Sentencia SOCIAL Nº 1782/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3229/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1782/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3229/21, interpuesto por Adelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 8 de noviembre de 2021, en Autos núm. 206/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Adelina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La actora, Dª. Adelina, mayor de edad, nacida NUM000/1969, con DNI NUM001, de profesión habitual peón agrícola, presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente ante el INSS en fecha 03/09/2018.

2.- Incoado el expediente en fecha 08/10/2018 se emite Informe Médico por el EVI, páginas 14 a 16 del expediente cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en el que se concluye: 'limitaciones neurológicas GF2 por estado secuelar post-isquemia cerebral con hemiparesia derecha espáctica con marcha paretoespáctica con férula antiequino miembro inferior derecho. Espasticidad de musculatura de mano derecha grado 2 de Aschworth.

Limitación para actividades con exigencia de fuerza y destreza con hemicuerpo derecho (rector), deambulación prolongada o en terreno irregular'.

En fecha 17/10/2018 se emite Dictamen Propuesta, página 13 del expediente, en el que se recoge como cuadro residual: 'isquemia cerebral lacunar hemiprotuberancial izquierda con hemiparesia espáctica' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitaciones neurológicas GF2 por estado secuelar postisquemia cerebral con hemiparesia derecha espáctica con marcha paretoespáctica con férula antiequino mismbro inferior derecho, espasticidad de musculatura de mano derecha grado 2 de Aschworth. Limitación para actividades con exigencia de fuerza y destreza con hemicuerpo derecho (rector), deambulación prolongada en terreno irregular', siendo la propuesta calificar al trabajador como incapacitado permanente en grado total.

3.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09/11/2018 se denegó la prestación por las siguientes causas (página 11 del expediente):

1) por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 del TRLGSS 8/2015 y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195.4 de la mencionada ley; y

2) por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo dispuesto en el art. 195.4 en relación con el art. 195.3b) y DA 1ª del TRLGSS.

4.- Notificada la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 24/05/2019, quedando agotada la vía administrativa.

5.- La base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común asciende a 118,65 euros mensuales, siendo la fecha de efectos de 16/10/2018 (no controvertido).

6.- La actora sufrió un ictus hemisférico el 12/10/2017, iniciando tratamiento de fisioterapia el 25/10/2017 que abarcó hasta el 09/04/2018 (páginas 17 a 20 del expediente).

7.- Según los datos de cotización que se dan por reproducidos, obrantes en el expediente administrativo, la actora acredita a la fecha del hecho causante un total de 6209 días de cotización, precisando para el reconocimiento de la incapacidad permanente reunir 5475 días.

Durante los últimos diez años, del 04/09/2008 al 03/09/2018, la actora acredita 718 días de cotización.

8.- Conforme al informe de vida laboral, la actora permaneció en alta en Seguridad Social del 24/11/2010 al 31/01/2011; a partir de esa fecha, la última vez que la actora estuvo en situación de alta en Seguridad Social antes de presentar su solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente abarcó del 30/01/2014 hasta el 04/02/2014, prestando servicios por cuenta de la mercantil SEMILLEROS AGUILAS. (página 33 del expediente).

9.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 67% a virtud de resolución de la Consejería de Igualdada y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 23/08/2019, correspondiendo un 61% al grado de limitación en la actividad (más documental de la actora).

10.- Con posterioridad al expediente administrativo objeto de autos, la Dirección Provincial del INSS reconoció a la actora por resolución de 11/12/2020 la incapacidad permanente total para la profesión habitual de cuidadora, conforme a una base reguladora de 172,70 euros mensuales y fecha de efectos el 15/10/2020 (segundo expediente administrativo)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Adelina, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de grado de IP.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'La parte actora interesa con la demanda interpuesta que, revocando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09/11/2018 y posterior de 24/05/2019 por la que se desestimó la reclamación previa frente a la anterior, se reconozca a la demandante la prestación de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, argumentando que la causante debía considerarse en situación de asimilada al alta puesto que el periodo que permaneció apartada del mercado laboral se debió a las enfermedades que padecía, especialmente a las crisis hipertensivas, por lo que debía ser aplicada la teoría del paréntesis. Y en todo caso en cuanto al grado a reconocer, se exponía que la actora estaba incapacitada incluso para realizar actividades livianas o sedentarias, si bien de forma subsidiaria debía ser reconocida la incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual que expresamente fue propuesta por el EVI.

A tales pretensiones se opuso el INSS remitiéndose al expediente administrativo, indicando que fueron dos las causas de denegación: no hallarse en alta ni en situación de asimilada al alta en Seguridad Social en la fecha del hecho causante y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195.4 del TRLGSS, y no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo dispuesto en el art. 195.4 en relación con el art. 195.3b) y DA1ª del TRLGSS. Y dichas causas de denegación no habían quedado desvirtuadas de contrario, pues la actora pretendía la aplicación de la teoría del paréntesis cuando no constaban acreditados ingresos hospitalarios o circunstancias relevantes que justificaran los largos periodos en que la actora permaneció apartada del mercado laboral, por lo que la demanda debía ser desestimada.

Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a la regla de la sana crítica, consistente dicha prueba en la documental obrante en autos y la más documental aportada en el acto del juicio.

