Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0001760
Procedimiento Recurso de Suplicación 833/2020
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 70/2020
Materia: Despido
Sentencia número: 184 /2021
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 833/2020, interpuesto por la empresa CYCLE FACILITY SERVICES MADRID SL, contra la sentencia nº 187/2020, de fecha 15/09/2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de MADRID, en sus autos núm. 70/2020, seguidos a instancia de Dña. Eugenia frente a la citada parte recurrente y la empresa TAVIRA SERVICIOS INTEGRALES S.L., sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- La demandante, Dª Eugenia, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Empresa CYCLE FACILITY SERVICES MADRID, S.L., con antigüedad reconocida en nómina de 27.07.2015, ostentando la categoría profesional de Limpiadora, y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.164,38 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hechos no controvertidos y nóminas aportadas como doc. 1 y 2 por la actora).
La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid (hecho no controvertido).
SEGUNDO.- La Empresa CYCLE OPERATION SERVICES, S.L. había suscrito contrato de 12.12.2016 con la Asociación de comercio Minorista CC Puente Vallecas para la realización del servicio de limpieza en el CC. Mercado de Vallecas, sito en la Calle Martínez de la Riva nº 4 de Madrid, el servicio estaba integrado por 3 limpiadores en los siguientes horarios: uno de lunes a viernes de 7:30 a 14:00 horas y sábados de 8:30 a 15:00 otro limpiador de lunes a viernes de 14:00 a 22:00 horas y un tercero de lunes a sábados de 11:00 a 7:30 horas (folios 119 a 125).
En fecha 11.12.2018 FACILITY SERVICES MADRID, S.L. suscribe contrato de servicios con CYCLE OPERATIONS SERVICES, S.L con idéntico objeto de servicio de limpieza en el CC. Mercado de Vallecas sito en la Calle Martínez de la Riva nº 4 de Madrid y con entrada en vigor el 1.01.2019 (folios 72 a 77)
TERCERO.- Con fecha 1.01.2020 resultó adjudicataria del servicio la mercantil TAVIRA SERVICIOS INTEGRALES.
CYCLE OPERATIONS SERVICES, S.L cursó baja laboral de la demandante en fecha 31.12.2019 ( folio 110.)
El contrato de fecha 2.12.2019 obra a los folios 126 a 130 y se da aquí por íntegramente reproducido. Interesa destacar del mismo que el contratista asignaría al servicio a tres empleados, y se recogía la obligación de subrogar a los trabajadores que prestaban el servicio contratado, siendo su listado el siguiente:
- María antigüedad de 2.04.2007 categoría limpiador y salario bruto anual de 17.700€
- Pablo Jesús antigüedad de 18.07.2011 categoría limpiador y salario bruto anual de 14.640€
- Abilio antigüedad de 12.07.2017 categoría limpiador y salario bruto anual de 13.3545€
La nueva subrogó a los tres trabajadores antes relacionados a los que remitió comunicaciones que obran a los folios 137 a 139.
Tavira el 5.12.2019 interesó a cycle la documentación sobre los trabajadores adscritos al servicio (folio 88 y 133). La empresa saliente contestó por correo electrónico remitiendo documentación de cuatro trabajadores: la actora DOÑA Eugenia, DOÑA María, DON Pablo Jesús Y DON Abilio. (Folio 79) Por su parte CC Puente Vallecas el 17.12.2019 había informado a la nueva prestataria que los trabajadores del servicio de limpie del mercado puente Vallecas eran Don Abilio, Doña María y Don Pablo Jesús (folio 131).
Consta al folio 132 informe del Administrador del Mercado de Vallecas cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, con arreglo al mismo la demandante había sido retirada del servicio en verano de 2018 por quejas del cliente y los comerciantes.
CUARTO.- DOÑA Eugenia permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 29.10.2018 hasta la denegación de la incapacidad permanente con fecha de efectos de 29.10.2019 (folios 101 y 102) prestaba servicios en el centro de trabajo CC Mercado de Vallecas desde su contratación por la inicial prestataria del SERVICIO CELIMA CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, y posteriormente TOMY-MARTA, S.L. de la que paso subrogada a CYCLE OPERATIONS SERVICES y posteriormente para CYCLE FACILITY SERVICES MADRID, S.L (informe de vida laboral y contratos y comunicaciones obrantes a los folios 9103 a 110).
