Sentencia SOCIAL Nº 1821/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 819/18 - K Sentencia nº 1821 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a cuatro de julio dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1821 /19
En los recursos de suplicación interpuestos por D Julián y Caixabank SA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 1 de Huelva dictada en los autos 976/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña
AURORA BARRERO RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D Julián contra el Servicio Público de Empleo Estatal, la Tesorería General de la Seguridad Social y Caixabank S.A, sobre Desempleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/7/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. D. Julián , con DNI NUM000 , prestó servicios para Banca Cívica SA (hoy Caixabank SA) desde el 1 de junio de 1973 hasta el 31 de julio de 2012.



SEGUNDO. Con fecha 15 de junio de 2015 el demandante solicitó alta inicial en la prestación contributiva por desempleo, que le fue denegada por resolución de la misma fecha en la que se expresaba lo siguiente: 1°.- Cesó en la entidad Banca Cívica, S.A.-CaixaBank el día 15.08.2012 en la aplicación del ERE NUM001 .

2°.- Con ocasión del referido ERE, fue suscrito un Acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores en cuya virtud cada trabajador afectado por el expediente percibirá, hasta la fecha en que cumpla los 63 años de edad, una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a la prejubilación, revalorizable en un 1% anual, además del importe bruto del coste del convenio especial con la Seguridad Social y la aportación al plan de pensiones.(...) II.- El artículo 204.2 de la Ley General citada establece que el nivel contributivo de la protección por desempleo tiene por objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de un empleo. Por tanto, para que se dé la situación protegida es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, la doble condición de extinción del vínculo laboral y de privación de los salarios que se devengaban.

En su caso no cumple el requisito porque, conforme a lo previsto en el Acuerdo suscrito con ocasión del ERE, la empresa continúa abonando a los afectados el 75% de los salarios que devengaban. A estos efectos, debe resaltarse que el abono que realiza la empresa no tiene carácter de mejora voluntaria de las prestaciones de seguridad social, contemplada en el artículo 39 de la citada Ley General , dado que no está destinado a complementar las prestaciones básicas de desempleo, devengándose lo estipulado con independencia de que se acceda o no dichas prestaciones.

III.- Por otro lado. tampoco puede acceder a la prestación por desempleo porque, como dispone el artículo 209.2 de la tan referida ley , la solicitud debe presentarse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la situación de desempleo, que es aquella en la que se produce el cese en el trabajo y transcurre el período de vacaciones indemnizadas, si las hubiera, de forma que, si se solicita cuando ha transcurrido dicho plazo, se pierden tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y aquella en que se hubiere formulado la solicitud, por lo que, habiendo presentado la solicitud extemporáneamente, cuando había transcurrido un periodo superior a los 720 días que como duración máxima tiene la prestación por desempleo, se le daría por consumido la totalidad del derecho quedando sin contenido la prestación.

A estos efectos, debe precisarse que la situación de desempleo tiene lugar, como se ha dicho: en el momento del cese en el trabajo, y no existía en dicho momento impedimento alguno para presentar en tiempo la solicitud, sin que el dictamen de la Dirección General de Empleo, coincidente por otro lado con lo instruido en el manual de gestión de las prestaciones por desempleo, sobre la consideración del cese como situación de desempleo motivada por despido colectivo y no por baja voluntaria, constituya una nueva situación de desempleo ni suponga la remoción de un obstáculo que impidiera la solicitud y el acceso a las prestaciones, máxime si se tiene en cuenta que es este Servicio quien tiene atribuidas exclusivas y excluyentes competencias para la gestión de las prestaciones por desempleo'.



TERCERO.- El 6 de junio de 2012 Banca Cívica S.A. y la representación legal de los trabajadores alcanzaron un acuerdo en el periodo de consultas del expediente de despido colectivo y de suspensión de contratos n.º NUM001 .

El texto del acuerdo es el siguiente: 'ACTA DE LA REUNIÓN DE TERMINACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS CON ACUERDO EN EL EXPEDIENTE DE DESPIDO COLECTIVO Y DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS EN BANCA CÍVICA, S.A En Madrid, a 6 de junio de 2012 REUNIDOS De una parte, en representación de la empresa: D. Miguel Ángel D. Abel D. Agustín Dª Josefina De otra, en representación de las organizaciones sindicales CC.OO, UGT, CSICA, SEA y GTB, que representan en su conjunto un 98,19 % de la representación de los trabajadores en el ámbito de la Entidad: Las partes se reconocen mutua y plena capacidad para la firma del presente Acuerdo Colectivo que pone fin al período de consultas y, a tal efecto, MANIFIESTAN Primero.- Que las partes iniciaron un proceso de negociación previo y limitado en el tiempo con la representación de los trabajadores antes de iniciar los procedimientos legales previstos en los artículos 40 , 41 , 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores , dando con ello cumplimiento a lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de la Entidades de Ahorro y en aras a buscar fórmulas que permitieran minimizar el impacto en el volumen de empleo.

Segundo.- Con tal finalidad se constituyó el pasado 6 de febrero de 2012 una mesa de negociación para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes anunciadas por Banca Cívica, con base en las causas económicas, organizativas y productivas explicadas a la representación de los trabajadores.

Tercero.- El proceso de restructuración de Banca Cívica viene impuesto por la grave afectación que la crisis económica está teniendo en el sector financiero en general y en el caso de Banca Cívica en particular.

En esta última entidad se ha producido un descenso continuado del margen bruto durante los últimos años, un deterioro de la cartera crediticia y un encarecimiento de la financiación ajena. Todo ello ha tenido como consecuencia una intensa reducción del resultado de explotación.

Junto a esas razones económicas, la necesidad del proyecto de restructuración encuentra también su fundamento en causas organizativas, en cuanto el proceso de integración que dio lugar a la creación de Banca Cívica produjo un sobredimensionamiento de la estructura de la empresa que solo parcialmente ha sido corregido con los ajustes ya realizados.

Cuarto.- Las partes, dentro de ese proceso informal, mantuvieron reuniones posteriores los días 9 de febrero, 23 de abril y 8, 18 y 21 de mayo de 2012.

Quinto.- Que con fecha 5 de junio de 2012 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de contratos de trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 51 del ET , habiendo alcanzado un acuerdo, con el que se da por concluido el período de consultas, constando acreditadas las causas económicas, organizativas y de producción alegadas.

Sexto.- Suscriben este Acuerdo las representaciones de las organizaciones sindicales que encabezan el presente Acta que en su conjunto acreditan un 98,19% de representación total de los trabajadores en la empresa.

ACUERDO CAPITULO I. PREJUBILACIONES Primero.- Podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: Tener una antigüedad de 6 años en el momento de la extinción del contrato.

Tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012.

Segundo.- El plazo de acogimiento a la medida de prejubilación será hasta el 15 de julio de 2012. En el caso de que transcurrido el plazo de acogimiento hubiera empleados que, reuniendo los requisitos para acogerse a esta medida no lo hubieran hecho, la cantidad equivalente al coste de la prejubilación de dichos trabajadores no acogidos a la misma, calculada a fecha 1 de agosto de 2012, se destinará, hasta el límite de su cuantía, a financiar las prejubilaciones de los trabajadores que cumplan 54 años a partir del 1 de enero de 2013, por estricto orden de cumplimiento de dicha edad y, en caso de coincidir en este punto, con aplicación del criterio de antigüedad en el empresa.

Tercero.- Con carácter general la extinción del contrato de trabajo de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, aunque excepcionalmente y por razones organizativas podrá retrasarse la materialización de la misma hasta el 30 de junio de 2013.

Cuarto.- La situación de prejubilación durará desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesarán las coberturas que se establecen en los apartados siguientes, incluso cuando el trabajador no reúna el periodo cotizado necesario para acceder a la jubilación anticipada en ese momento.

Quinto.- Durante la situación de prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos doce meses anteriores a la prejubilaciones por los conceptos incluidos en el Anexo 1, que podrá percibir, a elección del trabajador en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual, se reconoce a favor de los causahabientes los derechos que le correspondan al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado.

La base máxima de retribución fija sobre la que se aplicará el citado porcentaje será de 100.000 euros, reduciéndose hasta dicha cuantía en caso de que la retribución fija fuera superior.

La cuantía de la compensación por prejubilación se revalorizará, cuando se perciba en forma de renta, en un 1% anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

Sexto.- La empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo, actualizada en el mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social.

