Sentencia SOCIAL Nº 1751/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01751/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2019 0000527

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001186 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000525 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Guillermo

ABOGADO/A:RAUL MARTINEZ TURRERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MENTA Y LIMON DECORACION S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 1751/20

En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001186/2020, formalizado por el LETRADO D. RAÚL MARTÍNEZ TURRERO en nombre y representación de D. Guillermo, contra la sentencia número 40/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000525/2019, seguidos a instancia de D. Guillermo frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MENTA Y LIMON DECORACION S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Guillermo presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MENTA Y LIMON DECORACION S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 40/2020, de fecha cinco de febrero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-El actor, Guillermo, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, con la categoría profesional de Auxiliar Mozo de Almacén, con antigüedad referida al 23 de febrero de 2011. Percibía un salario diario de 36,78 €, con inclusión de todos los conceptos.

2º.-En comunicación datada el 18 de junio de 2019, recibida por el actor el 4 de julio, la empresa le notifica su despido disciplinario atribuyéndole la causación intencionada de daños en una taquilla y la apropiación de un objeto que comercializa la empresa, en los términos que obran a los folios 120 y 121 de autos.

Percibió el actor entre en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2018 a junio de 2019 las retribuciones que obran a los folios 122 a 140 de autos.

3º.-Sobre las 13 horas del 20 de mayo de 2019 el actor se disponía a hacer uso de una de las nuevas taquillas instaladas por la empresa en los vestuarios; como quiera que la misma no presentaba fácil apertura, forzó con la llave la cerradura hasta un punto en que aquélla rompió dejando inútil el bombín de la misma.

4º.-Sobre las cinco de la tarde del mismo día 20 de mayo el actor tomó una bolsa con diez unidades de un llavero flux lagarto de los que comercializa la empresa, y con la intención de hacerlo suyo, lo introdujo en uno de los bolsillos de la 'sudadera' que portaba. El hecho fue visto por el encargado de la empresa, quien decidió ponerlo en conocimiento del dueño cuando éste regresara al centro de trabajo. Sobre las seis de la tarde, e informado ya el dueño por el citado encargado, fue llamado el actor a fin de que mostrara lo que portaba en los bolsos de la 'sudadera'. El actor extrajo de uno de los bolsos una cartera que contenía una llave de un vehículo y un medicamento; y requerido por el empresario a fin de que mostrara lo que pudiera llevar en el otro bolso, el demandante se negó a ello, manifestando que hablasen con su abogado.

5º.-Como consecuencia de denuncia interpuesta por el administrador de la empresa MENTA Y LIMON DECORACION S.L. el 4 de marzo de 2019, se siguen diligencias previas nº 164/19 en el Juzgado nº 2 de los Mieres, en los términos que obran a los folios 151 a 226 de autos.

6º.-No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

7º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 29 de julio de 2019, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 12 de agosto con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda el 12 de agosto de 2019'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Queacogiendo solo en partela pretensión rectora de autos, y con desestimaciónde la acción impugnatoria del despido, debo declarar y declaro la procedencia del mismo, absolviendo a la interpelada de los pedimentos formulados respecto de aquél; y estimando en partela acción de cantidad, debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, condenando a la demandada MENTA Y LIMON DECORACION S.L.a que abone a Guillermo la cantidad de 516,56 €,más el interés anual del 10%; sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTIA SALARIAL'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Guillermo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de agosto de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone el accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por la empleadora demandada, que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Respecto de aquel motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del precitado artículo 193 b), cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de ninguna de las tres adiciones fácticas detalladas en el escrito de formalización.

La primera porque además de ser un hecho conforme y no controvertido el contenido de la carta de despido, el ordinal Cuarto de la Sentencia recurrida ya detalla que el objeto sustraído es 'una bolsa con diez unidades de un llavero flux lagarto de los que comercializa la empresa', resultando innecesaria su reiteración en el ordinal Segundo de aquélla.

El fracaso de la segunda obedece a que se sustenta en manifestaciones efectuadas con ocasión de la instrucción de diligencias previas, siendo reiterada doctrina la que proclama que tal medio probatorio resulta inidóneo a efectos revisorios pues las únicas probanzas válidas a tal fin son las documentales y periciales, conforme imponen expresamente los artículos 193 b) y 196.3 de la antes citada Ley Procesal. Las declaraciones de los interesados y las testificales no pierden su naturaleza por el hecho de que consten por escrito, transformándose en prueba documental. Son por ello inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico sea cual fuere el documento en que consten reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, informes, etc ...), en razón a que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando pues excluida del artículo 193 b) de aquél citado texto legal.

A lo dicho se une, respecto del inventario del año 2019, supuestamente sustraído de las instalaciones de la empresa, que el Juzgador a quo denegó expresamente la solicitud de prueba anticipada dirigida a la aportación del mismo a las actuaciones.

Finalmente es obligado el rechazo de la tercera de las adiciones fácticas interesada, visto que carece de toda relevancia en orden a propiciar la alteración del Fallo de una Resolución recaída en un proceso especial de despido, en el que se enjuicia la veracidad o no de los incumplimientos contractuales imputados por la empresa al trabajador y, en su caso, la proporcionalidad de la decisión extintiva.

SEGUNDO.-En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia primeramente la vulneración del precepto 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina contenida en las Sentencias citadas en el escrito de formalización.

