Sentencia Social Nº 182/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5368/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005368/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 182/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sra.Dª Elena Pérez Pérez

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 182/2008

En el recurso de suplicación nº 5368/2007, interpuesto por DON Juan Ramón , representado por el Letrado Dª Melina

Perugini Kasanetz contra la sentencia nº 227/2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 32 de los de Madrid, en autos núm. 214/2007, siendo recurridos MINISTERIO DE FOMENTO, y INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, SA, representados el primero por el Sr. Abogado del Estado y el segundo por la Letrado Dª Mª Belén Villalba Salvador, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Juan Ramón contra MINISTERIO DE FOMENTO, y INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE, SA, en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintinueve de mayo de dos mil siete , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor celebró contrato con INECO el 29-7-2005 por circunstancias de la producción con duración de tres meses a tiempo completo para "tareas propias de la categoría en la Dirección General de Carreteras a causa de un descenso de personal por disfrute de vacaciones".

Con fecha de 29 del 10 de 2005 se acordó una prorroga de contrato de 3 meses y tres días del contrato inicial, que se extendía hasta el 31 de enero de 2006.

El trabajador ostenta la categoría profesional de auxiliar administrativo y percibe un salario bruto mensual de 963,58 euros, incluyendo prorrata de pagas extraordinarias.

Con fecha de 1 de febrero de 2006, al día siguiente de extinguirse el contrato anterior, se celebró entre INECO y el trabajador contrato por obra y servicio determinado, siendo el motivo de la obra señalado en la cláusula sexta del contrato, la asistencia técnica de apoyo técnico y administrativo para la Secretaría General de Carreteras (NUM000).

En la cláusula adicional primera, (nombrada como décima ), de ambos contratos, se establece expresamente que "...este acepta realizar los trabajos encomendados en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa o en cualquier otro lugar que se estime necesario para desarrollar los trabajos tanto en territorio nacional como internacional y por el tiempo acordado según la ejecución de los mismos".

El actor percibió saldo y finiquito el 31-1-2006, percibiendo indemnización por fin de contrato.

SEGUNDO.- La entidad INECO se dedica al desarrollo de los programas de inversión en el campo del transporte.

TERCERO.- El actor presta servicios en la Dirección General de Carreteras. Las herramientas para la realización de su trabajo son del codemandado pero la cuenta de correo electrónico es de la INECO.

CUARTO.- INECO tiene el 61% del capital de AENA y el resto es ADIF 22% y 17% RENFE y no es una ITT.

QUINTO.- INECO tiene un coordinador en el Ministerio.

SEXTO.- La responsabilidad del edificio es del Ministerio y al actor se le entregó una tarjeta para que pudiera entrar y tener el control de que estaba dentro pero no se trata de control horario que tienen los funcionarios y el personal laboral del Ministerio, ya que su horario no lo controla el Ministerio sino INECO igual que las vacaciones.

SEPTIMO.- El actor no redacta las actas sino que las pasa a máquina.

OCTAVO.- El actor tiene un seguro colectivo de vida de INECO y cheques gourmet de esta empresa.

NOVENO.- Por resolución de 7-12-2005 de la Dirección General de Carreteras se dispuso la publicación del Acuerdo de Encomienda de Gestión a la empresa codemandada para la elaboración de informes previsto a la contratación y seguimiento presupuestario de los programas de inversión incluidos en el anexo de inversiones de los Presupuestos Generales del Estado publicada en el BOE de 21-12-2005.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que con desestimación de la demanda presentada por Juan Ramón contra MINISTERIO DE FOMENTO, INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE S.A. debo absolver y absuelvo a tales codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Juan Ramón, siendo impugnado de contrario por el Sr. Abogado del Estado en nombre del Ministerio de Fomento. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra el MINISTERIO DE FOMENTO e INECO que pretendía que se declarara la existencia de una cesión ilegal entre el MINISTERIO DE FOMENTO e INECO como empresa contratista demandada, y el derecho del trabajador a obtener la condición de trabajador por tiempo indefinido en cualquiera de las demandadas, se interpone recurso de suplicación por el demandante que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende la revisión del relato fáctico, concretamente, la modificación de los ordinales tercero, quinto y sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de error.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinará los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero, la redacción interesada es la siguiente: "El actor presta servicios en la Dirección General de Carreteras. Las herramientas para la realización de su trabajo son del Ministerio y la cuenta de correo es suministrada también por el Ministerio, siendo la misma: ineco.lml@fomento.es", lo que basa en los documentos 574, 575 y 249. Debe accederse a esta pretensión, pues así se desprende de los mencionados documentos.

En cuanto al ordinal quinto se pretende que se redacte con del siguiente tenor literal: "INECO tiene un coordinador en el Ministerio, pero es el Sr. Armando, que es el jefe de Servicio de licitaciones (Funcionario del Ministerio quien le encarga tareas administrativas al demandante igual que a otro que sea funcionario", lo que basa en una afirmación que se recoge en la fundamentación jurídica con valor fáctico. No puede accederse a esta pretensión, pues si se recoge con el mencionado valor en los fundamentos de derecho la adición sería reiterativa.