Séptimo.-Durante el periodo de prejubilación se continuarán realizando aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados del que sea partícipe, en la misma cuantía de la aportación realizada en el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato.

Octavo.- Cuando se opte por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará en un único pago en los cinco días siguientes a la extinción del contrato de trabajo. De igual manera, cuando se haya optado por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará al trabajador, en el mismo plazo, una cantidad equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que el trabajador cumpla los 63 años, aplicando una revalorización del coste del mismo del 1% anual y una tasa de capitalización del 2% anual. También en este caso, la Entidad abonará una prima de seguro, al producirse la extinción del contrato, sin imputación fiscal al trabajador, por importe equivalente a la suma de aportaciones a realizar al Plan de Pensiones de Empleo hasta la edad de 63 años, con una tasa de capitalización del 2%.

Noveno.- Las condiciones de financiación de la cartera viva de préstamos y créditos de los trabajadores que se acojan a la medida de prejubilación se mantendrán en los mismos términos aplicables en el momento anterior a la extinción del contrato. La extinción de la relación contractual no supondrá el vencimiento anticipado de las operaciones de préstamo, aunque si la cancelación de los anticipos laborales o su reconversión en un préstamo a interés preferencial de cliente y con un plazo máximo de amortización de cinco años.

CAPITULO II. BAJAS INDEMNIZADAS Primero.- Podrán acogerse a esta medida todos los trabajadores de la Entidad, excepto aquellos trabajadores que reúnan todos los requisitos necesarios para acogerse a la medida de prejubilación, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del Capítulo I del presente acuerdo, con el límite de 1.100 empleados.

Teniendo en cuenta las medidas legales adoptadas recientemente para desincentivar y penalizar la salida del mercado de trabajo de las personas de más edad, la Entidad podrá rechazar la extinción del contrato de aquellos trabajadores con 50 o más años de edad que manifiesten su voluntad de acogerse a la medida de baja indemnizada. No obstante, en el caso de que por mutuo acuerdo con la empresa se produjera la extinción del contrato de trabajo de alguno de los citados trabajadores durante los dos años siguientes a la firma del presente acuerdo, se aplicará la misma indemnización prevista en los apartados quinto y sexto de este mismo capítulo.

Segundo.- El periodo de acogimiento a esta medida se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2013.

Tercero.- La empresa podrá rechazar el acogimiento a la medida de baja indemnizada por razones organizativas, salvo que la decisión del empleado se produzca como consecuencia de haberse visto afectado el mismo por una decisión unilateral de la Entidad de traslado con cambio de residencia.

Cuarto.- Aceptada por la empresa la solicitud de acogimiento a la medida de baja indemnizada, ésta se producirá en la fecha que señale la entidad, pero en el plazo máximo de tres meses desde la solicitud de acogimiento.

Quinto.- La indemnización por extinción de contrato será de 35 días de salario por año de servicio con el límite de dos anualidades y un máximo, en todo caso, de 200.000 euros.

No obstante, los trabajadores que se acojan a la medida de baja indemnizada con anterioridad al 15 de julio de 2012, percibirán una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, sin que pueda superarse la cuantía de 300.000 euros, más una cantidad adicional, en razón del número de años de prestación de servicios, según la siguientes escala: Hasta 5 años de prestación de servicios: 10.000 euros.

Más de 5 y hasta 10 años: 15.000 euros.

Más de 10 y hasta 15 años: 20.000 euros.

Más de 15 y hasta 20 años: 25.000 euros.

Más de 20 años: 30.000 euros.

La indemnización mínima, en todo caso, será de una anualidad del salario fijo total en el momento de la extinción del contrato.

Sexto.- En el supuesto de que la extinción del contrato afecte a un trabajador con edad superior a 50 años y que no pueda acogerse a la medida de prejubilación, además de las indemnizaciones señaladas en el apartado anterior, percibirá una cantidad lineal adicional equivalente a 100.000 euros.

CAPITULO III. SUSPENSIONES DE CONTRATO Primero.- Podrán acogerse a la medida de suspensión de contrato hasta un 20 % de los trabajadores de la entidad, siempre que manifiesten su voluntad de acogimiento con anterioridad al 15 de julio de 2012.

La duración de la suspensión del contrato será de un año con carácter general, aunque el trabajador que se acoja a dicha media podrá solicitar que la duración de la misma sea de hasta dos años.

Si llegado el 15 de julio de 2012 el número de trabajadores acogidos a la medida de suspensión del contrato, más el de los trabajadores acogidos a las medidas de baja indemnizada y prejubilación no alcanzara un total de 1500 o, alternativamente, el número de extinciones por acogimiento a las medidas de prejubilación y bajas incentivadas fuese inferior a 1.200, la Entidad podrá suspender el contrato del número de trabajadores necesario para alcanzar dicho porcentaje, dando la necesaria información a la Comisión de Seguimiento de este Acuerdo y procurando atender aquellas circunstancias de carácter personal que aconsejen la inaplicación de la medida en algún caso concreto. En tal caso, la suspensión del contrato no podrá tener una duración superior a un año.

Los trabajadores que a la fecha de este acuerdo tengan cumplidos 50 o más años, quedarán excluidos de la presente medida de suspensión del contrato, salvo que se acojan voluntariamente en los términos previstos en el párrafo primero.

Si a 31 de diciembre de 2012 el número de empleados de Banca Cívica que hubieran causado baja desde la fecha de firma del presente acuerdo excede de 1.500, se ofrecerá la posibilidad de reincorporación, en las condiciones establecidas en los apartados siguientes, a los trabajadores afectados por la suspensión del contrato por decisión unilateral de la Entidad.

Segundo.- Finalizado el periodo de suspensión del contrato los trabajadores afectados se reincorporarán a la entidad en el mismo centro de trabajo al que se encontraban adscritos antes del inicio de la suspensión. Si no hubiera vacante en dicho centro como consecuencia del proceso de cierre de oficinas o por reestructuración de servicios centrales, la reincorporación se producirá en el lugar más próximo posible.

En caso de que el nuevo centro diste más de 25 kilómetros del centro en el que prestaba sus servicios con anterioridad, se aplicarán las compensaciones establecidas con carácter general para la movilidad geográfica.

El trabajador conocerá con 30 días de antelación a la finalización de la suspensión el destino al que se incorporará.

Tercero.- El trabajador, a la finalización del periodo de suspensión del contrato o en cualquier momento durante la misma, podrá optar por extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el Capítulo II anterior, siempre que no se haya superado el número máximo de trabajadores acogidos a la baja indemnizada a que se hace referencia en el apartado primero del Capítulo II.

Cuarto.- Durante el periodo de suspensión de contrato el trabajador tendrá derecho a percibir la prestación de desempleo que legalmente le corresponda y, con carácter de mejora voluntaria de dicha prestación, una cuantía mensual equivalente a un doceavo del 25% del salario fijo que viniera percibiendo en el momento anterior a la suspensión del contrato.

Los beneficios sociales se mantendrán durante la situación de suspensión.

En el supuesto en que no le sea reconocido al trabajador la prestación por desempleo, por causa no imputable al mismo, se pondrá fin a la suspensión del contrato, incorporándose al servicio activo con abono de las cuantías que hubiese dejado de percibir durante el periodo entre la suspensión y la denegación de la prestación.

Quinto.- El tiempo de suspensión de contrato se computará como periodo de antigüedad a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios.

Sexto.- Durante el tiempo de duración de la suspensión de contrato podrá suspenderse la amortización de capital e intereses de los préstamos concedidos al empleado en su condición de tal, incluido el descuento mensual por anticipo.

CAPITULO V. PLANES DE FORMACIÓN Y RECOLOCACIÓN Primero.- Durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato de los trabajadores afectados por las medidas de prejubilación o baja indemnizada, éstos tendrán derecho, con cargo a la entidad, a la prestación de un servicio de orientación profesional y búsqueda de empleo que será realizado por una empresa especializada contratada por la Entidad.

Segundo.- Los trabajadores afectados por la medida de suspensión del contrato tendrán derecho, mientras dure la misma, a la misma formación que si estuvieran en activo. Adicionalmente, podrán contratarse por la entidad cursos específicos de reciclaje y mejora profesional, para lo que se fomentará el uso cuando sea posible de los cauces de formación a través de vías telemáticas.