Resulta así acreditado que la actora, cuya profesión habitual en el presente expediente era la de peón agrícola (lo que no fue discutido por la actora en demanda ni en el acto del juicio) presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente ante el INSS en fecha 03/09/2018. El 08/10/2018 se emite Informe Médico por el EVI y a continuación el 17/10/2018 se emite Dictamen Propuesta, página 13 del expediente, en el que se recoge como cuadro residual: 'isquemia cerebral lacunar hemiprotuberancial izquierda con hemiparesia espáctica' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitaciones neurológicas GF2 por estado secuelar postisquemia cerebral con hemiparesia derecha espáctica con marcha paretoespáctica con férula antiequino mismbro inferior derecho, espasticidad de musculatura de mano derecha grado 2 de Aschworth. Limitación para actividades con exigencia de fuerza y destreza con hemicuerpo derecho (rector), deambulación prolongada en terreno irregular', siendo la propuesta calificar al trabajador como incapacitado permanente en grado total.

Sin embargo, una vez consultados sus datos de cotización, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09/11/2018 se denegó la prestación por las siguientes causas:

1) por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 del TRLGSS 8/2015 y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195.4 de la mencionada ley; y

2) por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo dispuesto en el art. 195.4 en relación con el art. 195.3b) y DA 1ª del TRLGSS.

Lo cierto es que según los datos de cotización obrantes en el expediente administrativo y no impugnados de contrario, la actora acredita a la fecha del hecho causante un total de 6.209 días de cotización, precisando para el reconocimiento de la incapacidad permanente reunir 5.475 días. Ahora bien, durante los últimos diez años, del 04/09/2008 al 03/09/2018, la actora acredita 718 días de cotización, lo que supone que no reunía la carencia específica.

No discute la trabajadora los datos de cotización ni los periodos en que permaneció en alta en Seguridad Social; de hecho no se aportó ningún certificado del SEPE que acreditara que permaneció como demandante de empleo durante algún periodo. Y conforme al informe de vida laboral, la actora permaneció en alta en Seguridad Social del 24/11/2010 al 31/01/2011 y a partir de esa fecha, la última vez que estuvo en situación de alta en Seguridad Social antes de presentar su solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente abarcó del 30/01/2014 hasta el 04/02/2014, prestando servicios por cuenta de la mercantil SEMILLEROS AGUILAS.

Dicho lo cual, el art. 195 del TRLGSS establece que:

'1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización. (...)

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años'.

Partiendo de la normativa expuesta en el presente caso debe concluirse que la actora no se encontraba en situación de asimilada a la de alta, pues desde el 04/02/2014 no figuró inscrita como demandante de empleo sin que pueda aplicarse la llamada teoría del paréntesis. Y es que como señala la STS de 20/02/2018, aún para un supuesto de jubilación, 'Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa 'doctrina del paréntesis', cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la

Sala, que son los siguientes:

1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( TS, IV, 12-3-1998 y 9- 11-1999).

4) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( TS, IV, 25-7-2000).

2.- En el caso de autos la doctrina jurisprudencial antes resumida impide la aplicación de esa técnica del paréntesis, puesto que en la vida laboral y de ausencia de trabajo de la demandante no cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo, a la vista de las muy relevantes interrupciones que se han producido en la inscripción como demandante de empleo, que totalizan dos años y nueve meses, que por su larga duración no pueden valorarse como un intervalo breve, insignificante y no revelador de la voluntad de apartarse del mundo laboral.

Sobre todo, y es lo más importante, porque no concurre ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna forma pudiere justificar esos largos periodos al margen del mundo laboral, que en este caso concreto no tienen otra explicación que la propia voluntad de la interesada de apartarse del mercado de trabajo, al omitir el sencillo cumplimiento de un requisito de tan fácil realización como es el de renovar oportunamente la inscripción de demandante de empleo, que en lo que hace a la exigencia de que haya de ser ininterrumpida no tiene otra finalidad que la de acreditar por esta vía la intención de conseguir una ocupación laboral.

Tal y como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, la vida cotizada de la actora se inicia el 11 de enero de 1965 y termina al 23 de octubre de 1989, alcanzando en ese periodo un total de 7.166 días cotizados -el equivalente a 20 años-. A partir de esa fecha se producen las significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo que ya hemos reseñado, en los periodos 23/10/1989 a 18/10/1990; de 17/10/1992 a 25/3/1994 y de 12/3/1997 a 4/6/1997.

Todo ello revela la ausencia de esa voluntad continuada de permanecer vinculado al mercado de trabajo que nos permitiría fijar o retrotraer el momento del cómputo de esos dos años de carencia específica al último tiempo en que existió la obligación de cotizar, puesto que se trata de muy largos periodos de tiempo que impiden 'hacer un paréntesis', saltar por encima de ellos para situar el hecho causante en aquél momento muy anterior ( STS 15 de enero de 2010, rcud. 948/2009)'.

Aplicando dichos criterios al caso de autos no consta circunstancia alguna que justifique el largo periodo de tiempo en que la actora estuvo apartada del mercado laboral. Y ello puesto que teniendo en cuenta la documental aportada en vía administrativa y la más documental aportada en el acto del juicio, consta acreditado que el ictus hemisférico del que derivan las secuelas que presenta la actora y que generan las limitaciones orgánicas y funcionales que fueron reconocidas en vía administrativa lo sufrió el 12/10/2017, y en cambio no se acredita la existencia de circunstancia alguna que justifique las razones por las que la actora permaneció apartada del mercado laboral desde el 31/01/2011 hasta el 30/01/2014, ni a partir del 04/02/2014, constituyendo largos periodos de tiempo sin que se evidencie, ni siquiera de forma indiciaria, que la actora presentaba dolencias que la hubieran apartado justificadamente del mundo laboral, o ingresos hospitalarios, o seguimiento de tratamientos, etc.

