Sentencia Social Nº 1748/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1608/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1608/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004037

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004037

SENTENCIA Nº: 1748/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 3 de febrero de 2014 , dictada en proceso sobre RDE, y entablado por Isaac frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Isaac venía prestando sus servicios para la empresa 'Huyck Wagner Spain, S.A.', con una antigüedad reconocida desde el 8 de Abril de 1.974.

SEGUNDO.- En el año 2.009 la empresa 'Huyck Wagner Spain, S.A.' inició un expediente de regulación de empleo, y como consecuencia de la misma entre el 2 de Marzo del 2.009 y el 25 de Septiembre del 2.009, D. Isaac estuvo en situación de suspensión del contrato de trabajo, como consecuencia de ese expediente de regulación de empleo.

TERCERO.- Mientras D. Isaac permaneció en situación de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia del expediente de regulación de empleo, entre el 2 de Marzo del 2.009 y el 25 de Septiembre del 2.009, percibió las prestaciones de desempleo de nivel contributivo, que le fueron reconocidas por el periodo máximo de setecientos veinte días.

CUARTO.- Tras salir del expediente de regulación de empleo, D. Isaac volvió a prestar sus servicios para la empresa 'Huyck Wagner Spain, S.A.' y el 22 de Octubre del 2.012 D. Isaac pasó a la situación de jubilación parcial, conservando una jornada de trabajo de un 15%.

QUINTO.- El 29 de Abril del 2.013, la empresa 'Huyck Wagner Spain, S.A.' despidió a D. Isaac , el cual tras ser despedido pasó a la situación de desempleo, y solicitó al Servicio Público de Empleo Estatal el abono de las prestaciones de desempleo de nivel contributivo, siendo resuelta esta petición mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 28 de Mayo del 2.013, en la que reconoció a D. Isaac el derecho a percibir las prestaciones de desempleo de nivel contributivo por un periodo de cuatrocientos veinte días, del 17 de Mayo del 2.013 al 16 de Julio del 2.014, sobre una base reguladora de 103,57 euros diarios.

SEXTO.- La base reguladora de las prestaciones de desempleo que corresponde a D. Isaac es la de 100,80 euros diarios, y la fecha de los efectos económicos de estas prestaciones el 17 de Mayo del 2.013, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa vía administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución Servicio Público de Empleo Estatal de 26 de Julio del 2.013.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo la demanda, declaro el derecho de D. Isaac a optar por percibir la prestación de desempleo que tenía reconocida y estaba suspendida como consecuencia del expediente de regulación de empleo que se le aplicó en el año 2.009, o la nueva prestación generada desde que concluyó ese expediente de regulación de empleo y su despido el 29 de Abril del 2.013, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Servicio Público de Empleo Estatal a abonar a D. Isaac aquella prestación por la que éste opte.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El SPEE recurre en suplicación la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por D. Isaac declara el derecho del trabajador a optar por percibir la prestación de desempleo que tenía reconocida y estaba suspendida como consecuencia del expediente de regulación de empleo que se le aplicó en el año 2009 o la nueva prestación generada desde que concluyó ese expediente de regulación de empleo y su despido el 29 de abril de 2013.

Dado que el demandante estuvo incurso en un expediente de regulación (ERE) suspensivo desde el 2 de marzo de 2009 al 25 de septiembre de 2009 y luego se le extinguió el contrato con su empleadora, en fecha 29 de abril de 2013, habiendo pasado previamente a contrato a tiempo parcial con su empleadora y acceder a jubilación parcial en fecha 22 de octubre de 2012, entiende el Magistrado autor de la sentencia que el paso a contrato a tiempo parcial no supuso extinción alguna de contrato de trabajo y que el demandante tenía el derecho a la reposición en la originaria prestación por desempleo.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-En primer lugar el SPEE solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El SPEE solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual 'mediante Resolución del SPEE de 2 de marzo de 2009 se reconoce al actor una prestación por desempleo a tiempo completo con fecha de inicio del 2 de marzo de 2009 de la que consume 42 días'. A pesar de que tal dato ya consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida se accede a la revisión fáctica pues queda constancia de los días consumidos de la prestación de desempleo.

En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'mediante Resolución del INSS de 30 de octubre de 2012 se reconoce al actor una pensión de jubilación con un porcentaje de parcialidad del 85% y una fecha de efectos de 22 de octubre de 2012'. Sí procede estimar esta revisión ya que así se desprende del documento que obra al folio 51.

Por último, el SPEE solicita añadir un nuevo hecho probado que recoja el contrato de trabajo a tiempo parcial que suscribió el actor con su empresa con fecha de inicio del 22 de octubre de 2012, con una jornada de 247 horas, con un porcentaje del 15% sobre al jornada ordinaria de trabajo. Sí se estima tal revisión basada en la documental que invoca.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso el SPEE denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la normativa y jurisprudencia de aplicación de conformidad con el artículo 193 c) de la LRJS , debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

La Entidad gestora entiende que la sentencia infringe los artículos 221.2 de la LGSS, 15.1 a ) 3ª del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril y 14.1 b) del real Decreto 1131/2002, de 31 de diciembre , en los que se regulan la compatibilización de las prestaciones por desempleo y las pensiones de jubilación a tiempo parcial.

Hemos resuelto ya en la Sala asunto similar en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 (recurso de suplicación 2133/2012 ) en la que decíamos: 'En sede de duración de la prestación por desempleo, el artículo 210, punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social regula un supuesto de derecho a opción que presupone la previa extinción de un contrato de trabajo y la reanudación de actividad laboral. Sin embargo, en el caso concreto que tratamos, no cabe considerar que la relación laboral del demandante con su empleadora en concurso fue doble, que hubo una previa extinción de contrato y luego una nueva relación a tiempo parcial.