CAPITULO VI. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO Las partes firmantes del acuerdo constituirán, una vez producida la instrumentación a que se refiere el Capítulo siguiente, una Comisión de Seguimiento que tendrá como funciones la interpretación, desarrollo, seguimiento e información sobre los aspectos derivados del mismo. Dicha Comisión estará integrada por la representación de las organizaciones sindicales firmantes y por la Dirección de la entidad.

La Comisión se dotará de unas reglas de funcionamiento interno en las que se establecerá la periodicidad de las reuniones, la forma de convocatoria de las mismas y la de adopción de acuerdos.

Se facilitará a dicha Comisión toda la información relativa al cumplimiento de los acuerdos recogidos en el presente pacto y específicamente la aplicación del importe correspondiente a las prejubilaciones de los trabajadores que no hayan decidido acogerse a la misma, así como la distribución entre los trabajadores con edades inmediatamente inferiores, hasta el límite de su cuantía, procurando completar el remanente en caso de fracción para incorporar el coste de la prejubilación del trabajador que se incorpore en último lugar.

Y en prueba de conformidad y acuerdo firman el presente Acta todas las partes arriba indicadas en el lugar y fechas reseñados al inicio, dando por CONCLUIDO CON ACUERDO el período de consultas iniciado el pasado 5 de junio de 2012, comprometiéndose a comunicar tal circunstancia a la Dirección General de Trabajo a los efectos legalmente procedentes.'

CUARTO. Con fecha 2 de julio de 2012, el demandante suscribió con la empresa el siguiente acuerdo de extinción de contrato por prejubilación: 'I.- Don Julián nacido en fecha NUM002 /1957 viene prestando servicios para Banca Cívica desde el día 01/06/1973, siendo en la actualidad empleado/a con carácter indefinido de la Entidad.

II.- Banca Cívica ofertó a D/Dª Julián extinguir el contrato de trabajo por mutuo acuerdo y el acceso a un sistema de prejubilaciones en las condiciones económicas establecidas en el Acuerdo Laboral de 6 de junio de 2012.

III.- D/Dª Julián formuló por escrito su solicitud de adhesión al sistema propuesto, manifestando su voluntad de acceder a dicho sistema de prejubilaciones en las condiciones económicas establecidas en el mencionado Acuerdo Laboral y concretadas en la oferta remitida el 15 de junio de 2012.

IV.- En interés de ambas partes, se regulan en el presente documento los derechos y obligaciones de los firmantes hasta el cumplimiento, por parte de D/Dª Julián Humberto de los 63 años de edad, pactando para ello el presente acuerdo de extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo.

En virtud de lo anterior, ambas partes, se reconocen mutuamente capacidad para otorgar el presente ACUERDO DE EXTINCIÓN DE CONTRATO POR PREJUBILACIÓN que se regirá por las siguientes ESTIPULACIONES PRIMERA.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: Ambas partes acuerdan, con fecha de efectividad de 31/07/2012, al amparo del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , la extinción de la relación laboral que hasta esa fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes, quedando igualmente extinguidas todas las obligaciones dimanantes de la misma con excepción de las recogidas en el presente documento, en las condiciones establecidas por el acuerdo colectivo de 6 de junio de 2012.

El presente contrato de prejubilación y el abono de las cantidades a que se refieren la siguiente estipulación son incompatibles con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena que puedan entrar en concurrencia con la actividad de BANCA CÍVICA y, en concreto, las referentes a actividades financieras y del sector asegurador. Para que D/Dª Julián pueda desempeñar una actividad laboral o profesional deberá contar con la autorización expresa previa a la realización de dicha actividad por parte de la Dirección de Personas de Banca Cívica, debiendo efectuarse la solicitud por escrito.

Dada la incompatibilidad descrita, la realización de actividades concurrentes con BANCA CÍVICA conllevará: 1. El cese en el abono de las cantidades recogidas en el presente acuerdo.

2. La devolución, en su caso, de las cantidades percibidas correspondientes al periodo de actividad concurrente.

3. El presente acuerdo finalizaría, quedando sin efecto, aún cuando posteriormente se cese en la actividad concurrente.

SEGUNDA.- COMPENSACIÓN POR JUBILACIÓN: De las formas de cobro previstas en el Acuerdo Laboral de 6 de junio de 2012, D/Dª Julián ha elegido la percepción en forma de un único pago.

De acuerdo con dicha elección, como compensación por la prejubilación mediante la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Banca Cívica abonará a D/Dª Julián una cantidad de 401.505,75 euros brutos .Dicha cantidad ha sido calculada sobre las retribuciones brutas correspondientes a los últimos doce meses en activo a contar hasta la firma del presente Acuerdo correspondiente a los conceptos salariales del Anexo I establecidos en el Acuerdo Laboral de 6 de junio de 2012, con el límite de 100.000 euros de base máxima, según los cálculos contenidos en la oferta de prejubilación remitida con anterioridad a este acuerdo.

(...) Adicionalmente, la Entidad abonará en un único pago a la finalización de la relación laboral una cantidad equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad, aplicando una revalorización del 1 por ciento anual. Esta cuantía asciende a 86.420 euros brutos.

La Entidad efectuará las retenciones que en cada momento establezca la legislación vigente (...)'.



QUINTO. El 1 de agosto de 2012 se otorgó escritura de fusión por absorción de Banca Cívica S.A. y Caixabank S.A. con extinción, vía disolución sin liquidación, de la primera y transmisión en bloque por sucesión universal de todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones a Caixabank S.A.



SEXTO. El 11 de febrero de 2014 la Dirección General de Empleo remitió oficio sobre la causa de la baja de los trabajadores afectados por el citado expediente de regulación de empleo, en la que se declaraba lo siguiente:'...a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencias y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'.

SÉPTIMO. El 23 de septiembre de 2014, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con ocasión de multitud de denuncias presentadas por un grupo de trabajadores de empresa Banca Cívica, S.A. en relación con las extinciones de contratos de trabajo mediante la modalidad de prejubilación habidas en el despido colectivo ERE NUM001 , emitió informe en el que concluía que las mismas 'tienes carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores '.

OCTAVO. Con fecha 22 de mayo de 2015 la Tesorería General de la Seguridad Social emitió resolución estimando la pretensión de la parte actora ordenada a la modificación de la causa de baja, transmitida por el sistema 'Red', por la empresa Banca Cívica S.A., con fecha 31 de julio de 2012, de baja voluntaria a baja por despido colectivo.

NOVENO. El demandante figura como demandante de empleo desde el 28 de agosto de 2012.

DÉCIMO. Caixabank, S.A. tiene recurridas en casación las sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía, sede de lo Contencioso-Administrativo, en relación a la causa de la baja de los prejubilados de la extinta Banca Cívica.

UNDÉCIMO. Mediante resolución de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Huelva de 2 de marzo de 2015 se acordó dejar sin efecto la sanción impuesta a Caixabank en el Acta nº NUM003 , con base en que 'El artículo 22.6 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, tipifica como infracción administrativa grave, no entregar al trabajador, en tiempo y forma, el certificado de empresa y cuantos documentos sean precisos para la solicitud y tramitación de cualesquiera prestaciones.

En su escrito de descargos la empresa responsable alega quo dado que la obligación de entregar el certificado de empresa debe ponerse en relación con la finalidad de ese documento que es la solicitud y tramitación do la prestación por desempleo y el trabajador nunca se encontró en situación de desempleo tras la extinción de su relación laboral, la empresa no tenia la obligación de entregar al trabajador el certificado de empresa. El dicente argumenta que el trabajador suscribió con la empresa un documento de extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo el 31/07/2012, que el trabajador se adhirió a la oferta de prejubilación que le remitieron y suscribió un convenio especial por haber quedado excluido do cualquier otro régimen de la Seguridad Social por lo que no era aplicable el expediente de regulación de empleo.

A la vista de tales alegaciones se solicitó informe ampliatorio al funcionario actuante. Tras examinar el informe ampliatorio, las alegaciones y el acta de infracción se considera que las alegaciones formuladas por la entidad recurrente tienen virtualidad jurídica suficiente para desvirtuar el contenido del acta. Por lo tanto se estima que procede apreciar las imputaciones realizadas a las Actas ya que se considera que efectivamente la empresa no tenía la obligación de entregar al trabajador el certificado de empresa, por lo tanto, y teniendo en cuenta las alegaciones formuladas, so estima que procede anular el acta de infracción en todos sus términos y dejar sin efecto la sanción propuesta en la misma'.