La actora había sido nombrada responsable de material en el centro y era la única que desde 21.03.2017 poseía las llaves (doc. 9 de la actora).
Durante la IT de la demandante prestó servicios de limpieza en el Mercado de Vallecas Don Abilio, junto con los trabajadores Doña María y Don Pablo Jesús.
Tras el alta médica y el disfrute de las vacaciones pendientes, la actora se reincorpora a su puesto en el Mercado de Vallecas el 11.12.2019 prestando servicios para la anterior adjudicataria hasta el 31.12.2029 (doc. 5 y 6 de CYCLE folio 87). El 2.01.2020 siendo ya nueva prestataria TAVIRA la actora se persona en el centro de trabajo portando el nuevo uniforme y se le invita a abandonar el centro por no ser subrogable.
María disfrutó de vacaciones entre el 19.11.2029 y el 2.01.2020 en que comenzó a prestar servicios para la nueva adjudicataria
QUINTO.- Se presentó papeleta de conciliación por despido el 13.01.2020 y se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 4.02.2020 con el resultado que obra al folio 14.
SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Eugenia, contra la Empresa CYCLE FACILITY SERVICES MADRID, S.L. debo declarar y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO articulado sobre dicha trabajadora el día 31.12.2019, condenando a dicha demandada a que, a su libre elección, readmita a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo, con las mismas condiciones laborales que disfrutaba con anterioridad al despido, o alternativamente le abone una indemnización por importe de 5.684,73 euros.
Si se decidiese optar por la indemnización, tal opción determinará la extinción definitiva del contrato de trabajo, con efectos a partir de la fecha del cese efectivo en el mismo.
Si se optase por la readmisión, deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha de la efectividad del despido (31.12.2019) hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a la demandada, por importe diario de 38,81euros, con descuento de los periodos en que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, maternidad y/o riesgo por embarazo y/o de los salarios que haya percibido en posteriores empleos y de prestaciones de desempleo que hayan percibido para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado.
La opción deberá ser formulada mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y, de no efectuarse en tiempo y forma, se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión.
DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Dª Eugenia, contra la Empresa TAVIRA SERVICIOS INTEGRALES, S.L, debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/12/2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10/02/2021 señalándose el día 24/02/2021 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Se alza en suplicación la empresa CYCLE FACILITY SERVICES MADRID, S.L., frente a sentencia del Juzgado de instancia que estimó la demanda formulada por Dª Eugenia, contra dicha recurrente declarando la improcedencia de su despido y condenando a la demandada a pasar por las consecuencias legales y económicas inherentes a ello.
SEGUNDO.- El motivo inicial lo destina, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, a solicitar modificación del fundamento de derecho quinto (tercer párrafo) de la sentencia de instancia que dice así:
'El citado documento no ha sido impugnado por las partes sin que exista motivo alguno para dudar de la realidad de su contenido, ni concurra dato alguno que permita dudar de la objetividad del Administrador del Mercado de Vallecas, sin que las manifestaciones recogidas en el mismo se vean contradichas por medio probatorio alguno. Así no aporta la empresa saliente cuadrantes que acrediten que la actora antes de su baja médica de octubre de 2018 seguía adscrita a dicho centro de trabajo, y sin que en modo alguno su asignación al servicio en la última quincena de diciembre de 2019, tras el alta médica y el disfrute de las vacaciones pueda considerarse como adscripción de un trabajador en activo con al menos cuatro meses de antigüedad en el servicio. Ninguna prueba se aporta para acreditar que Eugenia estaba destinada al Mercado entre el verano de 2018 y octubre de igual año, y que por tanto permita dudar de la realidad de la desasignación a que se refiere el administrador en el certificado obrante al folio 132'.
Propone la siguiente redacción alternativa:
' El citado documento, que fue debidamente impugnado por las partes, no puede admitirse como prueba, habida cuenta que las manifestaciones recogidas en el mismo han sido contradichas por las testificales y hechos indubitados que acreditan que la actora tiene más de cuatro meses de antigüedad destinada en el Mercado de Vallecas antes de su baja por it, sin que la supuesta desasignacion a que se refiere el administrador del Mercado de Vallecas en el documento que obra al folio 132, que fue debidamente impugnado por las partes, pueda tener eficacia probatoria, amen que la idoneidad de un trabajador de una contrata debe ser instada por su propia empleadora, hecho que no sucede en el presente '.