Y no estando pues en situación de asimilada a la de alta, para que hubiera lugar a la prestación se exige que al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encontraran comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (sin perjuicio de que el grado de limitaciones habría de incapacitarla para toda profesión u oficio, requisito que tampoco se acredita a tenor de la documental médica aportada) y tampoco concurre tal supuesto. Por lo expuesto debe concluirse que la resolución dictada por el INSS fue ajustada a derecho, debiendo en consecuencia ser desestimada la demanda'.

Segundo.- Planteamiento del recurso.

Al amparo de lo dispuesto en el apartado B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por este motivo se entra en la revisión de los hechos declarados probados, postulando nada más que la revisión de los hechos probados octavo y noveno de la sentencia recurrida.

1º) REVISION DEL OCTAVO DE LOS HECHOS PROBADOS: Se pretende que se adicione al final de este hecho probado un nuevo párrafo en el que se añada a las limitaciones orgánicas y funcionales reconocidas la siguiente frase:

'POR RESOLUCION DE LA CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, DELEGACION PROVINCIAL DE ALMERIA DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2009, LA ACTORA FUE NOMBRADA COMO CUIDADADORA DE SU HERMANA GRAN DEPENDIENTE ( Josefa), REALIZANDO DICHAS TAREAS DE CUIDADADORA HASTA LA FECHA EN QUE LA ACTORA HA SIDO DECLARADA AFECTA DE INCAPACIDAD PERMANENTE, PERMANECIENDO EN ALTA EN SEGURIDAD SOCIAL EN DICHO REGIMEN O CONVENIO ESPECIAL DESDE EL AÑO 2009 A LA FECHA EN QUE FUE DECLARADA INCAPACITADA PERMANENTE TOTAL'.

Dicha pretensión revisoria se fundamente en la citada resolución que figura al folio 1º de los documentos enviados por esta parte a la vista oral mediante el sistema LEXNET.

Resolución.-Se extrae este extremo si bien parcialmente de la vida laboral, pues figura convenio especial entre el 1/7/2009 y el 28/2/2010, aunque no el resto de la propuesta.

2º.- REVISION DEL HECHO PROBADO NOVENO.- Al final de este hecho probado se ha de adicionar la siguiente frase:

'Según la Unidad Médica de Rehabilitación de Neurología del Hospital Público de Poniente de Almería la actora precisa la ayuda para las actividades de autocuidado, presenta déficit severo para la manipulación de objetos con la mano derecha, así como inestabilidad a la marcha, con dificultad para deambular, subir y bajar escaleras, etc.'.

La adición que aquí se persigue del hecho probado séptimo se fundamenta en los informes clínicos del Servicio de Rehabilitación dicho Hospital que figuran en los folios número 16 del expediente administrativo aprobado a las actuaciones procesales por el INSS, debiendo recordarse que al ser realizados dichos informes clínicos por Hospitales Públicos, son documentos públicos suficientes para revisar los hechos probados de las sentencias de la instancia, entre otras, se cita la sentencia Núm. 748/2013, recurso suplicación número 156/2013.

Resolución.-Ha de aceptarse la redacción propuesta y así lo dice el informe.

Tercero.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por este motivo se entra en el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida, entendiendo esta parte recurrente de que existe infracción de derecho en la misma, por no aplicación de lo dispuesto en el núm. 194,1, C) en relación con el artículo 195,3, B) de la Ley General de Seguridad Social, texto refundido R.D.L 8/2015, precepto regulador del grado de incapacidad permanente absoluta y así como de la situación asimilada al alta en Seguridad Social, y así como de la jurisprudencia unificadora, en la que se estima que 'la valoración del estado de incapacidad del interesado debe entenderse referida al momento en que se celebra el juicio oral', sentada entre otras en la Sentencia de 5 Mar. 2013, rec. 1453/2012, del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, Ponente: Arastey Sahún, María Lourdes. Nº de RECURSO: 1453/2012 en la que se fija la doctrina siguiente:

...'INCAPACIDAD PERMANENTE. Valoración por el juez de las lesiones o dolencias no alegadas en la demanda ni en el expediente administrativo, pero que ya existían durante la tramitación del expediente. Paso de la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común a incapacidad permanente absoluta. Relevancia del empeoramiento de las dolencias constatadas en vía administrativa y alcance de la exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso. Es correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, pues la valoración del estado de incapacidad debe referirse al momento en que, tras las oportunas reclamaciones administrativas y la que se vierte en la demanda, se celebra el juicio oral. En este caso se trata de la misma enfermedad cardíaca cuyo grado de afectación se pone de relieve por una prueba quirúrgica posterior (colocación del stent). El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia del TSJ Andalucía, que casa y anula, y resolviendo el debate en suplicación desestima el recurso interpuesto por el INSS y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla que declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes en la cuantía y efectos reglamentarios.