DUODÉCIMO. Se agotó la vía previa, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución de 13 de julio de 2015.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por Caixabank, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor y Caixabank han formulado recursos de suplicación frente a la sentencia que desestimó la pretensión del trabajador de que le fuera reconocida prestación por desempleo tras causar baja en Caixabank, en virtud de expediente de regulación de empleo. El recurso del actor fue impugnado por el SPEE y por Caixabank y el de esta entidad fue impugnado por el actor.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS recurren tanto la parte actora como Caixabank. Esta entidad denuncia la infracción del artículo 49.1.a en relación con el 51 ET . La parte actora alega infracción de los artículos 209.1 LGSS, del 103 CE y del 3 de la Ley 30/1992 e infracción de jurisprudencia contenida en la sentencia TS de 30/4/96 .

Los motivos planteados en ambos recursos han sido ya resueltos por esta Sala en diversas sentencias, entre otras muchas en la dictada el 26/4/18, recurso 1623/2017 , cuyos argumentos se reproducen: '... Razona el recurrente que la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo, no fue alegada en vía administrativa por el Servicio Público de Empleo Estatal, lo que vulneraría la prohibición contenida en el Art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que establece: 'Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

La parte actora conoce los hechos que fundan la consecuencia legal extintiva del derecho. Conoce cuándo se produjo el cese de la relación laboral y cuándo solicita la prestación, y consecuencia de tales hechos se produce el consumo de los días de prestación ex Art. 209.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma que dispone: '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo. Asimismo, en la fecha de solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley . La inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 de esta ley . 2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud '. No se trataría por tanto de una excepción procesal del Art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni de un hecho excluyente como lo es la prescripción que hace inexigible la obligación, sino de un hecho extintivo que conlleva que por mandato legal no se derive obligación alguna de la relación jurídica, lo que permitiría alegarlo por primera vez en el acto del juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-6-1994 , 2-3-2005 y 27-3-2007 entre otras) sin que ello ocasione indefensión al demandante, quien conocía los hechos que sustentaban la correspondiente consecuencia jurídica. Incluso podríamos decir que se trataría de un hecho que afectaría a la configuración del derecho, pudiendo por ello apreciarse de oficio por el Juzgador. La sentencia del Alto Tribunal de 27-3-2007 declaró a este respecto: 'Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . El motivo, por lo razonado, se desestima ... Los motivos segundo, tercero, y sexto del recurso se dirigen a debatir la voluntariedad del cese y, consecuencia de ello, la situación legal de desempleo del actor. Por su estrecha conexión deben ser examinados conjuntamente. En ellos se denuncia la vulneración de los artículos 49.1 a ) y 51 del estatuto de los trabajadores así como 204.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994 ), 103 ordinal 1 y 2 de la Constitución Española , 3 de la Ley 30/1992 , así como del Real Decreto 208/1996 y Ley 56/2013, éstos últimos sin especificación de preceptos concretos. Deben recordarse como antecedentes que centran el núcleo del debate los que a continuación exponemos. Se parte de un acuerdo alcanzado entre Banca Cívica y la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas seguido en el seno del ERE extintivo y suspensivo que se encontraba en tramitación, acuerdo que fue suscrito el 6 de junio de 2012, y en el que se regularon cinco capítulos, estando el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

Las condiciones de los acuerdos de prejubilación fueron aclaradas y publicadas por los sindicatos y venían a consistir, en síntesis, en un 75 % de la retribución fija de los doce últimos meses, suscripción de un Convenio especial con la Seguridad Social, y mantenimiento de las condiciones de los préstamos, especificándose que, al tratarse de un cese acordado voluntariamente, no se percibiría prestación por desempleo. A dicha medida se acogió el demandante. Falta por indicar que Caixabank sucedió a Banca Cívica el 3-8-2012. La voluntariedad del cese de la que parten la empleadora y el Servicio Público de Empleo Estatal, -criterio confirmado por la sentencia impugnada- colocaría al actor fuera de la situación legal de desempleo a tenor de lo dispuesto en el Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que le veta el acceso a la prestación. La cuestión ahora tratada ha sido abordada por diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24-10-2006 ( RJ 2006, 8072), 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040 ] y 23-5- 2007 (recurso 4900/2006 ). La última de las citadas declaró: 'Como hemos dicho, la jubilación del actor tuvo lugar estando ya vigente la Ley 52/2003, de 10 de diciembre (RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525), que modificó la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS ( RCL 1994, 1825), introduciendo en ella el siguiente mandato: 'A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1 de esta Ley ' En vista de lo que este precepto ordena, es obligado tener en cuenta la doctrina sentada en relación a estas cuestiones por las sentencias de esta Sala, ya citadas, de 24 (RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 (RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ). En relación con tales cuestiones, dicha sentencia de 24 de octubre del 2006 declaró: 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas.

[...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004, 7285], 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'. Queda claro, por consiguiente, que el cese del actor en el trabajo no puede ser calificado de voluntario, sino de involuntario, y de ello se deduce que es acertado el criterio mantenido por la sentencia del TSJ de Madrid objeto del presente recurso (JUR 2005, 252296), la cual sentencia estimó la demanda origen de este proceso. Se destaca que este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040]) '. En concordancia con esa doctrina, la cuestión relativa a la voluntariedad o involuntariedad del cese en estos concretos acuerdos de Banca Cívica fue acometida así mismo por la Sala de lo Contencioso-administrativo el Tribunal Supremo en diversas sentencias (Sentencias de 19-12-2017 , 20-12-2017 , cuatro de 21-12-2017 , 3-1-2018 , y 15-1-2018 ) en las que examinando la calificación otorgada a las bajas de los trabajadores en estos supuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social, había concluido que el cese tenía carácter involuntario, ratificando con ello el criterio de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla). En tales sentencias se vino a declarar ( STS 15-1-2018 ): ' Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072), Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 237523) recurrida, ya señalaba que 'teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla.

Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadoresy su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'. Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que ' las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM004 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM004 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores '. En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que ' el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado.'En razón a la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que el acuerdo alcanzado por el actor y Banca Cívica, por el que extinguió su relación laboral, ha de calificarse de involuntario, en tanto que inmerso en un Expediente de Regulación de Empleo, y en virtud de tal conclusión, ha de declararse que se encuentra el trabajador en situación legal de desempleo, al no quedar excluido por la previsión del Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone: 'No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos:1). Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo '. Los motivos examinados deben por lo expuesto, ser acogidos, declarándose que el cese del actor deriva de una causa ajena a su voluntad en los términos que acabamos de desarrollar.