Finalmente el ordinal sexto se pretende que se redacte con del siguiente tenor literal: "La responsabilidad del edificio es del Ministerio y el trabajador accede al mismo diariamente con una tarjeta que deja reflejo del horario realizado por el trabajador y del que mensualmente se le da traspaso a la subdirectora adjunta de la Dirección General de Carreteras a los efectos oportunos", lo que basa en el documento aportado por el Ministerio en el que se contesta el pliego de posiciones que realiza el actor. No puede prosperar esa pretensión, pues se trata de la prueba de confesión o interrogatorio, que no es apta para dar lugar a la modificación del relato fáctico.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia de una parte, la infracción del artículo 1281 del Código Civil y el artículo 15.1 b) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la relación laboral entre el demandante y la mercantil INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE SA (INECO) se inició el 29 de julio de 2005 mediante un contrato por circunstancias de la producción para cubrir las vacaciones de verano del personal que se prorrogó tres meses hasta la finalización del mes de enero, respondiendo el contrato a necesidades permanentes y constantes de la empresa y de otra, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores por entender que ha existido una cesión ilegal de trabajadores al haberse limitado INECO a suministrar al trabajador al MINISTERIO DE FOMENTO.

Por lo que se refiere a la primera cuestión debe señalarse que solamente es posible acogerse a la contratación temporal cuando existe alguna de las causas legalmente listadas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . De tal modo que, cuando se intenta utilizar otra causa distinta allí no incluida o cuando se utiliza de modo fraudulento o genérico, prima entonces la presunción de vinculación laboral como de fijo de plantilla, o como una relación laboral indefinida, cuando ello ocurre con alguna Administración Pública, conforme a elaboración jurisprudencial de esta figura, basada en necesidades de concurrencia en régimen de igualdad, y valoración del mérito y la capacidad, habiendo establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 18-11-98 con cita de otras varias, que el válido acogimiento a la modalidad contractual eventual no sólo requiere que se concierte para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea consignada con precisión y claridad la causa o circunstancias que lo justifique y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de tales tareas.

En el presente caso no existe incremento de las tareas por circunstancias de la producción, sino realización de trabajos permanentes, sin que se haya acreditado aumento esporádico alguno, sino que ha empleado a la trabajadora en tareas que no revisten carácter de eventualidad, si por tal se entiende un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad, un aumento de personal fijo, pues el trabajo para el que fue contratada la actora no es circunstancial sino que responde a las necesidades permanentes y constantes de la empresa, es más al tener la contratación temporal como finalidad la cobertura de las vacaciones del personal de la empresa, de conformidad con el apartado c) del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y la causa de la sustitución debió especificarse en el contrato el nombre del sustituido y la causa de sustitución, lo que no acontece en el presente caso, como tampoco se ha acreditado la prolongación de u periodo vacacional, nada más y nada menos que de seis meses, por lo que ciertamente debe concluirse que el contrato suscrito en la referida fecha fue celebrado en fraude de ley y debe calificarse como indefinido.

Respecto a la cesión de trabajadores, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 1999 , señala que para distinguir la cesión ilegal de otras figuras se debe acudirse no tanto al dato de que la empresa cedente existiera realmente sino a si actuaba como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

En el presente caso, aunque la sentencia de instancia viene a señalar que el demandante prestó servicios para la mercantil INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE SA (INECO) en las dependencias del MINISTERIO DE FOMENTO en virtud del Acuerdo de Encomienda de Gestión a la citada empresa, aprobada por resolución de 7 de diciembre de 2005 para la elaboración de informes previos a la contratación y seguimiento presupuestario de los programas de inversión incluidos en el anexo de inversiones de los Presupuestos Generales del Estado, lo cierto es que esa justificación no ampararía el contrato inicial que se suscribió por el actor y la empresa demandada el 29 de julio de 2005, pues éste último es de fecha muy anterior, pero es que además el demandante utilizaba en la prestación de servicios el material propiedad del Ministerio, incluida la cuenta de correo electrónico y recibía las órdenes como cualquier otro funcionario Sr. Armando Jefe del Servicio de Licitaciones, funcionario del ministerio, que no pertenecía a la empresa INECO, no siendo obstáculo el hecho de que su horario fuera solo de mañana -no consta que todos los funcionarios tuvieran horario partido, habiendo existido dos reuniones entre el actor y la empresa para ajustar el mismo al convenio de empresa- o que las vacaciones se las concediera el superior correspondiente de la mercantil INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE SA, para concluir que el demandante estaba integrado funcional y orgánicamente en el MINISTERIO DE FOMENTO, lo que lleva consigo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y en consecuencia declaramos que el actor ostenta la condición de trabajador indefinido, pudiendo elegir entre el MINISTERIO DE FOMENTO y la mercantil INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE SA (INECO) en ejecución de sentencia.

Fallo

Estimamos el recurso formalizado por D. Juan Ramón contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid de fecha 29 de mayo de 2007 , dictada en los autos 214/07, sobre declaración de existencia de cesión ilegal del demandante por parte de la codemandada INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE SA (INECO) en favor del MINISTERIO DE FOMENTO, y en su consecuencia procede la revocación de la misma y, con estimación de la demanda presentada, se declare la efectiva existencia de tal cesión ilegal, reconociéndole el derecho al demandante, a elegir ostentar la condición de trabajador indefinido entre el MINISTERIO DE FOMENTO y la mercantil INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE SA (INECO) en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000053682007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.