Igualmente, se ha infringido por no aplicación la doctrina judicial de esa Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía, en la Sentencia Núm. 2060/2019, de fecha 19-9-2019, recurso núm. 3248/2018, en la que se considera que la trabajadora que padece de fibromialgia muy severa con 18 puntos máximos de gatillo asociada al síndrome de fatiga crónica debe ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta.

A juicio de esta parte, la Sentencia de la instancia ha cometido tales infracciones, por no haber tenido ésta en cuenta lo siguiente, debido a las secuelas del accidente cerebro vascular la actora recurrente presenta las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'precisa la ayuda para la actividades de autocuidado, presenta déficit severo para la manipulación de objetos con la mano derecha, así como inestabilidad a la marcha, con dificultad para deambular, subir y bajar escaleras, etc.'.

1º.- El artículo 194, C) de la LGSS, define el concepto de incapacidad permanente en el grado de absoluta y así como de los requisitos para acceder a tal grado de incapacidad.

Por lo que está claro que dichas lesiones y limitaciones definitivas, son crónicas e irreversibles, como así ha resultado probado, por ello, a nuestro juicio dicho precepto no ha sido aplicado correctamente en la Sentencia que recurrimos.

2º.- A la vista de las limitaciones orgánicas expuestas anteriormente, resulta evidente a juicio de esta parte, que la gravedad de las lesiones que padece la recurrente que precisa incluso la ayuda de otra persona para el autocuidado es por lo que esta parte considera que la recurrente no se encuentra apta para realizar actividad laboral alguna, por lo que su situación ha de encuadrarse en lo preceptuado en el artículo 194, C) de la citada Ley General de la Seguridad Social, ya que a tenor de lo sentado por la jurisprudencia laboral (entre otras la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 17 de junio de 1986 ar. 3671), la incapacidad permanente absoluta no sólo deber ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física o psíquica para realizar cualquier quehacer laboral, sino, también, a aquel que, aún con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, por tanto la incapacidad absoluta no puede denegarse por la mera posibilidad de realizar un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad, seguridad y eficacia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1989, ar. 4575, entre otras).

Y de lo que ha resultar probado en el hecho sexto resulta palmario que la recurrente se encuentra incapacitada para realizar cualquier clase de trabajo con la continuidad, dignidad y decoro necesario, ya que con dicho estado ha de observar una vida tranquila y moderada, estando obligada a permanecer habitualmente en su domicilio, por lo que difícilmente puede desarrollar una jornada laboral prolongada, dentro los requisitos mínimos tolerables de nuestro sistema de relaciones laborales, amén de que dicha situación también le provoca pérdida de fuerza y disminución en su estado anímico y autoestima que le ha llevado en dos ocasiones a intentar suicidarse, lo que se agrava al depender de un régimen de vida especial al estar muy imposibilitada para estar de pie, deambular o sentada debida las graves lesiones orgánicas y mentales que padece y así como a las secuelas osteomusculares y fibromialgicas que le impiden la marcha, subir y bajar escaleras, permanecer largos períodos de pie, lo que le dificulta para cumplir una decorosa jornada laboral, por ello, resulta claro que su capacidad para el trabajo se encuentra totalmente anulada, por lo que al no haberlo así declarado la Sentencia ha cometido tales infracciones, debiendo recordarse que la persona que padece una depresión severa, debe ser declarada en la situación de incapacidad permanente absoluta.

3º.- Con respecto a la situación de asimilada al alta se ha tener en cuenta que la recurrente acredita al sistema de Seguridad Social 6.209 días cotizados (es decir que supera los 15 años exigidos), y así como consta en las actuaciones desde el año 2009 y hasta la fecha en que ha sido declarada afecta de incapacidad permanente total, ha sido la cuidadora de su hermana gran dependiente, si bien debido a los recortes sociales que impuso el gobierno de la nación las cuidadoras dejaron de cotizar a la Seguridad Social por falta de recursos del sistema (como así consta en la vida laboral aportada por el INSS), amén de que la recurrente como consta en los informes clínicos desde el año 2010 viene sufriendo crisis graves hipertensivas, por ello, la segunda causa de denegación, de no encontrarse en alta o en situación de asimilado y así como no reunir la carencia específica, debe ser rechazada ya que en atención a la doctrina jurisprudencial o judicial del paréntesis que le da un contenido humanizador y flexibilizador en cuanto a la exigencia del requisito de estar en alta en Seguridad Social, para lucrar la prestación de invalidez permanente, se ha de valor la incapacidad en atención a las características generales de los beneficiarios del sistema enfermos por una grave enfermedad metal crónica y severo o cualquier otra adicción a tóxico y así como a la evolución de la patología, con los deterioros que presenta, ya que de acuerdo con las Sentencias de 19-10-89, rollo suplicación 97/89 y 15-5-1996, rollo suplicación 7774/95 dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña y Sentencia 15-3-2007 de la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía, entre otras, la situación patológica de los trabajadores con enfermedades mentales, debido al trastorno mental que afecta de modo notable a sus capacidades intelectivas y volitivas, abocándole a un deterioro de la persona en los planos laboral, social, intelectual y afectivo, por lo que es fácilmente deducible que teniendo mermadas esas capacidades olvidase o descuidase sus obligaciones legales de mantenimiento de la inscripción como demandante de empleo, quedando en el presente caso justificado por tal causa el paréntesis en dicha inscripción, por lo que en tales casos el requisito de alta o asimilado se cumple ya que ha de retrotraerse a la fecha en que se contrajo la enfermedad, y en dicha fecha se encontraba en alta o asimilado. Igualmente, considero que no es procedente la segunda causa de denegación, toda vez que la recurrente acredita 18 años de cotización al Régimen General, suficiente para acceder a la incapacidad permanente absoluta, acreditando también la carencia específica, ya que he estado en el Convenio Especial desde el 24-11-2010 al 4-2-2014, además hay que aplicar la doctrina del paréntesis, ya que el motivo de no trabajar desde el año 2011 es debido a las enfermedades que sufre la recurrente, especialmente a las crisis hipertensivas crónicas e imprevistas que padezco que han sido las que me han provocado la isquemia cerebral. Por lo que se ha de aplicar la doctrina jurisprudencial que se transcribe a continuación:

TS, Sala Cuarta, de lo Social, S de 12 de Julio de 2004 Ponente: Varela Autrán, Benigno - Nº de Recurso: 4636/2003. Ref. CJ 164831/2004 Cabecera.

INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. Procedencia. Cómputo del periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado. Integración de los períodos en los que el demandante no figuró inscrito en el INEM. Aplicación de la teoría del paréntesis.

A Favor: TRABAJADOR POR CUENTA AJENA.

En Contra: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cuatro

SENTENCIA

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. ROGELIO VÁZQUEZ ALVES, en nombre y representación de D. Casiano, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 22 de abril de 2003, en recurso de suplicación nº 86/03, correspondiente a autos nº 360/02 del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, en los que se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2002, deducidos por D. Casiano, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DEL A SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ.

Ha comparecido ante esta Sala, en concepto de recurrido el INSS, representado por el Letrado D. TORIBIO MALO MALO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 22 de abril de 2003, es del siguiente tenor literal.- FALLO: 'Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, recaída en autos sobre base reguladora, promovidos por Casiano contra el recurrente y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos a dicha sentencia y, en su consecuencia, con desestimación de la demanda interpuesta por el actor, debemos absolver y absolvemos de la misma a los demandados'.

SEGUNDO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, de fecha 6 de noviembre de 2002, contiene los siguientes Hechos Probados: '1º) D Casiano, con DNI nº NUM002, y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM003, y cuya última profesión fue la de camarero-autónomo, solicitó el 29-01-2002 pensión de Invalidez (folios 20 y ss). 2º) El 20-03-2002 el INSS dictó resolución por la que denegó la prestación interesada por no reunir el periodo de carencia específica exigido para acceder a tal prestación. La propia resolución denegatoria fijó como lesiones definitivas del actor las siguientes: 'Insuficiencia renal terminal por nefropatía diabética. Retinopatíoa hipertensiva y diabética; Insuficiencia renal; Retinopatía hipertensiva grado III' (f. 19). 3º) El hoy actor tiene acreditados los periodos de cotización que constan en el informe de cotización que obra a los autos a los folios 61-62 y que se dan íntegramente por reproducidos en aras a la brevedad. En total, el actor acredita 7514 días cotizados, de los cuales, 912 días, coincidente con el último periodo de cotización acreditado (de 1-11-1990 al 30-04-1993), corresponden al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. 4º) El actor permaneció inscrito como demandante de empleo los siguientes periodos: De 24-06-1993 al 28-03-1994 en que causó baja por no renovación de demanda, y de 30-11-1994 hasta el 21-02-2001 en que volvió a ser baja por no renovación de su demanda de empleo (f. 60). 5º) Agotada en tiempo y forma la vía administrativa previa, con fecha 21-05-2002 se interpuso la demanda que da origen a las presentes actuaciones'.

Dicha sentencia concluye con el siguiente FALLO: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Casiano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de D. Casiano a ser beneficiario de la prestación de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo derivado de enfermedad común, al reunir el periodo de cotización específica para causar la misma, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y abonarle las prestaciones correspondientes a la misma con los efectos y cuantía, que legalmente le corresponda'.

TERCERO.- Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN DE INVALIDEZ, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de marzo de 2001.

CUARTO.- Por el Letrado D. ROGELIO VÁZQUEZ ALVES, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 21 de julio de 2003 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Infracción en la sentencia de suplicación, de la doctrina jurisprudencial consolidada de la llamada 'teoría del paréntesis'. Dicha doctrina fue establecida por el extinto Tribunal Central de Trabajo y consagrada entre otras en STS, dictada en Sala General, de 29 de mayo de 1992, de 1 de julio y 10 de diciembre de 1993 y sucesivas hasta STS 18/2/2001. II) Se interpone al amparo de lo preceptuado en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber incurrido la sentencia de suplicación en incongruencia que provoca la nulidad de la misma.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

QUINTO.- Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 1 de abril de 2004, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 5 de julio de 2004, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 22 de abril de 2003, que denegó a la hoy parte recurrente en casación para unificación de doctrina, el derecho a la prestación por incapacidad permanente absoluta, por no reunir el periodo de carencia específica preciso para lucrar tal prestación, se alza dicha parte recurrente, promoviendo dos motivos de casación para los que propone una única sentencia de contradicción que es la dictada por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 16 de marzo del año 2001.