TERCERO.- Justifica la revisión en que, si se observa el video de la grabación del juicio oral, en el minuto 16:20 a 16:33, el letrado de la empresa recurrente impugnó expresamente el documento número 3 y 4 (entre los que se encuentra el obrante al folio 132-Doc 4 de los aportados por la codemandada Tavira). De igual forma la parte demandante, no reconoció ningún documento de los aportados por la codemandada Tavira a excepción del documento número 1.
A criterio de la recurrente, de conformidad a la expresa impugnación sobre el precitado documento, la asignación o desasignación de un trabajador de una contrata, la puede hacer exclusivamente su empleador directo, estando claro que nunca Cycle desasignó a la demandante de dicho centro de trabajo en el servicio de limpieza del Mercado de Vallecas, por lo que dicho documento unilateral e interesado e impugnado no puede tener eficacia probatoria alguna, al no haber sido corroborado por otros medios de prueba, es más, en la propia sentencia se indica por la juzgadora que la demandante tras su periodo de IT volvió a su puesto de trabajo, quedando adverado por la testifical de María que la trabajadora demandante estuvo en dicha contrata, al menos desde marzo de 2017 y hasta su baja(octubre de 2018), fecha en la que le sustituye otro compañero, Abilio, prueba que acredita de forma meridiana que la demandante estuvo en la contrata de limpieza del mercado de Vallecas todo ese tiempo, antes de su baja por IT, volviendo tras dicho periodo al mismo centro de trabajo, por lo que lógicamente lo estuvo mucho más de los cuatro meses de antigüedad que requiere la norma convencional de aplicación.
CUARTO.- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.
La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.
Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.
Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.
Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):
'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].
Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].
Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .
Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .
(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.
QUINTO.-A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].
SEXTO.- El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' [ art. 193 b) LRJS] lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.
SEPTIMO.-Este primer motivo viene abocado al fracaso al utilizarse una técnica que no se ahorma a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, pretendiendo la parte recurrente sustituir el criterio objetivo en imparcial de la Juez de instancia en la valoración de la prueba, que cuenta con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS, por el subjetivo e interesado propio, aparte de que la testifical no es una prueba hábil para pedir la revisión, a lo que se añade que se confunden y mezclan por la empresa recurrente dos planos, el fáctico y el jurídico, introduciendo juicios de valor que prejuzgan el contenido del fallo.
OCTAVO.- Por lo demás, y aunque se entendiera que la iudex a quo ha formado su convicción sobre un documento no reconocido por la parte a quien perjudica, ello no le priva de valor probatorio, dado que se han ponderado otros medios probatorios, debiendo esta Sala traer a colación su sentencia de de 22 de septiembre de 2008, rec. 2645/2008, en la que planteándose esta misma cuestión, expusimos que:
'Como nos recuerda con precisión la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.999 :'(...) Se sostiene que dicho documento privado carece de validez por haber sido impugnado en el proceso. Una cosa es desconocer el documento -no reconocido- y, por tanto, impugnarlo, y otra la demostración necesaria de ser ineficaz, pues, al estar firmado por la recurrente y no demostrar que la firma fuera falsa o no le correspondiera, hace prueba en contra, conforme al artículo 1.225 y doctrina jurisprudencial reiterada. El principio de la carga probatoria (...) permite a los juzgadores la apreciación en conjunto del material probatorio incorporado al proceso por cada parte y su valoración en conjunto, con lo cual la prueba documental, por ser instrumento probatorio, entra en esta facultad juzgadora en relación con las demás practicadas. Los documentos privados no reconocidos, no por eso han de ser marginados por completo del pleito, ya que tienen su propio valor y cabe ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate ( SS. de 27- 1, 8-3 y 8-5-1996 ), máxime cuando, como sucede en este caso, el hecho impeditivo, es decir, la inautenticidad de la carta no se demostró de manera alguna'. Por tanto, teniendo en cuenta que el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena la valoración judicial según las reglas de la sana crítica y, por tanto, de la razonabilidad, de los documentos privados cuya autenticidad fuere impugnada por la contraparte, siempre que la misma no quedase, a la postre, cabalmente establecida, la resolución combatida no cometió las infracciones jurídicas que se le imputan, máxime cuando en este caso ni siquiera se impugnó formalmente la autenticidad del documento en cuestión, por lo que este submotivo tiene que claudicar'.
