningún incumplimiento empresarial específico ni se ha infringido ninguna norma de seguridad de forma grave, citando sentencias muy antiguas y sin valor jurisprudencial (del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 1985 y de esta Sala de Madrid de 2000 y años anteriores) así como una sentencia del TS que tampoco es reciente, de 23-4-92 . A ello añade que las normas sobre protección en trabajos realizados con exposición al amianto datan en España de 1982, 1984 y 1987, y en la OMS de 1986, en la OIT de 1984 y 1986, y en la Unión Europea de 1983 y 1985.

En nuestro caso el trabajador D. Luciano , que fue esposo y padre de los demandantes, nacido el 6-3-34, prestó servicios en la empresa FIBROTUBO BONNA S.A. en el período comprendido entre 12-8-66 a 30-4-84 como especialista oficial de fabricación, habiendo fallecido el 23-1- 11 por 'parada cardiorrespiratoria. C.A. epidermoide de pulmón'. D. Luciano padeció dos cánceres, en 1986 de laringe y en 1989 un segundo cáncer que requirió traqueotomía. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió el 8-3-11 propuesta de calificación de la muerte por enfermedad profesional, por 'enfermedad profesional relacionada con exposición al asbesto', reconociendo el INSS por resolución de 11-5-11 la prestación de viudedad y por nueva resolución de 7-6-11 el INSS reconoció las diferencias de base reguladora por la contingencia de enfermedad profesional.

La cuestión planteada en este caso ha sido resuelta ya por esta Sala conociendo de otros recursos de la misma empresa URALITA S.A., p. ej. en sentencias de 31/03/2014 rec. 1681/13 y 18/02/2014 rec. 1602/13 , aplicando reiterada jurisprudencia que luego citaremos, recordando que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que aquejaba al causante y que determinó incluso el reconocimiento por el INSS de tal contingencia, planteándose si de la normativa vigente durante el tiempo en el que prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones, conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de la responsabilidad reclamada.

SEGUNDO.-También era recurrente URALITA S.A. en el asunto resuelto por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5/06/2013 rec. 1160/2012 en la que se declaró lo siguiente:

'(...)Es objeto de censura en el recurso que se prescinda, a su juicio, del acontecer cronológico de las normas en orden al conocimiento de las consecuencias de la manipulación del amianto y de las medidas de prevención consecuentes aludiendo con ello como primera norma específica a la orden de 21 de junio de 1982, a que es la Orden de 31 de octubre de 1984 la que fija el límite de concentración promedio permisible en una fibra de amianto por centímetro cúbico en tanto que el Decreto 1414/ 1961 de 30 de noviembre se refiere a partículas donde se incluye tanto el polvo como fibras, así como que el Decreto 1414/1961no establece la obligatoriedad de registrar las mediciones, sino que es el Decreto de 1987 el que exige llevar a los libros de Registro oficiales las mediciones realizadas en el puesto de trabajo.

Sin embargo, esta Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola , a partír de la Sentencia del Tribunal Supemo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación: 'A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7- marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis , al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis , etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional 'BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesiona'' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03- 1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo- 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis , asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto , de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '. CUARTO.- De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes: a ) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), ' como es dable decir incluso a 'sensu contrario' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31- enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b ) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.

QUINTO.- 1.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto .'.

(...) Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 a la que nos hemos referido antes, y para un supuesto análogo, existe base fáctica para firmar que: ' no se han adoptado por la empresa , deudora de seguridad , todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo ; así como , por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto .' . También en la citada sentencia se aludía al diferente criterio de la sentencia de contraste, la misma que en las presentes actuaciones, de 29 de octubre de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Pronunciándose la sentencia de mérito en los siguientes términos: 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir, la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '. 3.-La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto ), argumentando que ' Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.-Tratándose de enfermedad profesional , de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional , -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto 'existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto . En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. 5.-Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto , ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '. 6.-Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] '. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta ] y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente . 7.-En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.-Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre - LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

TERCERO.-En aplicación de la jurisprudencia citada se ha de desestimar el primer motivo, pues consta acreditada la exposición al riesgo derivado del amianto entre los años 1966 a 1984 y la adquisición de la enfermedad profesional como consecuencia de la exposición laboral al riesgo, como lo demuestra el reconocimiento por la entidad gestora INSS, y se ha establecido claramente por las sentencias del TS citadas la existencia de normativa al respecto durante esos períodos, en contra de la tesis de la empresa que sitúa más tardíamente su aparición. Ante la real existencia de las disposiciones indicadas, en vigor cuando el trabajador prestaba servicios para la demandada, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, no constando, en cambio, como dice la jurisprudencia, y con arreglo a los hechos probados no impugnados en este caso, el exacto cumplimiento de esa normativa, ni que su cumplimiento hubiera evitado la consecuencia producida. Por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-En el segundo motivo se alega con carácter subsidiario la infracción del art. 127.3 de la LGSS en relación con los arts. 1101 y 1103 del Código Civil y art. 10.9 (sic) del mismo texto legal , así como jurisprudencia y doctrina. Se aduce en resumen que de la cuantía indemnizatoria que proceda establecer deben detraerse las prestaciones reconocidas por la normativa de la Seguridad Social, no así el recargo de prestaciones. Resalta la recurrente que la enfermedad profesional permaneció latente y asintomática durante muchos años, la edad de los herederos, tanto de los hijos como de la viuda, y que el fallecimiento se produjo a la edad de 76 años. De todo ello obtiene la conclusión de que 'el baremo de la Ley de Seguros no es de aplicación en el presente caso' por referirse a la realización de una actividad peligrosa como es la conducción de vehículos a motor y termina afirmando que 'el único daño a valorar es el físico y por ende moral, siendo una cantidad aceptable teniendo en cuenta el supuesto de hecho y relacionado con anterioridad, la cantidad de 25.000 euros'.