En efecto, así lo tiene dicho el Tribunal Supremo. En el fundamento de derecho tercero de su sentencia de fecha 4 de noviembre de 2009, recurso 20/2009 , se lee: 'Entrando en el primero de los aspectos que presenta el actual litigio colectivo planteado es de señalar que, si bien el artículo 49.1.f) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de extinción del contrato de trabajo la jubilación del trabajador, obviamente, este precepto, se está refiriendo a la jubilación total y no, en cambio, a la parcial, respecto de la que existe un criterio doctrinal preponderante de asignarle un mero carácter modificativo de la preexistente relación laboral a tiempo completo que se viene manteniendo con la empresa.

No puede desgajarse, autonomizándola totalmente, la situación de jubilación parcial en el seno de la misma empresa del contrato laboral en el ámbito del que surge esa mera modificación del mismo, siendo notorio que es a los trabajadores, en este caso fijos e indefinidos, de la empleadora a quienes, en razón al cumplimiento de una determinada edad y en situación de optar a una pensión contributiva de la Seguridad Social, se les da la oportunidad, que no imposición, de acogerse a esa situación intermedia entre la actividad laboral plena y la jubilación total en esta última.

Sin que se trate de una mera reducción de jornada, la jubilación parcial y consiguiente concertación de un contrato a tiempo parcial por parte del trabajador que viene prestando servicios a la empresa se erige en un instituto jurídico tendente a preservar el mantenimiento del vínculo laboral ya existente y no a concluirlo, si bien con determinadas modificaciones tendentes a favorecer la prolongación más liviana de la actividad profesional de aquel trabajador que ha de reunir las condiciones precisas de acceso a la jubilación en el ámbito de la Seguridad Social y, al propio tiempo, propugna una política de empleo, a través del llamado contrato de relevo que, incluso, en la última normativa planteada y en aras a la prolongación, al máximo, de la vida laboral activa, ni siquiera, se hace imprescindible.

Que esto es así lo pone de relieve la propia Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del Empleo y mejora de su Calidad que, al reformar el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , da esta redacción a su apartado 3 '...el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa' y en el apartado 6 del mismo precepto estatutario tras señalar que '...se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa ' sigue diciendo '..... extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total........extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador...'.

A la vista de cuanto antecede no cabe, en modo alguno, admitir que la jubilación parcial extinga el precedente contrato laboral mantenido entre empresa y trabajador y, por ende, este último, al acceder a la misma y concertar el correspondiente contrato a tiempo parcial, lo hace en idénticas condiciones de fijeza o indefinida en que venía prestando servicios a la empresa.'.

Por tanto, no cabe parangonar la situación que tratamos a la que regula aquel precepto.

También se aduce la infracción del artículo 221, punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social .

En primer lugar, se ha decir que, su punto 1, al que no se refiere el recurso, ha sido modificado en fechas recientes por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, pero no su punto segundo, que decía y dice, refiriéndose tanto a la prestación por desempleo como al subsidio por desempleo, lo siguiente: ' Serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo'.

Es claro que el trabajo a tiempo parcial que el demandante comenzó a realizar desde febrero de 2009 era compatible con la prestación de jubilación parcial que comenzó a cobrar. Por tanto, también ahora es compatible la prestación de desempleo. Es cierto que el demandante, antes de tal cambio, también estaba sometido a reducción de jornada por consecuencia del ERE, pero en febrero de 2009 no se extingue tal contrato, sino que se modifica, pasando a situación de contrato a tiempo parcial y a cobrar la prestación por jubilación parcial, que era compatible con el trabajo que, bajo esa modificación contractual siguió realizando los primeros días de cada mes, según se deduce de la lectura de aquel contrato a tiempo parcial. No vemos, pues, que tal precepto sea óbice para llegar a la conclusión que se sostiene en la sentencia recurrida.

Por último, también se cita el artículo 14, punto 1 del Real Decreto 1131/2002 , que dice: ' La pensión de jubilación parcial será compatible:

a. Con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada.

Asimismo, con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no se aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso.

b.Con la pensión de viudedad, la prestación de desempleo, y con otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones que correspondieran a los trabajos a tiempo parcial concertados con anterioridad a la situación de jubilación parcial, en los términos indicados en el párrafo anterior, a excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente.'

Tampoco vemos óbice alguno en tal precepto a la solución dada en la sentencia al caso de autos, pues ni cabe sostener que el contrato a jornada completa que el demandante mantenía con la concursada desde el año 1980 se viera extinguido por aquel ERE modificatorio de su jornada, reduciéndola, pero no extinguiendo la relación laboral ,solo modificada en este aspecto- ni luego, cuando se modifica el contrato y se pasa a contrato a tiempo parcial y a la vez se empieza a cobrar la jubilación parcial, perfectamente compatible con el desempleo indicado.

En resumen: los argumentos de la recurrente no nos hacen ver que haya impedimento legal para la aplicación al caso de lo dispuesto en aquel artículo 3, punto 1 de la Ley 27/2009 , siendo de destacar que no se discute que tanto el ERE suspensivo como la posterior extinción colectiva de contratos están en el ámbito temporal al que se refiere tal precepto'.

Trayendo dicha doctrina al supuesto que nos ocupa y que seguimos por razones de seguridad jurídica, debemos desestimar el recurso de suplicación.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el SPEE frente a la Sentencia de 3 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián en autos nº 807/2013 a instancia de D. Isaac , confirmando la sentencia recurrida sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1608/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1608/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.