Resta ahora por analizar si, además, cumple el resto de los concretos requisitos constitutivos del derecho, a lo que se dedican otros motivos del recurso... El cuarto de los motivos del recurso dedicados a la censura jurídica denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial con cita de la sentencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1996 .Como ya declaró esta Sala en sentencias previas dictadas en relación con trabajadores de la misma empresa y con el mismo objeto (por todas, sentencia dictada en el recurso 1641/2017 ) , ' El recurrente parte de que es la Tesorería General de la Seguridad Social de la Seguridad Social la única competente para la calificación del cese del trabajador como voluntario o involuntario, siendo la situación legal de desempleo una consecuencia de esta decisión de la Tesorería, por lo que hallándose impugnada esta calificación, las sentencias dictadas en el Orden Contencioso-administrativo (pendientes en el momento de interponerse el presente recurso de suplicación de tramitación del correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo) supondrían una suerte de litispendencia que provocaría que los efectos de la situación legal de desempleo -que se produjo en el momento del cese en el trabajo- se fijen en el momento en que la Tesorería General de la Seguridad Social registra la causa del cese como involuntaria, aludiendo con ello el recurrente a la doctrina del acto formal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 30-4-1996 y20-6- 1996.Tal planteamiento sin embargo no es correcto, y ello por cuanto que la calificación que la Tesorería General de la Seguridad Social otorgue a la baja del trabajador en la prestación de servicios no es vinculante a los efectos aquí tratados, ni tampoco su impugnación suspende todo tipo de acciones. En efecto, el recurrente pudo y debió solicitar la prestación, y debatir la naturaleza del cese, resultando ésta una cuestión respecto de la que los órganos del orden jurisdiccional social se hubieran pronunciado, aunque cuando hubiera sido con carácter prejudicial. Ha de repararse en los estrechos límites de la litispendencia en el proceso laboral, y así mismo en el hecho de que, en cualquier caso, el actor no interesó la modificación del epígrafe que refleja la causa del cese por la Tesorería General de la Seguridad Social hasta mayo de 2015, habiéndose producido la extinción de su contrato de trabajo el 13-7-2012. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2006 , declaró: 'Ambas sentencias parten de la base de que la petición extemporánea da lugar a un descuento en el período de duración de la prestación, pero, mientras la sentencia recurrida sitúa el comienzo del descuento a partir del momento en que expiró el plazo de 15 días para la solicitud, la de contraste computa desde el momento en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado temporáneamente. Y ésta es la doctrina correcta, la que se acomoda a la clara redacción del precepto contenido en el núm. 2 del art. 209 de la LGSS : 2. 'Quienes acrediten cumplir los requisitos exigidos en el art. 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de 15 días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar elnacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'. La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( art. 209.1 LGSS [ RCL 1994, 1825] ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03, fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud'. Con la misma claridad se pronunció el Alto Tribunal mediante Auto de 6-02-18 en el que se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM '. No acogiéndose por tanto los planteamientos del recurrente, la solicitud de la prestación efectuada el 13-7-2015 supone la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma, y ello por aplicación del Art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>209. 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social : '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley . 2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud .' En el caso presente, en demandante extingue su contrato el 13 de julio de 2012, siendo la solicitud de la prestación por desempleo de fecha 30-6-2015, lo que implica la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma. El motivo por lo expuesto, se desestima...En el motivo quinto de los formulados por el cauce procesal del Art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del Art. 209 párrafo 1º de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994).Se opone el recurrente a la consideración por la juzgadora a quo de la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el pacto de no concurrencia suscrito con la empleadora, según el cual, el demandante no podría trabajar en servicios de Banca y necesitaría autorización para el trabajo en otras actividades, siendo tal la razón por la que el actor no suscribió demanda de empleo hasta el momento en que solicitó la prestación. El Art. 208.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece: ' 2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) 2). Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1 anterior, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, a través del compromiso de actividad '. Si bien el actor suscribió tal pacto, la inscripción como demandante de empleo lo hubiera excluido de la obligación a la que se sometió con la empresa, y dejando a un lado las consecuencias que ello pudiera traerle en la esfera privada de sus relaciones y acuerdos con aquélla, lo cierto es que sería suficiente para cumplir el requisito legal indicado, con independencia de la eventual suspensión o extinción de la prestación para el supuesto de que, ofrecido empleo adecuado, el beneficiario lo rechazase. Tampoco la demanda de empleo ha de entenderse necesaria hasta tanto se solicita el derecho a la prestación, al no existir norma alguna que así lo exija, conclusiones todas que permitirían acoger el presente motivo del recurso. A pesar de ello, y de encontrarse el actor en situación legal de desempleo por cese involuntario en el trabajo, como se ha razonado, al haber consumido los días de prestación, no le resta ninguno por percibir, no pudiendo ser estimado el recurso en el que se reclama el derecho a la prestación por desempleo y su abono'.

Procede, pues, a la vista de lo ya resuelto por esta Sala en supuestos idénticos la desestimación de los recursos, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CAPITULO I. PREJUBILACIONES Primero.- Podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: Tener una antigüedad de 6 años en el momento de la extinción del contrato.

Tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012.

Segundo.- El plazo de acogimiento a la medida de prejubilación será hasta el 15 de julio de 2012. En el caso de que transcurrido el plazo de acogimiento hubiera empleados que, reuniendo los requisitos para acogerse a esta medida no lo hubieran hecho, la cantidad equivalente al coste de la prejubilación de dichos trabajadores no acogidos a la misma, calculada a fecha 1 de agosto de 2012, se destinará, hasta el límite de su cuantía, a financiar las prejubilaciones de los trabajadores que cumplan 54 años a partir del 1 de enero de 2013, por estricto orden de cumplimiento de dicha edad y, en caso de coincidir en este punto, con aplicación del criterio de antigüedad en el empresa.

Tercero.- Con carácter general la extinción del contrato de trabajo de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, aunque excepcionalmente y por razones organizativas podrá retrasarse la materialización de la misma hasta el 30 de junio de 2013.

Cuarto.- La situación de prejubilación durará desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesarán las coberturas que se establecen en los apartados siguientes, incluso cuando el trabajador no reúna el periodo cotizado necesario para acceder a la jubilación anticipada en ese momento.

Quinto.- Durante la situación de prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos doce meses anteriores a la prejubilaciones por los conceptos incluidos en el Anexo 1, que podrá percibir, a elección del trabajador en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual, se reconoce a favor de los causahabientes los derechos que le correspondan al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado.

La base máxima de retribución fija sobre la que se aplicará el citado porcentaje será de 100.000 euros, reduciéndose hasta dicha cuantía en caso de que la retribución fija fuera superior.

La cuantía de la compensación por prejubilación se revalorizará, cuando se perciba en forma de renta, en un 1% anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

Sexto.- La empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo, actualizada en el mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social.

Séptimo.-Durante el periodo de prejubilación se continuarán realizando aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados del que sea partícipe, en la misma cuantía de la aportación realizada en el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato.

Octavo.- Cuando se opte por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará en un único pago en los cinco días siguientes a la extinción del contrato de trabajo. De igual manera, cuando se haya optado por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital, se abonará al trabajador, en el mismo plazo, una cantidad equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que el trabajador cumpla los 63 años, aplicando una revalorización del coste del mismo del 1% anual y una tasa de capitalización del 2% anual. También en este caso, la Entidad abonará una prima de seguro, al producirse la extinción del contrato, sin imputación fiscal al trabajador, por importe equivalente a la suma de aportaciones a realizar al Plan de Pensiones de Empleo hasta la edad de 63 años, con una tasa de capitalización del 2%.

Noveno.- Las condiciones de financiación de la cartera viva de préstamos y créditos de los trabajadores que se acojan a la medida de prejubilación se mantendrán en los mismos términos aplicables en el momento anterior a la extinción del contrato. La extinción de la relación contractual no supondrá el vencimiento anticipado de las operaciones de préstamo, aunque si la cancelación de los anticipos laborales o su reconversión en un préstamo a interés preferencial de cliente y con un plazo máximo de amortización de cinco años.

CAPITULO II. BAJAS INDEMNIZADAS Primero.- Podrán acogerse a esta medida todos los trabajadores de la Entidad, excepto aquellos trabajadores que reúnan todos los requisitos necesarios para acogerse a la medida de prejubilación, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del Capítulo I del presente acuerdo, con el límite de 1.100 empleados.

Teniendo en cuenta las medidas legales adoptadas recientemente para desincentivar y penalizar la salida del mercado de trabajo de las personas de más edad, la Entidad podrá rechazar la extinción del contrato de aquellos trabajadores con 50 o más años de edad que manifiesten su voluntad de acogerse a la medida de baja indemnizada. No obstante, en el caso de que por mutuo acuerdo con la empresa se produjera la extinción del contrato de trabajo de alguno de los citados trabajadores durante los dos años siguientes a la firma del presente acuerdo, se aplicará la misma indemnización prevista en los apartados quinto y sexto de este mismo capítulo.

Segundo.- El periodo de acogimiento a esta medida se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2013.

Tercero.- La empresa podrá rechazar el acogimiento a la medida de baja indemnizada por razones organizativas, salvo que la decisión del empleado se produzca como consecuencia de haberse visto afectado el mismo por una decisión unilateral de la Entidad de traslado con cambio de residencia.

Cuarto.- Aceptada por la empresa la solicitud de acogimiento a la medida de baja indemnizada, ésta se producirá en la fecha que señale la entidad, pero en el plazo máximo de tres meses desde la solicitud de acogimiento.

Quinto.- La indemnización por extinción de contrato será de 35 días de salario por año de servicio con el límite de dos anualidades y un máximo, en todo caso, de 200.000 euros.

No obstante, los trabajadores que se acojan a la medida de baja indemnizada con anterioridad al 15 de julio de 2012, percibirán una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, sin que pueda superarse la cuantía de 300.000 euros, más una cantidad adicional, en razón del número de años de prestación de servicios, según la siguientes escala: Hasta 5 años de prestación de servicios: 10.000 euros.

Más de 5 y hasta 10 años: 15.000 euros.

Más de 10 y hasta 15 años: 20.000 euros.

Más de 15 y hasta 20 años: 25.000 euros.

Más de 20 años: 30.000 euros.