En todo recurso de casación para unificación de doctrina, ha de examinarse, en primer término, si concurre el requisito básico de la contradicción, conforme a las exigencias de identidad establecidas en el art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

En este aspecto y entrando en el juicio de contradicción en relación con el primero de los motivos del recurso planteado, es de señalar que aun cuando son distintas las prestaciones que se reclaman en una y otra sentencia comparadas dentro del presente recurso, toda vez que la impugnada en el mismo hace referencia a una prestación de incapacidad permanente absoluta en tanto la propuesta como término de comparación se refiere a una prestación de desempleo, sin embargo, es lo cierto que el problema jurídico que se discute en ambas resoluciones judiciales y que aparece resuelto de forma contradictoria por las mismas, es el de determinar si el periodo de paro involuntario en el que se mantuvo el trabajador en ambos casos, con una larga y prácticamente continuada inscripción como demandante de empleo en el INEM, ha de constituir o no un paréntesis en orden a la determinación del periodo de carencia específica para cada una de las prestaciones de Seguridad Social que fueron objeto de controversia judicial a la que pusieron fin, respectivamente, las sentencias comparadas dentro del presente recurso.

Desde esta perspectiva enjuiciadora no cabe la menor duda que puede admitirse la concurrencia del requisito de la contradicción entre ambas resoluciones judiciales, por más que se advierta que son distintas las prestaciones de Seguridad Social reclamadas en una y otra como, igualmente, la normativa a aplicar en cada caso. Y es que, en definitiva, lo que se trata de dilucidar, y esto es importante resaltarlo desde un primer momento, es si la situación de paro involuntario con inscripción en la Oficina de Empleo puede configurarse como un paréntesis que permita la retroacción del momento a partir del cual ha de computarse la concurrencia del requisito de la carencia específica para la prestación de Seguridad Social de que se trata o si, por el contrario, dicho periodo de paro involuntario, con inscripción prácticamente continuada en el INEM, impide la apreciación de la concurrencia de ese requisito de carencia específica.

Y es de hacer notar, al respecto, que la problemática planteada no coincide, exactamente, por más que así pueda parecerlo en una apreciación inicial, con la que es resuelta por las sentencias de esta Sala de 1 y 25 de octubre del año 2002, por cuanto, estas últimas resoluciones judiciales, en referencia concreta al periodo de invalidez provisional en el que no hay obligación de cotizar, aparecen referidas, no a la valoración de la concurrencia del requisito de carencia específica sino a otro problema distinto, como es el del cálculo de la base reguladora de la prestación correspondiente a una contingencia protegible. Lo mismo se deduce, también, de la sentencia de esta Sala, de 24 de octubre de 1994, dictada en el recurso 3676/1993.

Por el contrario, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala, en fecha 29 de mayo de 1992, en el recurso 1996/1991, sí, hace referencia, en cambio, al problema que hoy se plantea en el presente recurso, cual es el de determinar si el periodo de paro involuntario con inscripción casi continuada en la Oficina de Empleo debe, o no, erigirse en un paréntesis en orden a la consideración de la concurrencia del periodo de carencia específica para tener derecho a la prestación discutida en la litis.

En conclusión y sin perjuicio de lo que más adelante se habrá de razonar, habrá de afirmarse que, en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, concurre el requisito básico de la contradicción.

SEGUNDO.- Tanto por el INSS al impugnar el recurso de casación unificador de doctrina promovido como por el Ministerio Fiscal, en su razonado y amplio Informe, se alega que el escrito de interposición de la parte recurrente no cumple las exigencias formales establecidas, con carácter imperativo e ineludible, en el art. 222 en relación con el art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

La puntual sujeción del escrito de interposición del recurso de casación para unificación de doctrina a las exigencias de forma establecidas en la normativa procesal mencionada es algo que la jurisprudencia de esta Sala viene imponiendo de modo constante y reiterado.

Ahora bien, cuando, como en el presente recurso acaece, la parte recurrente, aunque tal vez sin un esmerado orden expositivo, sin embargo, pone de relieve con suficiente claridad los términos de la contradicción planteada y con referencia a la jurisprudencia de esta Sala, que expresamente cita, denuncia la infracción jurídica que atribuye a la sentencia impugnada, solo la excesiva aplicación de un rigorismo procesal poco conciliable con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución Española) y con el principio de justicia material que ha de inspirar, en todo caso, la actuación de los Tribunales de Justicia, podría justificar la inadmisión del recurso planteado.

Porque de lo que no cabe duda, es que del contenido del escrito de interposición del recurso que se resuelve se advierte con manifiesta claridad, cual es el objeto de la contradicción y cuál es, también, la infracción jurídica que se atribuye a la sentencia recurrida.

La lectura del expresado escrito pone de relieve, con cita, además, de jurisprudencia de esta Sala, que lo que se trata de dilucidar es si el periodo de paro involuntario con inscripción como demandante de empleo en el INEM constituye, o no, un paréntesis a tener en cuenta en orden al cómputo del periodo de carencia específica correspondiente a la prestación de invalidez permanente que se postula en la demanda rectora de autos.

