Sentencia Social Nº 1806/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7556/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8011445

CR

Recurso de Suplicación: 7556/2014

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 10 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1806/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 5 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 218/2014 y siendo recurrido/a Eloisa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª . Eloisa frente al Instituto Nacional de Seguridad Social, sobre jubilación, y DECLAROque a la base reguladora de la pensión de jubilación que tiene reconocida le resulta de aplicación un porcentaje del 120%,condenando al INSS al abono de la prestación en los términos indicados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /1942, accedió a una pensión de jubilación parcial el día 28/10/2007, con arreglo a una base reguladora de 2.505,37 euros a la que se aplicó un 28,60%. (folio 53)

SEGUNDO.- El INSS resolvió el día 06/11/2013 reconocer la prestación de jubilación a favor de la actora con arreglo a una base reguladora de 2.754,13 euros mensuales, aplicando un porcentaje del 100%. (expediente administrativo)

TERCERO.- La demandante presentó ante el INSS una reclamación previa contra la resolución aludida en el hecho anterior, que fue desestimada por resolución de 12/02/2014, en la que se razona que 'en la pensión de jubilación plena reconocida con posterioridad a la jubilación parcial no se puede aplicar un porcentaje adicional porque no se generó en la jubilación parcial', citando como fundamento legal exclusivo de la resolución el artículo 163 TRLGSS. (expediente administrativo)

CUARTO.- La demandante cuenta con 41 años cotizados, habiendo y su jornada laboral durante la jubilación parcial era del 71,4% de la jornada ordinaria. (documento nº 3 adjuntado a la demanda) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce el derecho de la actora a percibir el 120% de la pensión de jubilación, que le ha sido reconocida por la entidad gestora con un porcentaje del 100%, al no tener en cuenta el tiempo cotizado tras el periodo en el que pasó a percibir la pensión de jubilación parcial desde 28/10/2007 y siguió trabajando y cotizando en jornada del 71,4 % de la jornada ordinaria.

Al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción del art. 163 de la Ley General de la Seguridad Social , para sostener que no puede tenerse en cuenta a efectos del incremento del porcentaje de la pensión de jubilación que permite el art. 163.2º de dicha ley , el tiempo cotizado por la trabajadora tras haber accedido a la pensión de jubilación parcial.

Como cuestión previa hemos de desestimar el alegato que se esgrime en el escrito de impugnación del recurso, solicitando que se ponga fin al trámite de suplicación porque la entidad gestora no habría hecho efectivo el pago de la prestación en la forma establecida en la sentencia.

Pretensión inatendible, porque siendo la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014 , el certificado bancario aportado por la demandante lo único que acredita es que la pensión de jubilación se siguió pagando el 30 de mayo de 2014 en la misma cuantía anterior a la sentencia, sin que se haya aportado ningún otro elemento adicional que permita considerar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no haya cumplido posteriormente con la obligación legal de abonar la prestación en la forma establecida en la sentencia objeto del recurso.

Téngase en cuenta que la sentencia es de fecha 5 de mayo de 2014 , la notificación al Instituto Nacional de la Seguridad Social obviamente posterior, y la interposición del recurso de suplicación de 19 de junio de 2014, por lo que es lógico y natural que la mensualidad de la jubilación correspondiente al mes de mayo de 2014 se hubiere hecho efectiva en la misma cuantía anterior a la superior establecida en sentencia, sin que por la demandante se haya presentado ningún otro escrito del que pudiere deducirse que esa situación se hubiere mantenido con posterioridad a esa primera mensualidad del mes de mayo que era imposible regularizar a fecha 30 de mayo de 2014 a la que se refiere el único certificado bancario aportado.

SEGUNDO.-Entrando a conocer del fondo del asunto, deberemos desestimar en su integridad el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social a la vista del criterio establecido sobre esta cuestión en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 ( rec.- 2396/10 ), en la que claramente se señala que el tiempo cotizado en situación de jubilación parcial tras el cumplimiento de la edad de 65 años, ha de tenerse en cuenta a los efectos del incremento adicional del porcentaje de la pensión de jubilación total que contempla el art. 163 de la Ley General de la Seguridad Social , eso sí, en la fórmula de cómputo proporcional a la jornada trabajada y cotizada, que no por anualidades completas de cotización.

Como se señala en dicha sentencia, y al igual que así sucede en el caso de autos : '

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si, desde la regulación que establece el artículo 163.2 de la ley General de la Seguridad Social , el pensionista de jubilación demandante tiene derecho al incremento del 3% de porcentaje por año cotizado, que se ha de aplicar sobre la base reguladora de la pensión , cuando el trabajador accede a la misma desde la jubilación parcial , se jubila definitivamente a los 68 años y tiene cotizados más de 40 al cumplir los 65 años'.

En nuestro caso la trabajadora tiene 70 años de edad y reúne 41 años cotizados.

Sigue razonando el Tribunal Supremo que : 'El artículo 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite un incremento del porcentaje 100 de la base reguladora de la jubilación cuando se acceda a la misma desde una edad superior a los 65 años , siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el art. 161.1.b). En este caso, 'se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por ciento por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión . Dicho porcentaje se elevará al 3 por ciento cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años '.