La indemnización mínima, en todo caso, será de una anualidad del salario fijo total en el momento de la extinción del contrato.

Sexto.- En el supuesto de que la extinción del contrato afecte a un trabajador con edad superior a 50 años y que no pueda acogerse a la medida de prejubilación, además de las indemnizaciones señaladas en el apartado anterior, percibirá una cantidad lineal adicional equivalente a 100.000 euros.

CAPITULO III. SUSPENSIONES DE CONTRATO Primero.- Podrán acogerse a la medida de suspensión de contrato hasta un 20 % de los trabajadores de la entidad, siempre que manifiesten su voluntad de acogimiento con anterioridad al 15 de julio de 2012.

La duración de la suspensión del contrato será de un año con carácter general, aunque el trabajador que se acoja a dicha media podrá solicitar que la duración de la misma sea de hasta dos años.

Si llegado el 15 de julio de 2012 el número de trabajadores acogidos a la medida de suspensión del contrato, más el de los trabajadores acogidos a las medidas de baja indemnizada y prejubilación no alcanzara un total de 1500 o, alternativamente, el número de extinciones por acogimiento a las medidas de prejubilación y bajas incentivadas fuese inferior a 1.200, la Entidad podrá suspender el contrato del número de trabajadores necesario para alcanzar dicho porcentaje, dando la necesaria información a la Comisión de Seguimiento de este Acuerdo y procurando atender aquellas circunstancias de carácter personal que aconsejen la inaplicación de la medida en algún caso concreto. En tal caso, la suspensión del contrato no podrá tener una duración superior a un año.

Los trabajadores que a la fecha de este acuerdo tengan cumplidos 50 o más años, quedarán excluidos de la presente medida de suspensión del contrato, salvo que se acojan voluntariamente en los términos previstos en el párrafo primero.

Si a 31 de diciembre de 2012 el número de empleados de Banca Cívica que hubieran causado baja desde la fecha de firma del presente acuerdo excede de 1.500, se ofrecerá la posibilidad de reincorporación, en las condiciones establecidas en los apartados siguientes, a los trabajadores afectados por la suspensión del contrato por decisión unilateral de la Entidad.

Segundo.- Finalizado el periodo de suspensión del contrato los trabajadores afectados se reincorporarán a la entidad en el mismo centro de trabajo al que se encontraban adscritos antes del inicio de la suspensión. Si no hubiera vacante en dicho centro como consecuencia del proceso de cierre de oficinas o por reestructuración de servicios centrales, la reincorporación se producirá en el lugar más próximo posible.

En caso de que el nuevo centro diste más de 25 kilómetros del centro en el que prestaba sus servicios con anterioridad, se aplicarán las compensaciones establecidas con carácter general para la movilidad geográfica.

El trabajador conocerá con 30 días de antelación a la finalización de la suspensión el destino al que se incorporará.

Tercero.- El trabajador, a la finalización del periodo de suspensión del contrato o en cualquier momento durante la misma, podrá optar por extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el Capítulo II anterior, siempre que no se haya superado el número máximo de trabajadores acogidos a la baja indemnizada a que se hace referencia en el apartado primero del Capítulo II.

Cuarto.- Durante el periodo de suspensión de contrato el trabajador tendrá derecho a percibir la prestación de desempleo que legalmente le corresponda y, con carácter de mejora voluntaria de dicha prestación, una cuantía mensual equivalente a un doceavo del 25% del salario fijo que viniera percibiendo en el momento anterior a la suspensión del contrato.

Los beneficios sociales se mantendrán durante la situación de suspensión.

En el supuesto en que no le sea reconocido al trabajador la prestación por desempleo, por causa no imputable al mismo, se pondrá fin a la suspensión del contrato, incorporándose al servicio activo con abono de las cuantías que hubiese dejado de percibir durante el periodo entre la suspensión y la denegación de la prestación.

Quinto.- El tiempo de suspensión de contrato se computará como periodo de antigüedad a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios.

Sexto.- Durante el tiempo de duración de la suspensión de contrato podrá suspenderse la amortización de capital e intereses de los préstamos concedidos al empleado en su condición de tal, incluido el descuento mensual por anticipo.

CAPITULO V. PLANES DE FORMACIÓN Y RECOLOCACIÓN Primero.- Durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato de los trabajadores afectados por las medidas de prejubilación o baja indemnizada, éstos tendrán derecho, con cargo a la entidad, a la prestación de un servicio de orientación profesional y búsqueda de empleo que será realizado por una empresa especializada contratada por la Entidad.

Segundo.- Los trabajadores afectados por la medida de suspensión del contrato tendrán derecho, mientras dure la misma, a la misma formación que si estuvieran en activo. Adicionalmente, podrán contratarse por la entidad cursos específicos de reciclaje y mejora profesional, para lo que se fomentará el uso cuando sea posible de los cauces de formación a través de vías telemáticas.

CAPITULO VI. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO Las partes firmantes del acuerdo constituirán, una vez producida la instrumentación a que se refiere el Capítulo siguiente, una Comisión de Seguimiento que tendrá como funciones la interpretación, desarrollo, seguimiento e información sobre los aspectos derivados del mismo. Dicha Comisión estará integrada por la representación de las organizaciones sindicales firmantes y por la Dirección de la entidad.

La Comisión se dotará de unas reglas de funcionamiento interno en las que se establecerá la periodicidad de las reuniones, la forma de convocatoria de las mismas y la de adopción de acuerdos.

Se facilitará a dicha Comisión toda la información relativa al cumplimiento de los acuerdos recogidos en el presente pacto y específicamente la aplicación del importe correspondiente a las prejubilaciones de los trabajadores que no hayan decidido acogerse a la misma, así como la distribución entre los trabajadores con edades inmediatamente inferiores, hasta el límite de su cuantía, procurando completar el remanente en caso de fracción para incorporar el coste de la prejubilación del trabajador que se incorpore en último lugar.

Y en prueba de conformidad y acuerdo firman el presente Acta todas las partes arriba indicadas en el lugar y fechas reseñados al inicio, dando por CONCLUIDO CON ACUERDO el período de consultas iniciado el pasado 5 de junio de 2012, comprometiéndose a comunicar tal circunstancia a la Dirección General de Trabajo a los efectos legalmente procedentes.'

CUARTO. Con fecha 2 de julio de 2012, el demandante suscribió con la empresa el siguiente acuerdo de extinción de contrato por prejubilación: 'I.- Don Julián nacido en fecha NUM002 /1957 viene prestando servicios para Banca Cívica desde el día 01/06/1973, siendo en la actualidad empleado/a con carácter indefinido de la Entidad.

II.- Banca Cívica ofertó a D/Dª Julián extinguir el contrato de trabajo por mutuo acuerdo y el acceso a un sistema de prejubilaciones en las condiciones económicas establecidas en el Acuerdo Laboral de 6 de junio de 2012.

III.- D/Dª Julián formuló por escrito su solicitud de adhesión al sistema propuesto, manifestando su voluntad de acceder a dicho sistema de prejubilaciones en las condiciones económicas establecidas en el mencionado Acuerdo Laboral y concretadas en la oferta remitida el 15 de junio de 2012.

IV.- En interés de ambas partes, se regulan en el presente documento los derechos y obligaciones de los firmantes hasta el cumplimiento, por parte de D/Dª Julián Humberto de los 63 años de edad, pactando para ello el presente acuerdo de extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo.

En virtud de lo anterior, ambas partes, se reconocen mutuamente capacidad para otorgar el presente ACUERDO DE EXTINCIÓN DE CONTRATO POR PREJUBILACIÓN que se regirá por las siguientes ESTIPULACIONES PRIMERA.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: Ambas partes acuerdan, con fecha de efectividad de 31/07/2012, al amparo del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , la extinción de la relación laboral que hasta esa fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes, quedando igualmente extinguidas todas las obligaciones dimanantes de la misma con excepción de las recogidas en el presente documento, en las condiciones establecidas por el acuerdo colectivo de 6 de junio de 2012.

El presente contrato de prejubilación y el abono de las cantidades a que se refieren la siguiente estipulación son incompatibles con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena que puedan entrar en concurrencia con la actividad de BANCA CÍVICA y, en concreto, las referentes a actividades financieras y del sector asegurador. Para que D/Dª Julián pueda desempeñar una actividad laboral o profesional deberá contar con la autorización expresa previa a la realización de dicha actividad por parte de la Dirección de Personas de Banca Cívica, debiendo efectuarse la solicitud por escrito.

