Sentencia Social Nº 1814/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 08 de Junio de 2004

Encabezamiento

Recurso nº. 444/04

Recurso contra Sentencia núm. 444/04

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, ocho de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1814/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 444/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 354/04, seguidos sobre incapacidad total, a instancia de Bruno , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP MATEPSS Nº 61 Y PEREZ Y BERNA SL, y en los que es recurrente la parte demandada (Fremap), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de abril de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando la demanda formulada por D. Bruno frente a MUTUA FREMAP (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61), EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA EMPRESA PEREZ Y BERNA SL, debo declarar y declaro a la parte actora en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con Derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 1080,62 euros , con efectos de 20/02/02, más las mejoras y revalorizaciones legales que pudieran corresponderle , condenando A mutua fremap (mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social numero 61) al abono de la referida prestación, con la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. Y LA TGSS en caso de insolvencia de la citada Mutua Patronal, absolviendo a la empresa PEREZ Y BERNA SL, de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor Bruno con D.N.I. NUM000 , nació el 11/07/78, figurando afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de ayudante de pulidor en empresa de mármol. SEGUNDO.- Con fecha 20/09/00, el actor sufrió un accidente de trabajo al coger una máquina manual de pulir mármol se le escapó y se cortó en el brazo Derecho, cuando prestaba sus servicios para la empresa PEREZ Y BERNA SL, asociada a la MUTUA FREMAP, siendo dado de baja, pasando a situación de incapacidad temporal, siendo dada de alta por los servicios médicos de la expresada Mutua en fecha 25/12/01. TERCERO.- Tramitación de expediente de incapacidad. Iniciado expediente para la declaración de invalidez , se emitió dictámen por el Equipo de Valoración de Incapacidades con fecha de 19/02/02 con el siguiente cuadro clínico residual: "Herida compleja en antebrazo derecho con sección musculotendinosa de nervio y arteria cubital", y propone a la Dirección Provincial del I.N.S.S. la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110, con la cuantía de 1.081,82 euros. El día 19/02/02 por el Director Provincial del I.N.S.S. se eleva a definitivas la propuesta. CUARTO.- Circunstancias clínicas. Al actor se le aprecian las siguientes dolencias: "Herida compleja en antebrazo Derecho con Sección musculotendionsa de nervio y arteria cubital", y as limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación funcional en MSD dominante". QUINTO.- Base reguladora. La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1080,62 euros mensuales y la fecha de efectos 20/02/02. SEXTO: Reclamación previa. La actora interpuso reclamación previa que en fecha 15/03/02, que se desestimó por resolución de fecha 24/05/02 , confirmando el pronunciamiento inicial, se interpuso demanda en fecha 30/04/02, turnada a este juzgado el dia 3 de mayo de 2002.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la mutua codemandada el presente recurso interesando revisión fáctica de la Sentencia de instancia para que A) el hecho probado 5º diga: "la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1068?51 euros mensuales, equivalentes a 12.822?21 euros anuales, y la fecha de efectos 20-02-02", a lo que se accede , porque así resulta de los documentos que cita, si bien añadiendo que la base reguladora de 1080?62 euros mensuales que señala este hecho probado corresponde a la I.P. Parcial también solicitada de forma subsidiaria; (v.f. 80 y B) se adicione al hecho probado primero el párrafo que propone, a lo que no se accede porque se basa en informe sobre el puesto de trabajo que como testifical documentada carece de eficacia revisoria.

SEGUNDO.- En cuanto al derecho, denuncia el recurso infracción del art.58 y regla 2º del art. 60 del reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956 porque considera que conforme a ellos y en base a las Nóminas y modelos de cotización TC2 aportados, la base reguladora correcta para la I.P. Total que concede la Sentencia es la de 12.822?21 euros, lo que debe prosperar porque así resulta de dichos artículos conforme a los cálculos ofrecidos en el folio 64 de los autos.

TERCERO.- También denuncia el recurso infracción de los arts 137.4 y 150 L.G.S.S en relación con el art. 110 del Baremo anexo ala O.M. de 16-1-91, y subsidiariamente, por no aplicación del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, porque entiende , en resumen, que las dolencias del actor no le impiden desempeñar su profesión, que no implica tener que realizar elevadas sobrecargas ni excesivo esmero o destreza, aunque puedan disminuir su rendimiento, por lo que solicita sentencia absolutoria o subsidiariamente en los términos postulados.

El motivo debe prosperar en su petición subsidiaria pues según el hecho probado 4º de la resolución recurrida al que hay que atenerse, el demandante padece: Herida compleja en antebrazo Derecho con sección musculotendionsa de nervio y arteria cubital", y as limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación funcional en MSD dominante"; y tales dolencias , dada su entidad y alcance funcional no inhabilitan a aquel para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "ayudante de pulidor en empresa de marmol" (h.p. 1º) pues presenta en los dedos de la mano derecha disminución de fuerza e imposibilidad de presa 1º- 5º dedos, limitando discretamente la muñeca derecha lo que supone notable dificultad para algunas de las tareas de su profesión, que exige gran movimiento y manejar máquinas lijadoras y cortadoras manualmente, lo que implica que sus lesiones no le impiden desempeñar su profesión pero si le ocasionan mayor penosidad y en definitiva una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso y revocar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de suplicación planteado , revocamos la Sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2003 por el juzgado de lo Social nº 2 de Elche en los autos nº 354/02 de los que el presente rollo dimana, y en su lugar, desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda formulada por D. Bruno, declaramos a éste en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una única prestación equivalente a 24 mensualidades, de su base reguladora de 1080,62 euros mensuales, condenando a los demandados a pasar por tal declaración y a la Mutua Fremap al abono de la cantidad resultante, con responsabilidad subsidiaria que corresponda al I.N.S.S. y TGSS. Y absolución de la Empresa Pérez y Berna SL , se decreta la devolución a la Mutua de los 159?25 euros consignados para recurrir y de la diferencia entre la cantidad consignada y la que es objeto de condena.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.