Sentencia SOCIAL Nº 179/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 1011/2019 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420198050291

Despido objetivo individual 1011/2019-B

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Materia: Despidos con demanda acumulada de cantidad

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000101119

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000101119

Parte demandante/ejecutante: Micaela

Abogado/a: Regino Juan Mauri Martí

Parte demandada/ejecutada: LA GRANJA BUCH SL, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

SENTENCIA Nº 179/2021

Magistrado: Juan José Vivas González

Barcelona, 21 de abril de 2021

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez en funciones de sustitución en el Juzgado de lo Social número CUATRO de Barcelona, los presentes autos en materia de DESPIDO IMPROCEDENTE al que se acumuló la acción de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, registrado con el nº1011/2019promovidos a instancia de Dª Micaela, con NIF nº NUM000, asistida del letrado D. REGINO JUAN MAURI MARTÍ, frente a la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, que no compareció y frente al FOGASA que tampoco compareció, atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21/11/2019 la parte actora presentó demanda en materia sobre DESPIDO IMPROCEDENTE a la que acumuló la acción de reclamación de cantidad frente a la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, ante el decanato de este partido judicial, cuyo conocimiento correspondió a este juzgado, quedando registrada con el nº 1011/2019.

En dicha demanda, la parte actora alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminando por interesar el dictado de sentencia conforme al suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Admitida la demanda se citó a las partes para la celebración del acto de juicio que finalmente tuvo lugar el día 19/04/2021.

El día fijado compareció la parte actora no las codemandadas tal y como resulta de la grabación.

Abierto el acto de juicio por la defensa de la parte actora se ratificó en la demanda, respondió a las aclaraciones del juzgador, se fijaron los hechos controvertidos y tras la práctica de la prueba que se estimó pertinente se formularon conclusiones quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente pleito se han observado todos los preceptos legales, salvo lo relativo a los plazos procesales debido al amplio volumen de asuntos que penden en este Juzgado.

Hechos

I.-Dª Micaela, nacida el NUM001/1960, con NIF nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, en virtud de relación laboral de carácter indefinida a jornada completa, con una antigüedad reconocida desde el 01/09/1976, categoría profesional de CAMARERA, salario de 1.830,16 euros brutos/mes/ppe. A dicha relación laboral era de aplicación el convenio colectivo de la industria de hostelería y turismo de Cataluña para el ejercicio 2019.

Previamente a prestar servicios en la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, estuvo prestando servicios bajo la dependencia de D. Narciso en el periodo comprendido entre el 01/09/1976 al 31/08/1999, pasando en fecha 01/09/1999 a ocupar D Octavio la posición de empleador que hasta dicha fecha había ocupado D. Narciso. En fecha 22/02/2018 la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, pasó a ocupar la posición de empleadora que hasta ese momento había venido ocupando D Octavio.

(Hechos que resultan de los folios 24 al 40 de las actuaciones, y la ficta confessio de la entidad demandada).

II.-Dª Micaela, con NIF nº NUM000, no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el año anterior a la fecha de extinción de su contrato de trabajo.

(Hechos que no han resultado desvirtuados de la prueba practicada).

III.-La dirección de la empresa LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, entregó a Dª Micaela, con NIF nº NUM000, carta fechada el 08/10/2019, en la que comunicaba su decisión de extinguir la relación laboral de la misma por causas económicas con fecha de efectos el 08/10/2019.

Concretamente la carta indicaba lo siguiente: ' De acuerdo con lo establecido en el art.53 del ET Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , le comunico que, al amparo de lo dispuesto en el art.52.c del ET, con efectos de 8 de octubre de 2019 se dará por extinguido el contrato que le une con este centro, al existir la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por las causas previstas en el art.51.1 E.T. Concretamente, los motivos de dicha decisión se fundamentan en la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, ante la imposibilidad de poder continuar con la actividad y la necesidad de cesar la misma. Al respecto, señalar que la empresa sufre una grave situación económica, concretada básicamente en dos aspectos, por un lado, en la disminución persistente en el nivel de ingresos y, por otro, en la generación de considerables pérdidas.