NOVENO.-Ya en sede del Derecho aplicado, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art. 24 del Convenio Colectivo de Limpieza y Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid y doctrina judicial asociada, en concreto sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Madrid, de 16 de noviembre de 2005, (rec. 4193/2005).
En su opinión, y luego de criticar los razonamientos de la sentencia de instancia en su fundamento quinto, el art. 24 del Convenio de referencia no exige para que opere la subrogación entre contratas de limpieza el trabajador lleve cuatro meses de efectiva prestación de servicios, sino que tenga esa antigüedad en la contrata en el momento de la finalización de la misma, con independencia de la prestación material de actividad, pues una cosa es la antigüedad y otra distinta los servicios efectivos. Por tanto, continúa diciendo, el convenio colectivo de aplicación exige una antigüedad de 4 meses para que se produzca la subrogación, constando acreditado que dicho requisito se cumple por la trabajadora demandante al ser indubitado que desde al menos marzo de 2017 trabajaba en dicha contrata, y hasta que inicia periodo de IT en octubre de 2018, y así lo indica la propia Sentencia en su Fundamento de derecho quinto( segundo párrafo), donde afirma que 'es indubitado que la trabajadora ha estado adscrita al centro de trabajo desde el inicio de su contratación y cuanto menos en marzo de 2017 en que fue nombrada responsable de material( folio 111)'. Por ello queda claro, y a su juicio, que en el presente supuesto se cumple con el requisito que exige dicho artículo convencional, en lo referido a la antigüedad del trabajador en la contrata, por lo que, en todo caso, procedía la subrogación del trabajador por parte de la empresa contratista entrante, la codemandada Tavira Servicios. En este sentido, la trabajadora, a fecha de la finalización de la contrata de limpieza del mercado de Vallecas en Cycle, tenía una antigüedad superior a los 4 meses en la misma, por lo que cumple los términos exigidos en el convenio colectivo y, por ende, opera la subrogación en la empresa entrante en dicha contrata.
DÉCIMO.- Con base a todo ello aprovecha la empresa recurrente para solicitar en este segundo motivo la modificación del fundamento de derecho quinto (quinto párrafo) de la sentencia de instancia por el que a continuación pasa a exponerse:
'Así las cosas, es claro que la pretendida subrogación de la demandante está comprendida en el supuesto del artículo 24.1,b del CC de aplicación reproducido supra, pues consta que se trata de una trabajadora en it que se reincorpora a su puesto de trabajo y que al momento de la finalización efectiva de la contrata tenía una antigüedad mínima de cuatro meses, ciertamente estuvo asignada en el centro desde el inicio de su contratación y que tal y como se indica en el hecho probado cuarto ( cuatro párrafo) de esta sentencia, tras el alta médica y el disfrute de las vacaciones pendientes se reincorporó a su puesto de trabajo en el Marcado de Vallecas el 11.12.19, siendo indubitado que tenía con anterioridad a dicha situación de it una antigüedad de más de cuatro meses en la contrata del servicio de limpieza del Mercado de Vallecas y que por ello vuelve 5
a su puesto de trabajo, siendo por tanto un supuesto claro del mecanismo subrogatorio del artículo 24 convencional de aplicación.'
También propone la modificación del fundamento de derecho quinto (sexto párrafo, punto 2ª) de la sentencia, por el que a continuación pasa a exponerse:
'(...)2ª Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo que inspira el mecanismo de subrogación y que se recoge de forma expresa en el artículo 24, la demandante debe permanecer vinculada laboralmente con TAVIRA SERVICIOS, pues al cambio de contrata en cycle ella prestaba servicios a través de un contrato indefinido, en la contrata del mercado de Vallecas con una antigüedad de más de cuatro meses en la misma. De hecho, eso es lo hizo CYCLE cuando finalizo su propia contrata, remitiendo su documentación como trabajadora subrogable a la nueva adjudicataria del servicio, que no ha cumplido fielmente con la obligación de mantenimiento del empleo dela demandante, que en realidad prestaba servicios de limpieza y estaba adscrita al centro de trabajo del Mercado de Vallecas'
Y, por último, propone la modificación del fundamento de derecho quinto (último párrafo) por el que a continuación pasa a exponerse:
'Por todo cuanto se ha expuesto se concluye que la relación laboral aquí analizada si está comprendida en la obligación de subrogación regulada en el artículo 24 del CC de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, por lo que existiendo en el presente caso tal obligación de subrogación a cargo de TAVIRA SERVICIOS INTEGRALES, SL., dicha demandada deberá ser condenada a la pretensión de la trabajadora en dicho sentido, asumiendo en exclusiva la responsabilidad legal de su despido , absolviéndose por ende de tal petición a CYCLE FACILITY SERVICES MADRID, S.L'.