En materia disciplinaria, y no cabe duda que el despido enjuiciado reviste tal carácter, nuestro Tribunal Constitucional tiende a deslindar de la esfera laboral la presunción de inocencia en cuanto integrada en los principios generales que informan el Derecho Penal y Administrativo sancionador, por constituir estas ramas del Derecho su campo de aplicación natural; ello no empece que deban siempre abordarse todos los aspectos concurrentes llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del despedido sancionado en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o con ocasión de ellas, a fin de delimitar, con la exigible precisión, la autoría de los hechos que se le imputan (causas del despido), en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes y la procedencia o no de la medida adoptada dentro de la normativa reguladora de ésta. Conforme a la doctrina expuesta, es obligado analizar los incumplimientos imputados al efecto de determinar la certeza y realidad de los mismos, atendiendo siempre a que nuestro Tribunal Supremo, en interpretación del precepto 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ('el contrato del trabajador podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'), exige siempre la demostración de modo inexcusable:

1º) De la concurrencia de los dos requisitos de gravedad y culpabilidad no bastando cualquier incumplimiento.

2º) Que para determinar si se dan o no dichos requisitos han de ponderarse todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes en el caso, así como los antecedentes y circunstancias que puedan darse.

3º) Que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido solo puede serle impuesta si ha realizado el acto o conducta imputados con conciencia de que su actitud afecta al elemento espiritual de contrato.

4º) Que para valorar la gravedad de la misma ha de atenderse al tipo de deber profesional incumplido y a las especiales características del trabajo desempeñado.

TERCERO.-Proyectado lo dicho al caso que nos ocupa y abordando el singular análisis de las conductas imputadas al actor en la carta de despido, la versión histórica de la Sentencia combatida es clara y contundente al reputar fehacientemente acreditada la certeza y realidad fáctica descrita en su Hecho Probado Cuarto, lo que implica una conducta reveladora de la ejecución voluntaria, culpable y directa de un acto que infringió los principios de la buena fe y fidelidad que presiden la relación laboral, acto que conlleva una deslealtad consciente y que afecta al elemento espiritual del contrato de trabajo siendo indicativo de la vulneración de la obligación del trabajador de proceder con la honestidad y rectitud consustancial a toda relación laboral. Al margen de las repercusiones que tal incumplimiento pudiera producir en otros órdenes jurisdiccionales, su correcta calificación como falta muy grave, prevista en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y tipificada en el precepto 82.4 (deslealtad, abuso de confianza y hurto dentro de las dependencias a la empresa) del Convenio Colectivo General de Trabajo de la Industria Textil y de la Confección, regidor del nexo laboral que ha unido a los litigantes, obliga a rechazar los pedimentos que interesa el recurrente al justificar su comisión la decisión empresarial enjuiciada, adoptada al amparo de los artículos 54.1 de aquél Estatuto y 83 párrafo cuarto de la precitada Norma Convencional Acuerdo.

Según reiterada jurisprudencia para apreciar el tipo de incumplimiento contractual aquí analizado ni es preciso demostrar la obtención de lucro personal para el infractor ni generar daños a su empleadora, ya que la buena fe contractual y la confianza, cuya trasgresión y abuso, respectivamente, recoge como causa de despido el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, se refieren a deberes de conducta y comportamiento impuestos en los preceptos 5º a) y 20.2 de ése texto normativo, habiendo concretado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de Junio de 1990 que la buena fe en su sentido objetivo '... constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o mejor aún un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...', es por ello que numerosa jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza por su especial y esencial naturaleza no admite grados de valoración, de tal forma que una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresa impidiendo el restablecimiento posterior.

En atención a lo hasta aquí razonado la inobservancia de la buena fe consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática generador de derechos y obligaciones recíprocos, y del deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual , así como la deslealtad y el abuso de confianza demostrados con unas conductas totalmente contrarias a las que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, consecuencia del postulado de la fidelidad, justifican la unilateral, legítima y lícita decisión extintiva del contrato de trabajo de la demandante, convalidando la calificación de procedencia acogida en la instancia y determinando el rechazo del motivo suplicacional analizado y, por ende, del recurso.

CUARTO.-En otro orden de cosas debe de ser rechazada la proyección al caso que nos ocupa de la denominada teoría o doctrina gradualista en la imposición de la sanción de despido, y ello básicamente porque si bien es cierto que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causas que justifiquen la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por contra, un análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ya que tales infracciones, las que tipifica el precitado artículo, si bien manifiestan incumplimiento contractual no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1992), no lo es menos que ello no quiere decir que no se pueda nunca imponer la sanción analizada, que procederá cuando el incumplimiento contractual del trabajador alcance las suficientes gravedad y culpabilidad, que es lo que aquí acontece visto pues el ya descrito proceder del demandante.

QUINTO.-La segunda infracción jurídica esgrimida en el recurso se centra en los preceptos 55.5 y 4.2 c) y d) del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución, al igual que en la doctrina contenida en las Sentencias detalladas en el desarrollo del motivo, alegándose que el despido del actor es una represalia por hallarse en situación de baja por enfermedad, pese a lo cual, no se postula la nulidad del mismo.

Tal censura jurídica, novedosamente planteada por vez primera en esta fase de recurso, no puede ser aquí examinada so pena de vulnerar el principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, y ello no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1988, 11 Julio y 13 Diciembre 1989 ó 14 Marzo y 3 Mayo 1990).

Expresa éste Órgano judicial en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2001 'que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Una atenta lectura del escrito de demanda evidencia el total desajuste entre lo en ella alegado y las precitadas infracciones jurídicas novedosamente invocadas en el recurso.

A mayor abundamiento es de observar que en la Resolución recurrida no se constata en ningún momento que el accionante se halle en situación de incapacidad temporal.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de fecha 5 de Febrero de 2020, dictada en el proceso por aquél promovido frente a MENTA Y LIMON DECORACION S.L., habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, seguido en materia de despido disciplinario y reclamación de cantidad, confirmamos la Resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.