La empresa dedicada a la actividad de servicio de cafetería y elaboración y venta de productos de pastelería y bollería se ha visto gravemente afectada por la proliferación en el barrio de establecimientos de similares características al nuestro, con la subsiguiente dispersión de la clientela que ello nos ha supuesto y la consecuente caída de la demanda y. por tanto, de los ingresos.

Así, en el ejercicio 2018 la empresa ha generado unos ingresos por valor de 66.519,58 euros y unos gastos de 77.999,03 euros, lo que supone haber cerrado el ejercicio con pérdidas por importe de 11.479,45 euros.

Durante el 2019, la situación no solo no ha mejorado, sino que además se ha agravado, así en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 30 de septiembre de 2019, se han generado unos ingresos de 43.947,64 euros frente a unos gastos de 54.552,57 euros, por tanto, con pérdidas por importe de 10.604,93 euros.

El anterior dato, junto con el hecho de que en el tercer trimestre del 2019, tradicionalmente el más favorable del año, solo se han facturado 10.044.97 euros, frente a los 28.032,50 euros que se facturaron en el tercer trimestre del 2018, nos llevan a tener que afirmar que, de continuar la actividad, las pérdidas del 2019 superarían los 20.000 euros.

Esta situación, junto con la acumulación de pérdidas anteriores, ha supuesto que la empresa no pueda contar con la liquidez necesaria para poder continuar asumiendo los gastos ordinarios de la actividad.

Asimismo, la situación descrita, ha dado lugar a que las entidades bancarias nieguen cualquier posible tipo de financiación, lo que supone en definitiva no poder continuar con la actividad, al no poder disponer de liquidez ni de crédito frente a proveedores.

Los anteriores extremos suponen que la situación financiera y personal del administrador de la empresa se haya agravado sustancialmente, con el consecuente y progresivo empobrecimiento del mismo, deviniendo, por tanto, imposible poder continuar efectuado, como hasta ahora, aportaciones a la empresa en la utópica esperanza de poder revertir la situación, extremo que a estas alturas queda totalmente descartado.

Consecuentemente, ante la imposibilidad material de poder continuar con la actividad y con antelación a no poder asumir las obligaciones salariales, la empresa se ve en la necesidad de tener que proceder a su cierre y con ello extinguir su contrato de trabajo.

Al margen de que todos los anteriores extremos son perfectamente conocidos por usted, al igual que del resto de la plantilla, le informamos de que en las dependencias de la empresa quedan a su disposición copia de sus cuentas, así como de los documentos que corroboran lo expuesto en la presente carta al objeto de que pueda consultarlos, si lo considera necesario o conveniente. En cumplimiento de la normativa de aplicación, articulo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, se pone a su disposición la indemnización legal, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

Lamentando profundamente haber tenido que tomar esta decisión le agradezco los servicios prestados.

No se entrega copia de la presente comunicación a los representantes de los trabajadores por no existir los mismos.

Sin otro particular y rogando se sirva a firmar el duplicado de la presente en concepto de acuse de recibo, le saluda atentamente...'

(Hechos que resultan de los folios 24 y 25 de las actuaciones y ficta confessio de la entidad demandada).

IV.-La entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, ha dejado de abonar a Dª Micaela, con NIF nº NUM000, la suma total de 1.822,50 euros brutos, que responden a los siguientes conceptos y cantidades:

1/.- 8 días de salario del mes de octubre de 2019 por importe de 428,73 euros.

2/.- Parte proporcional de la paga de navidad de 2019 por importe de 1.030,50 euros brutos.

3/.- Parte proporcional de la paga extraordinaria de verano por importe de 363,27 euros brutos.

(Hechos que resultan de los folios 24 al 40 de las actuaciones, y la ficta confessio de la entidad demandada).