UNDÉCIMO.- Por de pronto, este segundo motivo del recurso vuelve a utilizar una técnica poco complaciente con la naturaleza del recurso de suplicación, ya que el mismo no permite erigir a quien recurre en Juez y parte a la vez, sustituyendo los fundamentos de la sentencia recurrida por los que les resultan más proclives a su intereses. Además, la sentencia que invoca del TSJ de Madrid no es jurisprudencia al no emanar de la Sala de lo Social del TS ni contempla exactamente el mismo supuesto aquí enjuiciado.
DUODÉCIMO.-En realidad, la empresa recurrente hace supuesto de hecho de la cuestión fundamentando una denuncia jurídica en unos hechos que no son los declarados probados, incurriendo en el vicio procesal de la petición de principio.
La Sala coincide con el cabal y ecuánime criterio de la sentencia recurrida al interpretar el art. 24 del Convenio de Limpieza cuando señala que del citado precepto se deducen las conclusiones siguientes: 1ª) Los trabajadores en situación de Incapacidad Temporal que cumplan el requisito de antigüedad señalado, han de ser subrogados por la nueva adjudicataria de la contrata; 2ª) Los trabajadores que sustituyan temporalmente a los que se encuentren en tal situación en el momento de la subrogación, serán subrogados sólo cuando la sustitución se haya provisto a través de un contrato de interinidad y mientras dure dicho contrato, no siendo exigible a tales trabajadores el requisito de la antigüedad. Y 3ª) Los trabajadores que hayan pasado a ocupar una plaza vacante dentro de la plantilla de la contratista anterior, sólo se subrogarán en la nueva cuando estén ocupando una plaza fijo por tratarse de una vacante definitiva.
DÉCIMO-TERCERO.- Pues bien, en el caso presente, y como se razona por la iudex a quo, compartiéndose por la Sala:
' (..) es dato incontrovertido que la demandante ha estado adscrita al centro de trabajo desde el inicio de su contratación y cuanto menos en marzo de 2017 en que fue nombrada responsable de material (folio 111). Igualmente consta acreditado por testifical de María y de Abilio que éste entró a prestar sus servicios como limpiador en el Mercado puente de Vallecas en el verano de 2017 coincidiendo con una incapacidad temporal de la hoy demandante. Así María afirmó en el plenario que en 2017 a la baja de Eugenia le sustituyó Abilio, que sin embargo es un trabajador fijo de plantilla y no fue objeto de contrato de interinidad por sustitución. Desde su incorporación al centro Abilio únicamente coincidió como Eugenia en agosto de 2018. Consta acreditado documentalmente que la trabajadora demandante permaneció en situación de incapacidad temporal del 29.10.2018 al 29.10.2019, disfrutando a continuación de sus vacaciones y concluidas estas la mercantil CYCLE aprovechando las vacaciones de María envía al centro a Eugenia que presta servicios en la segunda quincena de diciembre de 2019. Especialmente ilustrativo es el certificado del Administrador del Mercado de Vallecas de fecha 17.07.2020 obrante al folio 132, que señala que se envió sin previo aviso a Eugenia para sustituir a María y que se puso en contacto con el representante de Cycle 'para manifestarle que no quería a dicha señora toda vez que, como le constaba, en el pasado habían tenido problemas con ella y los comerciante no la querían, por lo que había sido retirada de ese servicio en el verano de 2018'.
DÉCIMO-CUARTO.- En su consecuencia, la pretendida subrogación de la demandante no está comprendida en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 24 del CC de aplicación, dado no consta que se tratara de trabajadora en IT que realizase su trabajo en la contrata al menos los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, pues si bien es cierto estuvo destinada en el centro del mercado de Vallecas objeto de la contrata en un principio no lo es menos fue desasignada en el verano de 2018, y su adscripción en la última quincena de 2019, aprovechando la necesidad de cobertura de las vacaciones de otra trabajadora (Migadla) no la convierte en personal subrogable, no habiendo acreditado la empresa saliente que en los cuatro meses anteriores estuviera efectivamente adscrita al servicio objeto de la contrata en el mercado de Vallecas.