Desde esta perspectiva enjuiciadora no cabe la menor duda que la Sala tiene suficientes elementos de juicio para poder resolver la cuestión jurídica que se le plantea, habida cuenta que se acredita una cotización a la Seguridad Social, bien en el Régimen General o en el RETA, por un total de 7.514 días y, al propio tiempo y sin casi solución de continuidad, una inscripción como demandante de empleo en el INEM, en un primer periodo, desde el 24 de julio de 1993 al 28 de marzo de 1994 y, tras un breve lapso de tiempo sin renovación, otra nueva inscripción en dicha Oficina desde el 30 de noviembre de 1994 al 21 de febrero de 2001.

En consecuencia, no se puede ignorar que la problemática jurídica a resolver en esta vía casacional para unificación de doctrina, se halla suficientemente explicitada en el escrito de interposición del recurso en el que, si bien no con la rigurosa y pormenorizada exposición deseable, queda reflejada la contradicción entre la sentencia que se recurre, que deniega la prestación de invalidez permanente, y la propuesta como término de comparación que, en cambio y en circunstancias similares, reconoce la prestación de desempleo discutida.

Tampoco, se puede decir con absoluto rigor que se omita la alegación de la infracción jurídica denunciada, toda vez que en el escrito de interposición del recurso se hace referencia al art. 138 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y a la jurisprudencia de esta Sala que lo aplica en casos análogos al del presente recurso y que es al que, se refiere la infracción jurídica que se denuncia respecto de la sentencia recurrida.

Por todo lo que se deja expuesto, el recurso debe admitirse a trámite y en consecuencia procede entrar en el fondo de la problemática jurídica planteada dentro del mismo.

TERCERO. - Como ya se deja expuesto, resulta indudable que la parte actora, hoy recurrente, en casación para unificación de doctrina, acredita desde el año 1970 y hasta el año 1993, una carencia genérica y específica suficiente para poder optar a la pensión de invalidez permanente absoluta que reclama en los presentes autos.

El único problema para dilucidar es el relativo al periodo de tiempo comprendido entre el 24 de junio de 1993 y el 21 de febrero de 2001, durante el que y con unas pequeñas interrupciones dicha parte recurrente figuró inscrita como demandante de empleo en la correspondiente Oficina del INEM. La cuestión para resolver se contrae a determinar si ese periodo de inscripción en la Oficina de Empleo ha de configurarse como un paréntesis en el acreditado y suficiente periodo de cotización acreditado por el trabajador recurrente y si, en consecuencia y en relación con el momento del hecho causante de la prestación a la que se contraen los presentes autos, se reunía el periodo de carencia específica para poder optar a esta última.

Al respecto, es de tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91, dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.

Esta doctrina, que se sigue también, en las sentencias de 25 de junio, 1 de julio y 10 de diciembre de 1993 y en la más reciente de 25 de julio de 2000, nada tiene que ver con la dictada, últimamente, por la propia Sala y que se recogen en las sentencias ya mencionadas de 1 de octubre de 2002, recurso 3366/2001 y 25 de octubre de 2002, recurso 1/2002, por cuanto estas últimas resoluciones judiciales, en referencia más concreta al periodo de invalidez provisional en el que no existe obligación de cotizar, se contraen al problema de determinación de la base reguladora de la prestación, cuestión ésta que es totalmente distinta a la ahora enjuiciada en el presente recurso que, como queda dicho ya, aparece referida al problema de si la continuada inscripción en la Oficina de Empleo, como demandante del mismo, debe erigirse en un paréntesis que obligue a retrotraer el cómputo de la carencia específica al concreto momento en el que se dejó de prestar servicios retribuidos y cotizados a la Seguridad Social.

Siguiendo por tanto, el criterio jurisprudencial recogido en las ya citadas sentencias de esta Sala, procede, en el presente caso, estimar el recurso planteado y entender, por tanto, que pese a los cortos periodos de tiempo en los que el trabajador, hoy recurrente, no figuró inscrito en la Oficina de Empleo, sin embargo, el largo lapso temporal, desde su cesación en la prestación de la actividad laboral, en el que se mantuvo como demandante de empleo, justifica el que se erija tal periodo en un paréntesis que obliga a retrotraer la determinación del periodo de carencia específica a aquel momento -abril de 1993- en el que, efectivamente, cesó en la prestación de sus servicios. Y siendo así que en dicha fecha no se discute que reuniese la carencia genérica y específica suficiente para lucrar la prestación de invalidez permanente absoluta, cuya calificación no se cuestiona en los presentes autos, procede, en consecuencia, estimar el motivo del recurso de casación planteado, casar y anular la sentencia recurrida y al resolver el debate planteado en suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina, ha de estimarse dicho recurso de suplicación y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas de conformidad en lo prevenido en el art. 233, del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. CUARTO.- La estimación del primero de los motivos de impugnación propuestos en el presente recurso hace ya, innecesario, el examen del segundo que, asimismo, se propone con amparo en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pretendiendo una nulidad de actuaciones por incongruencia en la sentencia que se recurre, siendo de resaltar, al respecto, que el cauce procesal utilizado en este caso no se ajusta ni a lo que previenen el art. 240 de la Ley Orgánica que se invoca ni, tampoco, a las exigencias propias del recurso de casación para unificación de doctrina, por lo que su posible enjuiciamiento hubiera conllevado la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. ROGELIO VÁZQUEZ ALVES, en nombre y representación de D. Casiano , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 22 de abril de 2003, en recurso de suplicación nº 86/03, correspondiente a autos nº 360/02 del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, en los que se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2002, deducidos por D. Casiano, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y al resolver el debate planteado en suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina, ha de estimarse dicho recurso de suplicación y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 233, del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Pues bien, aplicada dicha doctrina del paréntesis al presente caso se ha tener en cuenta que llevo sufriendo una grave enfermedad de carácter hipertensiva desde hace unos once años que me impide trabajar, por ello, se ha de retrotraer el hecho causante a la fecha en que debido a dicha enfermedad no pude trabajar, por ello, considero que cumplo con todos los requisitos para ser protegida por el sistema público de Seguridad Social. Por lo expuesto, interesa Sentencia por la que con revocación de la recurrida, se estime el motivo de este Recurso, declarando a la recurrente afecta de una incapacidad permanente en el grado de Absoluta, para toda profesión u oficio o subsidiariamente de total para su profesión habitual, condenando a la recurrida, a que le abone la pensión del 100 por 100 de la base reguladora más las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Hemos de resolver primeramente los óbices de tipo jurídico que impedirían entrar a conocer el alcance limitador de las enfermedades y limitaciones orgánicas y funcionales presentadas, haciendo la salvedad en todo caso de que la actora ni comporta severa fibromialgia ni depresión grave como aduce en su recurso.