V.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Departament de Treball, afers Socials i families con fecha 20/11º/2019 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370.

Haciéndose constar en el acta que la comunicación dirigida a la empresa había sido devuelta con la anotación desconocida.

(Hechos que resultan del folio 9 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensión contenida en la demanda.

La parte actora interesaba en su demanda que se declare la improcedencia del despido llevado a cabo por la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B- 67143370, mediante comunicación fechada el 08/10/2019 con fecha de efectos ese mismo día, al considerar que los hechos consignados en la carta no eran ciertos amen de no haberse abonado la indemnización ni justificado la imposibilidad de pago de la misma (iliquidez).

Junto a la acción de impugnación de despido reclamaba cantidades en concepto de salarios y pagas extras impagadas, amén de los intereses del artículo 29.3 del E.T.

SEGUNDO.-Oposición de la demanda.

Las codemandadas no comparecieron con lo que no contestaron a la demanda.

TERCERO.-Objeto del presente procedimiento y los hechos controvertidos.

El presente procedimiento a la vista de las alegaciones contenidas en la demanda, y teniendo en cuenta que las codemandadas no comparecieron, controvertidos fueron los siguientes hechos:

1/.- La existencia de relación laboral entre la parte actora y la entidad demandada.

2/.- Si en caso de existir relación laboral, condiciones laborales postuladas en demanda procedía reconocerlas en todo o en parte.

3/.- Si la decisión extintiva debía de calificarse como improcedente por ausencia de causa para el despido objetivo y por no haber abonado el importe de la indemnización por despido.

4/.- Efectos de la eventual declaración de improcedencia.

5/.- Procedencia de las cantidades reclamadas y los intereses postulados en demanda.

CUARTO.-Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio ( art 97.2 de la LRJS), consistente en la documental aportada en el presente, y la ficta confessio de la entidad demandada.

a) Prueba de documentos.

La documental ha sido valorada según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta lo prescrito en la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados.

b) Interrogatorio de las codemandadas ( ficta confessio).

Habiendo sido propuesto y admitido el interrogatorio de las codemandadas, no habiendo comparecido las mismas y sin que haya alegado causa justificada que se lo impidiera, de conformidad con el art. 91.2Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 304LEC, se tiene por confesa a dichas partes, resultando acreditado aquellos hechos que resultasen del resto de los medios de prueba, esto es, en lo que respecta a la existencia de la relación laboral entre el actor y la demandada, periodo de prestación de servicios, categoría profesional, antigüedad de la actora, subrogaciones anteriores, salario postulado en demanda, no ostentar la actora la condición de representante legal o sindical de los trabajadores; inexistencia de causa de despido por causas objetivas- económicas al no haber practicado prueba alguna por la demandada en dicho sentido, cuando tenía la carga de la prueba en este último extremo, defectos de forma en la carta de despido- falta de pago de la indemnización ni justificación de la iliquidez, además del adeudo de las cantidades reclamadas en concepto de salarios impagados, y pagas extras en los términos declarados probados.

Sobre la ' ficta confesio' se ha pronunciado en antaño el Tribunal Supremo, interpretando el art. 91.2 de la ahora Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el sentido de que ' la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que ' ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba'.

QUINTO.- De la existencia de la relación laboral, y en su caso de las condiciones laborales postuladas; del despido y en su caso de la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo.

a).- De la existencia de la relación laboral, y en su caso de las condiciones laborales postuladas.

Entrando en la primera de las cuestiones suscitadas la existencia o no de relación laboral entre la parte actora y la entidad demandada, debemos indicar que de la prueba practicada, folios24 al 40 de las actuaciones, y la ficta confessio de la entidad demandada, ha resultado probado que Dª Micaela, nacida el NUM001/1960, con NIF nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, en virtud de relación laboral de carácter indefinida a jornada completa, con una antigüedad reconocida desde el 01/09/1976, categoría profesional de CAMARERA, salario de 1.830,16 euros brutos/mes/ppe. A dicha relación laboral era de aplicación el convenio colectivo de la industria de hostelería y turismo de Cataluña para el ejercicio 2019.