DÉCIMO-QUINTO.- Así las cosas, la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia es correcta, debiéndose concluir que la relación laboral aquí analizada no está comprendida en la obligación de subrogación regulada en el artículo 24 del CC de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, y , en su consecuencia, no existe en el presente caso tal obligación de subrogación a cargo de TAVIRA SERVICIOS INTEGRALES, S.L, que es la empresa entrante, y que debe resultar absuelta, sino que ha de asumir en exclusiva la responsabilidad legal de su despido la empleadora formal, o empresa saliente, CYCLE FACILITY SERVICES MADRID, S.L, lo que conduce a desestimar el recurso de esta última al no haberse infringido la normativa denunciada y confirmar la sentencia de instancia.
A fortiori, y como atinadamente expresa la sentencia recurrida:
'Además de las anteriores razones de interpretación jurídica del Convenio, existen otras de estricta lógica y razonabilidad que conducen a idéntica conclusión: 1ª) De acogerse los postulados de CYCLE, que parecen apuntar que la entrante no debió subrogar a Abilio, o debió subrogar a 4 y no a 3, y decretarse la subrogación de la demandante por TAVIRA, se estaría obligando a dicha demandada a subrogar amas trabajadores de los que la propia saliente ha destinado al servicio, y que se concretan en los diversos contratos de prestación que obran unidos a la causa, o en su caso a dos trabajadores para el mismo puesto de trabajo, sin posibilidad de rescindir legítimamente la relación laboral con ninguna de ellos en el momento de la supuesta reincorporación de la que se halla de baja, ya que los dos mantenían con la contratista saliente un contrato de trabajo de carácter indefinido, cuyas condiciones han de ser respetadas por la nueva Empresa. Dicha consecuencia no sólo pugna con las más elementales normas de la lógica y la razón, sino también con la letra y espíritu del propio artículo 24 del Convenio, pues no en vano dicha norma prevé que sólo se han de subrogar los trabajadores que sustituyan a otros de baja cuando los mismos tengan un contrato de interinidad, precisamente con la finalidad de que a la reincorporación del trabajador que se encuentra enfermo, la nueva Empresa pueda rescindir legítimamente su relación laboral con el sustituto, sin asumir el coste social de dos trabajadores para el mismo puesto. Y 2ª) Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo que inspira el mecanismo de la subrogación y que se recoge de forma expresa en el apartado 12 del propio artículo 24, la demandante debe permanecer vinculada laboralmente con CYCE, pues en ella prestaba servicios a través de un contrato de indefinido, sin sujeción a una determinada contrata o servicio, y sin que conste a que centro la destino desde la desasignación al mercado en el verano de 2018 hasta que comenzó su incapacidad temporal a finales de octubre de 2018, remitirla al mercado a la finalización de la IT y de sus vacaciones, para cubrir las vacaciones de María será en todo caso un asignación provisional que no exime a la empleadora de destinarla a nuevo centro a la finalización de las vacaciones de María. De hecho, eso es lo que debió hacer CYCLE cuando finalizó su propia contrata y en ningún caso remitir su documentación como trabajadora subrogable a la nueva adjudicataria del servicio, que ha cumplido fielmente con la obligación de mantenimiento del empleo de los tres trabajadores que en realidad prestaban servicios de limpieza en el Mercado'.
DECIMO-SEXTO.- Procede la condena en costas de la empresa recurrente por importe de 600 euros ( art. 233 LRJS) que comprende los honorarios del letrado de la actora que impugnó el recurso, así como la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia ( art. 204 LRJS).
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CYCLE FACILITY SERVICES MADRID SL, contra la sentencia nº 187/2020, de fecha 15/09/2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de MADRID, en sus autos núm. 70/2020, seguidos a instancia de Dña. Eugenia frente a la citada parte recurrente y la empresa TAVIRA SERVICIOS INTEGRALES S.L., sobre DESPIDO, confirmando la resolución judicial de instancia.
Condenamos en costas de la empresa recurrente por importe de 600 euros así como la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000- 00-0833-20 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0833-20.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