Dada la incompatibilidad descrita, la realización de actividades concurrentes con BANCA CÍVICA conllevará: 1. El cese en el abono de las cantidades recogidas en el presente acuerdo.

2. La devolución, en su caso, de las cantidades percibidas correspondientes al periodo de actividad concurrente.

3. El presente acuerdo finalizaría, quedando sin efecto, aún cuando posteriormente se cese en la actividad concurrente.

SEGUNDA.- COMPENSACIÓN POR JUBILACIÓN: De las formas de cobro previstas en el Acuerdo Laboral de 6 de junio de 2012, D/Dª Julián ha elegido la percepción en forma de un único pago.

De acuerdo con dicha elección, como compensación por la prejubilación mediante la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Banca Cívica abonará a D/Dª Julián una cantidad de 401.505,75 euros brutos .Dicha cantidad ha sido calculada sobre las retribuciones brutas correspondientes a los últimos doce meses en activo a contar hasta la firma del presente Acuerdo correspondiente a los conceptos salariales del Anexo I establecidos en el Acuerdo Laboral de 6 de junio de 2012, con el límite de 100.000 euros de base máxima, según los cálculos contenidos en la oferta de prejubilación remitida con anterioridad a este acuerdo.

(...) Adicionalmente, la Entidad abonará en un único pago a la finalización de la relación laboral una cantidad equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad, aplicando una revalorización del 1 por ciento anual. Esta cuantía asciende a 86.420 euros brutos.

La Entidad efectuará las retenciones que en cada momento establezca la legislación vigente (...)'.



QUINTO. El 1 de agosto de 2012 se otorgó escritura de fusión por absorción de Banca Cívica S.A. y Caixabank S.A. con extinción, vía disolución sin liquidación, de la primera y transmisión en bloque por sucesión universal de todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones a Caixabank S.A.



SEXTO. El 11 de febrero de 2014 la Dirección General de Empleo remitió oficio sobre la causa de la baja de los trabajadores afectados por el citado expediente de regulación de empleo, en la que se declaraba lo siguiente:'...a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencias y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'.

SÉPTIMO. El 23 de septiembre de 2014, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con ocasión de multitud de denuncias presentadas por un grupo de trabajadores de empresa Banca Cívica, S.A. en relación con las extinciones de contratos de trabajo mediante la modalidad de prejubilación habidas en el despido colectivo ERE NUM001 , emitió informe en el que concluía que las mismas 'tienes carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores '.

OCTAVO. Con fecha 22 de mayo de 2015 la Tesorería General de la Seguridad Social emitió resolución estimando la pretensión de la parte actora ordenada a la modificación de la causa de baja, transmitida por el sistema 'Red', por la empresa Banca Cívica S.A., con fecha 31 de julio de 2012, de baja voluntaria a baja por despido colectivo.

NOVENO. El demandante figura como demandante de empleo desde el 28 de agosto de 2012.

DÉCIMO. Caixabank, S.A. tiene recurridas en casación las sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía, sede de lo Contencioso-Administrativo, en relación a la causa de la baja de los prejubilados de la extinta Banca Cívica.

UNDÉCIMO. Mediante resolución de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Huelva de 2 de marzo de 2015 se acordó dejar sin efecto la sanción impuesta a Caixabank en el Acta nº NUM003 , con base en que 'El artículo 22.6 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, tipifica como infracción administrativa grave, no entregar al trabajador, en tiempo y forma, el certificado de empresa y cuantos documentos sean precisos para la solicitud y tramitación de cualesquiera prestaciones.

En su escrito de descargos la empresa responsable alega quo dado que la obligación de entregar el certificado de empresa debe ponerse en relación con la finalidad de ese documento que es la solicitud y tramitación do la prestación por desempleo y el trabajador nunca se encontró en situación de desempleo tras la extinción de su relación laboral, la empresa no tenia la obligación de entregar al trabajador el certificado de empresa. El dicente argumenta que el trabajador suscribió con la empresa un documento de extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo el 31/07/2012, que el trabajador se adhirió a la oferta de prejubilación que le remitieron y suscribió un convenio especial por haber quedado excluido do cualquier otro régimen de la Seguridad Social por lo que no era aplicable el expediente de regulación de empleo.

A la vista de tales alegaciones se solicitó informe ampliatorio al funcionario actuante. Tras examinar el informe ampliatorio, las alegaciones y el acta de infracción se considera que las alegaciones formuladas por la entidad recurrente tienen virtualidad jurídica suficiente para desvirtuar el contenido del acta. Por lo tanto se estima que procede apreciar las imputaciones realizadas a las Actas ya que se considera que efectivamente la empresa no tenía la obligación de entregar al trabajador el certificado de empresa, por lo tanto, y teniendo en cuenta las alegaciones formuladas, so estima que procede anular el acta de infracción en todos sus términos y dejar sin efecto la sanción propuesta en la misma'.

DUODÉCIMO. Se agotó la vía previa, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución de 13 de julio de 2015.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por Caixabank, que fueron impugnados de contrario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- El actor y Caixabank han formulado recursos de suplicación frente a la sentencia que desestimó la pretensión del trabajador de que le fuera reconocida prestación por desempleo tras causar baja en Caixabank, en virtud de expediente de regulación de empleo. El recurso del actor fue impugnado por el SPEE y por Caixabank y el de esta entidad fue impugnado por el actor.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS recurren tanto la parte actora como Caixabank. Esta entidad denuncia la infracción del artículo 49.1.a en relación con el 51 ET . La parte actora alega infracción de los artículos 209.1 LGSS, del 103 CE y del 3 de la Ley 30/1992 e infracción de jurisprudencia contenida en la sentencia TS de 30/4/96 .

Los motivos planteados en ambos recursos han sido ya resueltos por esta Sala en diversas sentencias, entre otras muchas en la dictada el 26/4/18, recurso 1623/2017 , cuyos argumentos se reproducen: '... Razona el recurrente que la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo, no fue alegada en vía administrativa por el Servicio Público de Empleo Estatal, lo que vulneraría la prohibición contenida en el Art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que establece: 'Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

La parte actora conoce los hechos que fundan la consecuencia legal extintiva del derecho. Conoce cuándo se produjo el cese de la relación laboral y cuándo solicita la prestación, y consecuencia de tales hechos se produce el consumo de los días de prestación ex Art. 209.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma que dispone: '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo. Asimismo, en la fecha de solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley . La inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 de esta ley . 2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud '. No se trataría por tanto de una excepción procesal del Art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni de un hecho excluyente como lo es la prescripción que hace inexigible la obligación, sino de un hecho extintivo que conlleva que por mandato legal no se derive obligación alguna de la relación jurídica, lo que permitiría alegarlo por primera vez en el acto del juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-6-1994 , 2-3-2005 y 27-3-2007 entre otras) sin que ello ocasione indefensión al demandante, quien conocía los hechos que sustentaban la correspondiente consecuencia jurídica. Incluso podríamos decir que se trataría de un hecho que afectaría a la configuración del derecho, pudiendo por ello apreciarse de oficio por el Juzgador. La sentencia del Alto Tribunal de 27-3-2007 declaró a este respecto: 'Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . El motivo, por lo razonado, se desestima ... Los motivos segundo, tercero, y sexto del recurso se dirigen a debatir la voluntariedad del cese y, consecuencia de ello, la situación legal de desempleo del actor. Por su estrecha conexión deben ser examinados conjuntamente. En ellos se denuncia la vulneración de los artículos 49.1 a ) y 51 del estatuto de los trabajadores así como 204.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994 ), 103 ordinal 1 y 2 de la Constitución Española , 3 de la Ley 30/1992 , así como del Real Decreto 208/1996 y Ley 56/2013, éstos últimos sin especificación de preceptos concretos. Deben recordarse como antecedentes que centran el núcleo del debate los que a continuación exponemos. Se parte de un acuerdo alcanzado entre Banca Cívica y la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas seguido en el seno del ERE extintivo y suspensivo que se encontraba en tramitación, acuerdo que fue suscrito el 6 de junio de 2012, y en el que se regularon cinco capítulos, estando el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