Previamente a prestar servicios en la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, estuvo prestando servicios bajo la dependencia de D. Narciso en el periodo comprendido entre el 01/09/1976 al 31/08/1999, pasando en fecha 01/09/1999 a ocupar D Octavio la posición de empleador que hasta dicha fecha había ocupado D. Narciso. En fecha 22/02/2018 la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370 pasó a ocupar la posición de empleadora que hasta ese momento había venido ocupando D Octavio.

Dª Micaela, con NIF nº NUM000, no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el año anterior a la fecha de extinción de su contrato de trabajo.

La existencia de relación laboral, y los periodos en los que prestó servicios bajo la dependencia de LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, de D. Narciso en el periodo comprendido entre el 01/09/1976 al 31/08/1999, y D Octavio resultan del informe de vida laboral, y de los distintos documentos referentes a la subrogación ( al folio 27 al 37 de las actuaciones y la ficta confesión.

El tipo de contrato resulta del informe de vida laboral que habla de código de contrato nº 100 (indefinido a jornada completa) amen de lo indicado por los distintos documentos de subrogación de la actora. El salario resulta del examen de las distintas nominas ( es de ver el folio 26 y 40 de las actuaciones). La categoría profesional resulta también de las nominas aportadas. Asimismo el convenio colectivo de aplicación resulta de la actividad realizada por la actora y el ámbito territorial en la que la desarrolla, amén de resulta del propio convenio colectivo de la industria de hostelería y turismo de Cataluña.

Por ultimo de la prueba practicada no se ha desvirtuado la alegación de que la actora no era representa legal o sindical de los trabajadores ni estaba afiliada a sindicato.

Acreditada la existencia de relación laboral y condiciones laboral debemos abordar ahora la existencia o no de despido.

b).-De la existencia de despido y en su caso de la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo.

Sobre este extremos debemos indicar que de los folios 24 y 25 de las actuaciones y la ficta confessio de la entidad demandada ha resultado probado que la dirección de la empresa LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, entregó a Dª Micaela, con NIF nº NUM000, carta fechada el 08/10/2019, en la que comunicaba su decisión de extinguir la relación laboral de la misma por causas económicas con fecha de efectos el 08/10/2019.

Concretamente la carta indicaba lo siguiente: ' De acuerdo con lo establecido en el art.53 del ET Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , le comunico que, al amparo de lo dispuesto en el art.52.c del ET, con efectos de 8 de octubre de 2019 se dará por extinguido el contrato que le une con este centro, al existir la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por las causas previstas en el art.51.1 E.T. Concretamente, los motivos de dicha decisión se fundamentan en la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, ante la imposibilidad de poder continuar con la actividad y la necesidad de cesar la misma. Al respecto, señalar que la empresa sufre una grave situación económica, concretada básicamente en dos aspectos, por un lado, en la disminución persistente en el nivel de ingresos y, por otro, en la generación de considerables pérdidas.

La empresa dedicada a la actividad de servicio de cafetería y elaboración y venta de productos de pastelería y bollería se ha visto gravemente afectada por la proliferación en el barrio de establecimientos de similares características al nuestro, con la subsiguiente dispersión de la clientela que ello nos ha supuesto y la consecuente caída de la demanda y. por tanto, de los ingresos.

Así, en el ejercicio 2018 la empresa ha generado unos ingresos por valor de 66.519,58 euros y unos gastos de 77.999,03 euros, lo que supone haber cerrado el ejercicio con pérdidas por importe de 11.479,45 euros.

Durante el 2019, la situación no solo no ha mejorado, sino que además se ha agravado, así en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 30 de septiembre de 2019, se han generado unos ingresos de 43.947,64 euros frente a unos gastos de 54.552,57 euros, por tanto, con pérdidas por importe de 10.604,93 euros.