Y al igual que en aquel caso, en el supuesto de autos la demandante pasó a percibir la jubilación parcial y a la vez el salario correspondiente a su jornada reducida, cotizándose a la Seguridad Social en razón al tiempo trabajado, en los términos previstos en el artículo 3 del R.D. 1131/2002 .

Como bien señala la sentencia, esta situación 'no cabe encuadrarla en el ámbito del número 2 del artículo 136 LGSS que se refiere a la contingencia de jubilación ordinaria, con más de 65 años y precedida de un tiempo de cotización superior al año, de manera que para que pueda producirse la bonificación porcentual tiene que haberse cotizado de manera completa el tiempo necesario, y no, como ocurre en el caso de autos con cotizaciones correspondientes a una jornada de 12 horas semanales mientras se percibía la pensión de jubilación parcial'.

Pero eso no quiere decir que no deba tenerse en cuenta a estos efectos el tiempo cotizado en situación de jubilación parcial, sino que deberán aplicarse las reglas que regula el cómputo de las modalidades de cotización en jornada parcial.

Dice a continuación la sentencia que: 'La construcción legal equivalente a la ficción de cotización a tiempo completo que se contiene en el artículo 18.3 del R.D. 1131/2002 para los jubilados parcialmente con jornada reducida y con contrato de relevo suscrito con otro trabajador por la empresa (legalmente necesario cuando no se tienen los 65 años de edad) para no perjudicar las expectativas del empleado que accede a esa modalidad de jubilación y cumplir la finalidad legal de que se produzcan nuevas contrataciones, deja de tener justificación cuando el trabajador jubilado cumple los 65 los de edad y reúne los requisitos de la edad para la jubilación y periodo mínimo de cotización, lo que supone, por un lado, que ya no opere la exigencia legal de que se suscriba con un tercero el contrato de relevo, y, por otro, que no sea posible considerar al trabajador que continúa trabajando a tiempo parcial y percibiendo la jubilación parcial como cotizante por años completos cuando realmente no lo es sino en razón al tiempo trabajado, pues ello supondría, como afirma la sentencia de contraste, una elevación ficticia, sin soporte de cotización real, del porcentaje de incremento a aplicar sobre la base reguladora sin justificación normativa. Sólo si las cotizaciones efectuadas durante la prestación de servicios a tiempo parcial suman todas ellas el tiempo de uno o más años , cabría computarlas a estos efectos, calculando el tiempo de cotización en la forma prevista en el citado artículo 3 del R.D. 1131/2002 , en cuyo número 1º se dice que 'Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales'. Y en el número 2º de ese precepto se continúa diciendo que 'Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en el apartado anterior se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5 resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo'.

Concluyendo definitivamente, 'cuando se acceda a la jubilación completa después de los 65 años de edad, se acrediten los años de cotización completos -uno al menos- que se correspondan con el incremento postulado. Por el contrario, en el artículo 3 del referido R.D . se vincula el incremento del porcentaje de la base reguladora que venimos analizando a la realización de trabajo por cuenta ajena durante años completos en los que se hayan efectuado cotizaciones, y en el artículo 8.1 del mismo texto legal se dice que en relación con las trabajos realizados por cuenta ajena durante la suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación , que la cotizaciones efectuada 'surtirán efectos para la mejora de la pensión , una vez producido el cese en el trabajo'. Pero, se añade en la regla segunda del número segundo 'Las cotizaciones efectuadas, tras la minoración del importe de la pensión de jubilación , darán lugar a la modificación del porcentaje aplicable a la base reguladora, en función del nuevo período de cotización acreditado'. Normas de las que se infiere que no cabe computar a los efectos postulados como años completos, a efectos de la mejora del porcentaje de la pensión definitiva, como 'completos' los años naturales que transcurran después de cumplidos los 65 , sino que será preciso que se completen esos años como cotizados, en la forma antes descrita'.

En el caso de autos la actora ha nacido el NUM000 / 1942; accede a la pensión de jubilación parcial al cumplir 65 años de edad en fecha 28/10/2007, tiene 41 años cotizados y ha seguido trabajando y cotizando desde entonces realizando una jornada laboral del 71,4% de la jornada ordinaria.

En tales circunstancias, la doctrina establecida en la precitada sentencia del Tribunal Supremo obliga a tener en cuenta ese tiempo adicional cotizado durante el periodo de jubilación parcial tras cumplir la edad de 65 años, y no discutiéndose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el resultado final del porcentaje del 20% resultante conforme a la jornada laboral realizada por la actora, debemos mantener en sus términos la decisión de instancia.

Lo que se plantea en el recurso es que no puede tenerse en cuenta el tiempo cotizado en situación de jubilación parcial tras cumplir los 65 años de edad, y esta pretensión es contraria al criterio sentado por el Tribunal Supremo en la precitada sentencia, cualquiera que sea entonces el porcentaje adicional que correspondiere aplicar y que en este concreto supuesto no se discute en el recurso de la entidad gestora, por lo que no hay razón para modificar el del 20% establecido en la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social 31 de los de Barcelona , en el procedimiento número 218/2014 seguido en virtud de demanda formulada por Eloisa contra la entidad gestora recurrente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.