Como manifestamos en la STSJA dictada el 18/2/2021, que es firme, en el rec suplic 1394/20, la doctrina del TS sobre la teoría del paréntesis en las pensiones contributivas de la SS cuando se trata de completar la carencia en las prestaciones en determinadas circunstancias, se puede resumir en: 'Tal y como se describe en las SSTS de 23/12/2005 (rcud. 5282/2004), 15/01/2010 (rcud. 948/2009) y 24/11/2010 (rcud. 777/2009), entre otras muchas, los criterios para la aplicación de esa doctrina pueden resumirse así: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias. 2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS- 94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución, existe una laguna legal que debe ser integrada (s. de 23-10-99, rec. 2638/98). 3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( SSTS. de 29-5-92 -rcud. 1996/91- del Pleno, 1-7-93 - rcud. 1679/92-, 1-10-02 -rcud. 4436/99-, 25-10-02 -rcud. 1/02- y 12-7-04 -rcud. 4636/03- entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12- 1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral ( SSTS 12-11-1996 -rcud. 232/1996-) cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo, mediante la realización de servicios personales E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( SSTS. de 28-1-98 -rcud. 1385/97- y 17-9-04 -rcud. 4551/03-). 4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( SSTS. de 29-5-92 -rcud. 1996/91-, 12-3-98 -rcud. 2307/97-, 9-11-99 -rcud. 4916/98-, 25-7-00 -rcud. 4436/99- y 18-12-01 -rcud. 559/01-. Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( STS. de 19-7-01, rcud. 4384/00). 5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.(s. de 18-12-01, rec. 559/01).

Pues bien, dados los estrictos términos en que se plantea el debate, habrá que entender que tras cerrar su negocio de peluquería, la actora estuvo no obstante en condiciones de reiniciar su búsqueda activa de empleo aunque para otros cometidos más livianos, sencillos o sedentarios hasta que se inscribe como demandante de empleo mucho después a que se le denegara la pensión en el expediente, y sobrevenidamente para cumplir con el requisito obviado sin justificación a la fecha del hecho causante, pues cerró su negocio en julio de 2018, con baja en el RETA en la mencionada fecha, y no renovó su demanda de empleo al objeto de vincularse activamente al sistema de seguridad social, hasta el 22 de enero de 2020 siguiente, lo que evidencia que permaneció en realidad apartada del mundo laboral aproximadamente 18 meses y tal plazo lo podemos considerarlo como excesivo o relevante, pues la sentencia de 9 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9500) pondera también, para conservar la situación asimilada al alta, el que se tratara de una interrupción que no excede de seis meses. En consecuencia, revocamos la sentencia y desestimamos la demanda, sin que se precise abordar por tanto el segundo de los motivos de censura jurídica suscitado por la gestora'.

Pues bien, en el caso de la demandante recurrente acredita que suscribió la figura convenio especial pero entre entre el 1/7/2009 y el 28/2/2010, y no hasta 2014 como dice, y no acredita la prolongada hipertensión que según ella le impediría trabajar en el campo, siendo patente que la deambulación y el ejercicio físico moderado ayuda precisamente a controlar la hipertensión, con lo que nos encontramos con un prolongado periodo de apartamiento del mundo laboral entre el 31/01/2011 hasta el 30/01/2014, ni a partir del 04/02/2014, periodo suficientemente largo para confirmar el criterio desestimatorio de la juzgadora. No acontece el ictus hasta octubre de 2017.

Por otra parte, y subsidiariamente respecto del grado de ipa absoluta, que es el único grado que ya pide en el recurso, pese a que comporta relevantes limitaciones orgánicas y funcionales, que podrían correctamente incardinarse en el grado de total para la profesión de peón agrícola, sin embargo no le impedirían realizar actividades mas livianas, sencillas y sedentarias o en ámbito domiciliario para ser tributaria de la IPA, pues no se constata patología psíquica de ningún tipo y la IPT para cuidadora se le ha reconocido en octubre de 2020, pero en el seno de otro expediente posterior al que aquí se enjuicia.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Adelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 8 de noviembre de 2021, en Autos núm. 206/19, seguidos a instancia de Adelina, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3229.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3229.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'