El anterior dato, junto con el hecho de que en el tercer trimestre del 2019, tradicionalmente el más favorable del año, solo se han facturado 10.044.97 euros, frente a los 28.032,50 euros que se facturaron en el tercer trimestre del 2018, nos llevan a tener que afirmar que, de continuar la actividad, las pérdidas del 2019 superarían los 20.000 euros.

Esta situación, junto con la acumulación de pérdidas anteriores, ha supuesto que la empresa no pueda contar con la liquidez necesaria para poder continuar asumiendo los gastos ordinarios de la actividad.

Asimismo, la situación descrita, ha dado lugar a que las entidades bancarias nieguen cualquier posible tipo de financiación, lo que supone en definitiva no poder continuar con la actividad, al no poder disponer de liquidez ni de crédito frente a proveedores.

Los anteriores extremos suponen que la situación financiera y personal del administrador de la empresa se haya agravado sustancialmente, con el consecuente y progresivo empobrecimiento del mismo, deviniendo, por tanto, imposible poder continuar efectuado, como hasta ahora, aportaciones a la empresa en la utópica esperanza de poder revertir la situación, extremo que a estas alturas queda totalmente descartado.

Consecuentemente, ante la imposibilidad material de poder continuar con la actividad y con antelación a no poder asumir las obligaciones salariales, la empresa se ve en la necesidad de tener que proceder a su cierre y con ello extinguir su contrato de trabajo.

Al margen de que todos los anteriores extremos son perfectamente conocidos por usted, al igual que del resto de la plantilla, le informamos de que en las dependencias de la empresa quedan a su disposición copia de sus cuentas, así como de los documentos que corroboran lo expuesto en la presente carta al objeto de que pueda consultarlos, si lo considera necesario o conveniente. En cumplimiento de la normativa de aplicación, articulo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, se pone a su disposición la indemnización legal, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

Lamentando profundamente haber tenido que tomar esta decisión le agradezco los servicios prestados.

No se entrega copia de la presente comunicación a los representantes de los trabajadores por no existir los mismos.

Sin otro particular y rogando se sirva a firmar el duplicado de la presente en concepto de acuse de recibo, le saluda atentamente...'.

Sentado lo anterior, debemos analizar la procedencia o no de dicho despido. Las causas invocadas por la parte actora para impugnar el despido fueron;

i.- defecto de forma por cuanto no se alegó ni justificó iliquidez para no pagar la indemnización por despido improcedente.

ii.- ausencia de causa;

Acreditado el despido, y teniendo en cuenta los motivos de impugnación alegados por la parte actora en su demanda ( ausencia de causa, y falta de abono de la indemnización por despido objetivo) amen del resultado de la prueba practicada debemos concluir que procede calificar de improcedente la decisión extintiva del contrato de trabajo de la parte actora y ello en base a los siguientes razonamientos:

i/.- Se alegaba la falta de puesta a disposición de la parte actora de la indemnización referida en la carta de despido.

Sobre el requisito de puesta a disposición de la indemnización, debemos indicar que el mismo es independiente del de la entrega de la comunicación escrita con expresión de la causa y, para su cumplimiento, no exige que se haga referencia al mismo en la citada carta, pues lo relevante a tales efectos es que en el mismo momento de la entrega de la comunicación de cese el empresario ponga a disposición del trabajador la indemnización legal, pudiendo cumplirse dicho requisito, aunque no se haga alusión al mismo en la comunicación de cese (TSJ Galicia 30-9-00, EDJ 46585; TSJ Extremadura 18-1-00 , EDJ 117191).

El empresario debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización consistente en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Debiéndose entender que año de servicio no equivale a tiempo de prestación efectivo, ya que el sentido del precepto es el de vincular la indemnización a la vigencia del contrato y no a la realidad del trabajo efectuado (TSJ C.Valenciana 11-2-04, EDJ 208824).