Tampoco esta tesis puede compartirse, ya que respecto a la posible deducción de prestaciones de la Seguridad Social se ha efectuado una mera alusión no desarrollada con argumentos y cifras, y en cuanto a la inaplicabilidad del baremo de accidentes de circulación la empresa mantiene un criterio contrario al ya consolidado en la jurisprudencia. Así, entre otras la sentencia del TS de 15-1-14 rec. 917/2013 ha declarado lo siguiente:

'(...) las dos sentencias comparadas parten de aceptar la aplicación del baremo cuando el juez social opta por esa aplicación y con ello además se sigue el criterio reiteradamente establecido por esta Sala en las sentencias del Pleno de 17 de julio de 2007 y en otras muchas, entre las que pueden citarse las de 14 de julio de 2009 y 24 de noviembre de 2010.

En síntesis, la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer'.

En aplicación de tal doctrina se impone la desestimación del motivo.

QUINTO.-Por último se alega, en el tercer motivo, la infracción de los arts. 75 y 97 de la LRJS en relación con el art. 24 de la Constitución . Se impugna en este motivo la imposición de una sanción por temeridad en cuantía de 600 euros más el abono de los honorarios de la parte demandante por importe de 300 euros.

La sentencia se ha basado en que la demandada ha causado dos suspensiones indebidas prolongando la tramitación del proceso, ya que presentada la demanda en abril de 2013 se había fijado la fecha de conciliación y juicio para el día 18-11-14 y finalmente tuvo lugar el día 14- 7-15. La empresa recurrente alega que ello fue debido a la interposición de dos recursos de reposición que fueron estimados, pero ello no se comparte, a la vista de los antecedentes procesales expuestos en el fundamento jurídico 6º de la sentencia, que sin embargo no están completos, habiendo revisado la Sala las actuaciones. De ellas resulta que la demanda se presentó en abril de 2013 señalándose para la celebración del juicio el día 18-11-14, solicitando prueba por primera vez la empresa el 31-10-13, denegada por auto de 5-11-13, contra el cual la empresa formuló recurso de reposición, recayendo auto de fecha 9-12-13 por el que se desestimó dicho recurso. Por segunda vez el 13-10-14 solicita determinada prueba la empresa, dictándose auto denegatorio el 15-10-14 contra el que la empresa formuló recurso de reposición, por lo que el 18-11-14 hubo de suspenderse el juicio al no estar resuelto el recurso de reposición, señalándose el juicio por segunda vez para el 10-2- 15, dictándose auto el 25-11-14 estimando el recurso de reposición de la empresa. Por tercera vez solicita prueba la empresa por escrito de 27-1- 15, entre ella un informe médico del fallecimiento del causante que ya había sido pedido en la primera ocasión, siendo denegada la petición, recayendo auto de 28-1-15 acordando no haber lugar a lo solicitado, contra el cual formuló la empresa recurso de reposición el 9-2-15, por lo que por segunda vez se tuvo que suspender el señalamiento efectuado para el 10-2-15 y señalar para una tercera vista el 14-7-15, en que ya se celebró el juicio.

De ello se desprende que habiéndose presentado la demanda en abril de 2013 y señalado el juicio en la primera ocasión para el 18-11- 14, en ese lapso tuvo tiempo la demandada más que suficiente para solicitar toda la prueba que hubiera convenido a su defensa, y no tiene explicación razonable el hecho de haber ido espaciando las peticiones de prueba, a veces incurriendo en duplicidad, a lo largo del tiempo, ocasionando con los recursos de reposición la suspensión por dos veces del acto del juicio y dilatando el proceso desde 18-11-14 a 14-7-15. El hecho de que uno de los recursos fuera estimado (no los dos, como alega la recurrente) no empece a apreciar la inadecuada actuación de la empresa, pues como ya se ha dicho, en todo caso esa petición de prueba pudo haberla efectuado dentro del amplio lapso que medió desde la presentación de la demanda a la fecha del inicial señalamiento de juicio.

Por fin, tampoco es obstáculo a apreciar la temeridad por haber causado dilación injustificada en el procedimiento, el hecho - también aducido por la recurrente - de que los demandantes hayan tardado en interponer la demanda, habiendo interrumpido la prescripción en dos ocasiones. Esa demora que puede estar fundada en el propósito de obtener una solución extrajudicial, se ha producido antes del proceso y fuera de él, y no ha generado perjuicio alguno a la parte demandada, ni puede admitirse que la tardanza en iniciar el proceso constituya excusa o atenuante para el comportamiento dilatorio, ya dentro del procedimiento, que ha seguido la demandada.

Por ello se desestima este último motivo.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada URALITA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de MADRID en fecha 16-7-15 en autos 507/13 seguidos a instancia de Dª Felicisima , Dª Luz y Dº Luciano , contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 56/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 56/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.