Las condiciones de los acuerdos de prejubilación fueron aclaradas y publicadas por los sindicatos y venían a consistir, en síntesis, en un 75 % de la retribución fija de los doce últimos meses, suscripción de un Convenio especial con la Seguridad Social, y mantenimiento de las condiciones de los préstamos, especificándose que, al tratarse de un cese acordado voluntariamente, no se percibiría prestación por desempleo. A dicha medida se acogió el demandante. Falta por indicar que Caixabank sucedió a Banca Cívica el 3-8-2012. La voluntariedad del cese de la que parten la empleadora y el Servicio Público de Empleo Estatal, -criterio confirmado por la sentencia impugnada- colocaría al actor fuera de la situación legal de desempleo a tenor de lo dispuesto en el Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que le veta el acceso a la prestación. La cuestión ahora tratada ha sido abordada por diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24-10-2006 ( RJ 2006, 8072), 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040 ] y 23-5- 2007 (recurso 4900/2006 ). La última de las citadas declaró: 'Como hemos dicho, la jubilación del actor tuvo lugar estando ya vigente la Ley 52/2003, de 10 de diciembre (RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525), que modificó la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS ( RCL 1994, 1825), introduciendo en ella el siguiente mandato: 'A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1 de esta Ley ' En vista de lo que este precepto ordena, es obligado tener en cuenta la doctrina sentada en relación a estas cuestiones por las sentencias de esta Sala, ya citadas, de 24 (RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 (RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ). En relación con tales cuestiones, dicha sentencia de 24 de octubre del 2006 declaró: 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas.

[...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004, 7285], 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'. Queda claro, por consiguiente, que el cese del actor en el trabajo no puede ser calificado de voluntario, sino de involuntario, y de ello se deduce que es acertado el criterio mantenido por la sentencia del TSJ de Madrid objeto del presente recurso (JUR 2005, 252296), la cual sentencia estimó la demanda origen de este proceso. Se destaca que este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040]) '. En concordancia con esa doctrina, la cuestión relativa a la voluntariedad o involuntariedad del cese en estos concretos acuerdos de Banca Cívica fue acometida así mismo por la Sala de lo Contencioso-administrativo el Tribunal Supremo en diversas sentencias (Sentencias de 19-12-2017 , 20-12-2017 , cuatro de 21-12-2017 , 3-1-2018 , y 15-1-2018 ) en las que examinando la calificación otorgada a las bajas de los trabajadores en estos supuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social, había concluido que el cese tenía carácter involuntario, ratificando con ello el criterio de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla). En tales sentencias se vino a declarar ( STS 15-1-2018 ): ' Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072), Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 237523) recurrida, ya señalaba que 'teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla.

Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadoresy su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'. Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que ' las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM004 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM004 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores '. En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que ' el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado.'En razón a la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que el acuerdo alcanzado por el actor y Banca Cívica, por el que extinguió su relación laboral, ha de calificarse de involuntario, en tanto que inmerso en un Expediente de Regulación de Empleo, y en virtud de tal conclusión, ha de declararse que se encuentra el trabajador en situación legal de desempleo, al no quedar excluido por la previsión del Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone: 'No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos:1). Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo '. Los motivos examinados deben por lo expuesto, ser acogidos, declarándose que el cese del actor deriva de una causa ajena a su voluntad en los términos que acabamos de desarrollar.

Resta ahora por analizar si, además, cumple el resto de los concretos requisitos constitutivos del derecho, a lo que se dedican otros motivos del recurso... El cuarto de los motivos del recurso dedicados a la censura jurídica denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial con cita de la sentencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1996 .Como ya declaró esta Sala en sentencias previas dictadas en relación con trabajadores de la misma empresa y con el mismo objeto (por todas, sentencia dictada en el recurso 1641/2017 ) , ' El recurrente parte de que es la Tesorería General de la Seguridad Social de la Seguridad Social la única competente para la calificación del cese del trabajador como voluntario o involuntario, siendo la situación legal de desempleo una consecuencia de esta decisión de la Tesorería, por lo que hallándose impugnada esta calificación, las sentencias dictadas en el Orden Contencioso-administrativo (pendientes en el momento de interponerse el presente recurso de suplicación de tramitación del correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo) supondrían una suerte de litispendencia que provocaría que los efectos de la situación legal de desempleo -que se produjo en el momento del cese en el trabajo- se fijen en el momento en que la Tesorería General de la Seguridad Social registra la causa del cese como involuntaria, aludiendo con ello el recurrente a la doctrina del acto formal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 30-4-1996 y20-6- 1996.Tal planteamiento sin embargo no es correcto, y ello por cuanto que la calificación que la Tesorería General de la Seguridad Social otorgue a la baja del trabajador en la prestación de servicios no es vinculante a los efectos aquí tratados, ni tampoco su impugnación suspende todo tipo de acciones. En efecto, el recurrente pudo y debió solicitar la prestación, y debatir la naturaleza del cese, resultando ésta una cuestión respecto de la que los órganos del orden jurisdiccional social se hubieran pronunciado, aunque cuando hubiera sido con carácter prejudicial. Ha de repararse en los estrechos límites de la litispendencia en el proceso laboral, y así mismo en el hecho de que, en cualquier caso, el actor no interesó la modificación del epígrafe que refleja la causa del cese por la Tesorería General de la Seguridad Social hasta mayo de 2015, habiéndose producido la extinción de su contrato de trabajo el 13-7-2012. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2006 , declaró: 'Ambas sentencias parten de la base de que la petición extemporánea da lugar a un descuento en el período de duración de la prestación, pero, mientras la sentencia recurrida sitúa el comienzo del descuento a partir del momento en que expiró el plazo de 15 días para la solicitud, la de contraste computa desde el momento en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado temporáneamente. Y ésta es la doctrina correcta, la que se acomoda a la clara redacción del precepto contenido en el núm. 2 del art. 209 de la LGSS : 2. 'Quienes acrediten cumplir los requisitos exigidos en el art. 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de 15 días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar elnacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'. La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( art. 209.1 LGSS [ RCL 1994, 1825] ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03, fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud'. Con la misma claridad se pronunció el Alto Tribunal mediante Auto de 6-02-18 en el que se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM '. No acogiéndose por tanto los planteamientos del recurrente, la solicitud de la prestación efectuada el 13-7-2015 supone la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma, y ello por aplicación del Art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>209. 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social : '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley . 2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud .' En el caso presente, en demandante extingue su contrato el 13 de julio de 2012, siendo la solicitud de la prestación por desempleo de fecha 30-6-2015, lo que implica la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma. El motivo por lo expuesto, se desestima...En el motivo quinto de los formulados por el cauce procesal del Art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del Art. 209 párrafo 1º de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994).Se opone el recurrente a la consideración por la juzgadora a quo de la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el pacto de no concurrencia suscrito con la empleadora, según el cual, el demandante no podría trabajar en servicios de Banca y necesitaría autorización para el trabajo en otras actividades, siendo tal la razón por la que el actor no suscribió demanda de empleo hasta el momento en que solicitó la prestación. El Art. 208.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece: ' 2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) 2). Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1 anterior, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, a través del compromiso de actividad '. Si bien el actor suscribió tal pacto, la inscripción como demandante de empleo lo hubiera excluido de la obligación a la que se sometió con la empresa, y dejando a un lado las consecuencias que ello pudiera traerle en la esfera privada de sus relaciones y acuerdos con aquélla, lo cierto es que sería suficiente para cumplir el requisito legal indicado, con independencia de la eventual suspensión o extinción de la prestación para el supuesto de que, ofrecido empleo adecuado, el beneficiario lo rechazase. Tampoco la demanda de empleo ha de entenderse necesaria hasta tanto se solicita el derecho a la prestación, al no existir norma alguna que así lo exija, conclusiones todas que permitirían acoger el presente motivo del recurso. A pesar de ello, y de encontrarse el actor en situación legal de desempleo por cese involuntario en el trabajo, como se ha razonado, al haber consumido los días de prestación, no le resta ninguno por percibir, no pudiendo ser estimado el recurso en el que se reclama el derecho a la prestación por desempleo y su abono'.

Procede, pues, a la vista de lo ya resuelto por esta Sala en supuestos idénticos la desestimación de los recursos, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Julián y Caixabank SA contra la sentencia de 24/7/17 del Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , dictada en los autos 976/2015, iniciados en virtud de demanda sobre desempleo formulada por D Julián contra el Servicio Público de Empleo Estatal, la Tesorería General de la Seguridad Social y Caixabank S.A, confirmamos la sentencia recurrida. Con condena a la recurrente Caixabank al pago de las costas de este recurso, en cuantía de 400 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Y pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.