Para que este primer requisito pueda considerarse cumplido, bajo sanción de improcedencia (TS 17-7-98, EDJ 18431), la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes exigencias y ha de ser, por tanto:

1. Efectiva;

2. Simultánea a la entrega de la comunicación de cese;

3. Incondicionada;

4. En el importe legal.

La puesta a disposición de indemnización debe ser real y efectiva, sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización.

El requisito debe entenderse cumplido si la falta de percepción efectiva de la indemnización lo es por causa imputable al trabajador, como sucede en los siguientes supuestos:

1. Si pese a ponerse la indemnización a su disposición en el propio acto de entrega de la comunicación, rehúsa recibir la carta de despido y la indemnización (TSJ Cataluña 23-11-00, EDJ 55834).

2. Si el trabajador se niega a recoger la cantidad o el cheque que la empresa pone a su disposición ( TSJ Madrid 7-11-00, Rec 2458/00; TSJ La Rioja 9-11-99, EDJ 43759); ya que la renuncia voluntaria o el rechazo por parte del trabajador no puede tener el efecto de dejar a su arbitrio el cumplimiento de una obligación legal o el momento de su ejecución cuando esta corre a cargo del empresario (TSJ Extremadura 20-3-07, EDJ 176134).

3. Si el trabajador mantiene una postura pasiva, no recogiendo la cantidad puesta a su disposición (TSJ Aragón 8-5-99, EDJ 15155).

En estos supuestos, la ausencia de una actuación positiva posterior por parte de la empresa orientada al pago de la indemnización no determina la calificación del despido como improcedente, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono.

Los tribunales no consideran cumplido el requisito, si en la comunicación de cese la empresa se limita a:

1. Reconocer el derecho del trabajador a exigir la indemnización cuando tenga efectividad la decisión extintiva (TSJ Galicia 8-10-01 , EDJ 55259).

2. Ofrecer la liquidación de haberes (TSJ Castilla-La Mancha 6-3-98, EDJ 5652; TSJ Cataluña 23-2-98, Rec 729/97); tampoco cuando se trata de un simple ofrecimiento informativo sobre la cuantía de la indemnización o de los trámites y gestiones que el trabajador ha de realizar para su cobro (TSJ Asturias 15-2-08, EDJ 33575).

3. Poner formalmente la indemnización a disposición del trabajador, sin hacérsela efectiva pese a que el trabajador, tras recibir la carta por correo, notificó a la empresa de forma fehaciente el número de la cuenta corriente en que podía ingresarla (TS 29-4-88 , EDJ 16914); o poner la indemnización a disposición del trabajador, sin establecer ninguna previsión sobre la forma de hacerla efectiva (TSJ C.Valenciana 20-5-99, EDJ 40069).

4. Cuantificar el importe de la indemnización, pero sin ponerla a su disposición en dicha carta ni acreditarse que lo hiciera (TS 2-10-86 , EDJ 6000).

5. Señalar que se pone la indemnización a disposición del trabajador sin cuantificar su importe exacto (TS 20-11-82; TSJ Murcia 28-7-95, EDJ 10726), máxime si existe controversia sobre la antigüedad y el salario que deben servir de base para su cálculo (TSJ Cataluña 16-6-98 , EDJ 18192).

6. Manifestar que el requisito de la puesta a disposición será cumplido, sin otra precisión (TS 11-6-82). Es decir, no basta el mero ofrecimiento o la disposición a pagar en plazos (TSJ Galicia 19-5-11, EDJ 98513; TSJ Extremadura 1-7-11, EDJ 165147).

7. No poder hacerse efectiva por causa imputable a la empresa, pese a la puesta a disposición de la indemnización, como sucede si el cheque no es atendido por la entidad bancaria por falta de fondos, aunque el mismo fuese presentado al cobro por el trabajador 2 meses después (TSJ Extremadura 3-7-00, EDJ 38671).

La puesta a disposición de la indemnización legal ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación de cese, con independencia de la fecha en que la extinción vaya a tener lugar, de forma que el trabajador pueda disponer de la referida cantidad en el mismo momento en que recibe dicha comunicación, sin solución de continuidad y sin necesidad de otro trámite o quehacer complementario (TS 28-5-01, EDJ 16088; 23-4-01, EDJ 5783; 17-7-98, EDJ 18431), y sin dilación alguna (TSJ Cataluña 28-9-04, EDJ 186254).

Sobre la posibilidad de que no se abone en el momento de la comunicación la indemnización cuando la causa alegada es económica y concurren ciertos requisitos.

La indemnización puesta a disposición del trabajador debe corresponderse con la que resulte del binomio salario/años de servicio del trabajador, a razón de 20 días por año de servicio, con el límite de una anualidad. El carácter reglado de la indemnización impide incrementar la reparación en base a factores diferentes a los previstos, sin que sea posible intentar la búsqueda al margen del cauce de despido de una vía indemnizatoria de daños y perjuicios (TSJ Cataluña 21-2-02, EDJ 13299). Y ello, salvo que por pacto individual o colectivo proceda una indemnización superior, supuesto en el que debe ser ésta la que se ponga a disposición del trabajador, so pena de nulidad del despido, como en el caso en el que la cantidad puesta a disposición fue inferior a la que correspondía en función del pacto suscrito por la dirección de la empresa con el comité (TSJ Cataluña 2-10-98, EDJ 32509). No obstante, si en el pacto se establece que la superior indemnización queda sin efecto si el trabajador reclama judicialmente, la empresa cumple con el requisito si pone a disposición la indemnización legal de 20 días por año (TS 31-1-00, EDJ 5290). De todas formas, el acuerdo sobre cuantía superior indemnizatoria obtenido en convenio colectivo no puede olvidar el principio de igualdad de trato para situaciones comunes estableciendo cuantías diferentes según se trate de extinción por la vía del despido objetivo o del colectivo, considerándose discriminatorio (TS 26-1-15 , EDJ 72684).

En el presente caso la parte actora no abonó la indemnización por despido fundada en causas económicas, no habiendo alegado en la misma y menos acreditado la existencia de causas de iliquidez, con lo que debemos reiterar lo expuesto anteriormente que ello determinaba la improcedencia del despido.

ii/.- A los anteriores motivos debemos añadir que la parte actora no acreditó las causas en las que se fundó el despido (económicas) por lo cual incumbiendo a la parte demandada acreditar los hechos en los que se fundó el despido ( ex artículo 108 de la LRJS) y no habiéndolos acreditado procedería calificar el mismo de improcedente.

A modo de resumen, por todos estos motivos procedía declarar la improcedencia del despido con los efectos de dispondremos a continuación.

SEXTO.- De los efectos de la declaración de improcedencia.

Teniendo en cuenta que la extinción de la relación laboral se ha producido el día 08/10/2019 ( folios 24 y 25 de las actuaciones y ficta confessio), y que la antigüedad reconocida en sentencia data 01/09/1976, es por lo que se ha de estar a la Disposición transitoria undécima que establece ' 1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.

3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2......'.

Tomando como antigüedad de la actora el 01/09/1976 y como fecha del despido el 08/10/2019 y habiéndose fijado un salario de 1.830,16 euros brutos/mes/ppe ( folios 26 y 40 de las actuaciones y ficta confessio), esto es, 60,17 euros brutos/día/ppe), la indemnización que correspondería a la parte actora ascendería al total de 75.813,34 euros brutos/día/ppe.

Condenando a la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente mediante comparecencia o escrito dirigido a la secretaria de este juzgado, entre la readmisión de trabajadora con abono de los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido ( 09/10/19) hasta la notificación de la sentencia o al pago de la indemnización anteriormente fijada a razón de 60,17 euros brutos/día/ppe o por la extinción del contrato con abono de la indemnización indicada.

SÉPTIMO.- De la reclamación de cantidades no abonadas.

En cuanto a la acción de reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, de la prueba practicada ha resultado probado que la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, ha dejado de abonar a Dª Micaela, con NIF nº NUM000, la suma total de 1.822,50 euros brutos, que responden a los siguientes conceptos y cantidades:

1/.- 8 días de salario del mes de octubre de 2019 por importe de 428,73 euros ( cantidad resultante de multiplicar el salario diario por importe de 60,17 x 8 días). La cantidad resultante es superior concretamente 481,36 euros, pero como la parte actora solo reclamó la suma de 428,73 euros brutos, por congruencia se acoge dicha suma.

2/.- Parte proporcional de la paga de navidad de 2019 por importe de 1.030,50 euros brutos, parte proporcional teniendo en cuenta que el importe completo ascendía a 1.609,75 euros brutos, todo ello de acuerdo con lo prevenido en el artículo 43 del convenio colectivo.

3/.- Parte proporcional de la paga extraordinaria de verano por importe de 363,27 euros brutos, parte proporcional teniendo en cuenta que el importe completo ascendía a 1.609,75 euros brutos, todo ello de acuerdo con lo prevenido en el artículo 43 del convenio colectivo.

(Hechos que resultan de los folios 24 al 40 de las actuaciones, del artículo 43 del convenio colectivo y la ficta confessio de la entidad demandada).

Habiendo acreditado la prestación de servicios durante tales periodos, y por ende el devengo de tales conceptos y cantidades incumbía a la parte demandada acreditar los hechos que enervasen o impidiesen las pretensiones de la parte actora, y al no haberlo acreditado, procede acoger esta pretensión y condenar a la entidad demandada a abonar a la parte actora en la suma de 1.822,50 euros brutos.

En cuanto a los intereses del artículo 29.3 del E.T., tales sumas tienen la consideración de salariales y por lo tanto las mismas devengaran dichos intereses desde la fecha en la que las mismas debieron ser abonadas al haberse estimado íntegramente la petición de la parte actora en este punto ( es de ver la sentencia del TSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 431/2020, de 28 de mayo).

OCTAVO.- De la reclamación frente al FOGASA.

En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto proceder absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.

NOVENO.- De las costas.

En materia de costas, no procede la imposición de las misma en la medida que no concurren los presupuestos del artículo 66 y 97.3 de la LRJS dado que la citación a la parte demandada fue devuelta por el servicio de correos con la nota devuelta por desconocido. Es de ver el folio 9 de las actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso;

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª Micaela, con NIF nº NUM000, asistida del letrado D. REGINO JUAN MAURI MARTÍ, frente a la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, que no compareció y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:

1/.- Debo declarar y declaro la improcedencia del despido acordado por razones económicas por parte de la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B- 67143370, con fecha de efecto 08/10/2019 respecto de Dª Micaela, con NIF nº NUM000, condenando a la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión de la trabajadora Dª Micaela, con NIF nº NUM000, en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido ( 09/10/2019 a razón de 60,17 euros brutos/día/ppe con los descuentos que procedan en su caso) hasta la notificación de esta sentencia, o bien opte por la extinción del contrato con abono de la indemnización por importe de 75.813,34 euros brutos.

2/.-Que debo condenar y condeno a la entidad LA GRANJA BUCH S.L, con CIF nº B-67143370, a abonar a la actora Dª Micaela, con NIF nº NUM000, la suma de 1.822,50 euros brutos. Tales cantidades devengaran los intereses del artículo 29.3 del E.T., desde el momento en el que las mismas se generaron y debieron abonarse.

3/.-Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de las pretensiones que se venían ejercitando frente a la misma, todo ello y sin perjuicio de las responsabilidades en las que puedan incurrir en caso de insolvencia de la entidad demandada.

5/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredita la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de la justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de consignaciones de este juzgado, con indicación de concepto y el número de procedimiento o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe, y haber constituido deposito, acreditando dicho extremo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

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