Encabezamiento
Recurso c/s nº 2741/09
Recurso contra Sentencia núm. 2741/09
Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil
Presidente
Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora
Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver
En Valencia, a uno de junio de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1722/2010
En el Recurso de Suplicación núm. 2741/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 662/08, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de VALCOMAR SA, asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Soto Ibañez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIVERSIDAD POLITÉCNICA VALENCIA, asistida por el Graduado Social D. Manuel Quiriano Pérez Cortés, VALNU SL, SERVICIOS DE INGENIERIA, asistidos por el Letrado D. Andrés Roselló Doménech, HEREDEROS DE Melchor , asistidos por la Letrada Dª. María José Veiga Conde, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por VALCOMAR, S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y los Herederos del trabajador D. Melchor, la UNIVERSIDAD POLITECNICA DE VALENCIA, y la empresa VALNU, S.L. SERVICIOS INGENIERIA , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma formulada.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador D. Melchor, con DNI NUM000 , venía prestando servicios para la empresa VALCOMAR, S.L., mediante un contrato de trabajopor tiempo indefinido y con una antigüedad de 4-11-88. SEGUNDO.- La Universidad Politécnica de Valencia, promovió una obra consistente en la "impermeabilización de la cubierta de los bloques 5H, 5F, 5C y 5D de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Industriales"; siendo la empresa contratista-constructora VALCOMAR, S.A. , en virtud de contrato de ejecución de obra firmado entre las partes a fecha de 29 de julio de 2005.
(Doc nº 7 UPV) A fecha de 16 de marzo de 2005, la UPV encomendó a la empresa VALNU, S.L. la elaboración del correspondiente Estudio de Seguridad y salud, y aprobación del plan y coordinación en fase de ejecución. También por dicha empresa fue realizado el proyecto de ejecución de la obra, donde en descripción de la cubierta actual constaba "También se encuentran deterioradas las cabezas de pilares de sección cruciforme y los encuentros en el remate de las claraboyas" (Doc 1 a 3, 5 y 18 UPV y confesión legal representante Valnu) Que la empresa VALCUMAR, S.L. redacto el plan de seguridad y salud de obras de impermeabilización de cubiertas. (Doc nº 4 Valcumar y nº 32 de Valnu) Que en fecha 1-8-05 se realizo ACTA DE APROBACIÓN DEL PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD , el cual tenía el siguiente contenido: Obra: IMPERMEABILIZACION DE LA CUBIERTA DE LOS BLOQUES 5H, 5F, 5C Y 5D DE LA ESCUELA TÉCNICA SUPERIOR DE INGENIEROS INDUSTRIALES. Localidad y situación:UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE VALENCIA Promotor (Propiedad):UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE VALENCIA Autores del Proyecto: Alejandro Y Bienvenido Dirección Facultativa: Alejandro Y Bienvenido Contratista Titular del Plan: VALCOMAR S.A.
Intervención del Contratista Titular del Plan en la Obra: IMPERMEABILIZACION DE LA CUBIERTA DE LOS BLOQUES 5H, 5F, 5C Y 5D DE LA ESCUELA TÉCNICA SUPERIOR DE INGENIEROS INDUSTRIALES. Autor del Estudio de Seguridad y Salud o del Estudio Básico: Alejandro Bienvenido Autor del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo: VALCOMAR S.A Ingeniero Técnico Superior Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra: Alejandro Y Bienvenido Por el Ingeniero Técnico Superior que autoriza este Acta, en su condición de Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra reseñada en el encabezamiento , se ha recibido del representante legal de la Empresa Contratista, que asimismo ha quedado identificada, el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo correspondiente a su intervención contractual en la obra. Analizado el contenido del mencionado Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo , que queda unido por copia a este Acta, se hacer constar: Que el indicado Plan desarrolla el Estudio de Seguridad y Salud o el Estudio Básico de Seguridad y Salud establecido para esta obra, en lo referente a los trabajos correspondientes a la intervención del Contratista titular del Plan de la misma. OBSERVACIONES:..El Coordinador de Seguridad y Salud durante la Ejecución de la obra, que suscribe, procede a la aprobación formal del reseñado Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo, del que se dará traslado por la Empresa Contratista a la Autoridad Laboral competente; al servicio de prevención constituido en la empresa o concertado con entidad especializada ajena a la misma , según previene la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, a efectos del cumplimiento de su art. 31.3 a,b,c,d,e y f; a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención en la empresas intervinientes o concurrentes en la obra; y a los representantes de los trabajadores a efectos de que puedan presentar, por escrito y de forma razonada , las sugerencias y alternativas que estimen oportunas (art. 7.4 del RD 1.627/97 ). El presente Plan deberá servir de instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso , evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva por parte de la Empresa Contratista a la que se refiere, en su Capítulo II , el reglamento de los Servicios de Prevención. Se advierte que, conforme establece en su art. 7.4 el R.D. 1.627/97, cualquier modificación que se pretenda introducir por la Empresa al Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo aprobado , en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos o de las incidencias y modificaciones que pudieran surgir durante su ejecución, requerirá de la expresa aprobación del Coordinador de Seguridad y Salud durante la Ejecución de la Obra para su efectiva aplicación, y habrá de someterse al mismo trámite de información y traslado a los diversos agentes intervinientes que han quedado reseñados en el párrafo anterior. El Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo objeto de la presente Acta habrá de estar en la obra, en poder del contratista o persona que le represente, a disposición permanente de la Dirección Facultativa, además de a la del personal y servicios de prevención anteriormente reseñados, Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los Órganos Técnicos en esta materia de la comunidad Autónoma. (Doc nº 3 Valcumar y nº 9 UPV y confesión legal representante Valnu) TERCERO.-Que en fecha 1-8-05 se realizo acta de comprobación del replanteo entre el director técnico y Valcomar , S.L. (Doc nº 10 UPV) Que en fecha 25-9-07 se realizo acta de recepción, en la que se acordó no recibir la obra; constando en observaciones que se habían observado una serie de goteras, cuya situación queda reflejada en el plano anexo, y consideran dar un plazo de un mes para solucionar dichas entradas de aguas. (Doc 12 y 13 UPV) Que entre UPV y Malcoma, S.L. en fecha 6-5-08 se acuerda la Resolución del contrato. (Doc nº 14 a 17 UPV) CUARTO.- Que a la vista de las goteras apreciadas la empresa VALCUMAR,S.L. procede a realizar pruebas de impermeabilización y detección de las filtraciones. Que estando realizando dichas pruebas , el trabajador sufrió un accidente de trabajo, el 9 de enero de 2007, a consecuencia del cual falleció en fecha 11 de enero de 2007 , siendo sus herederos, su esposa Dña. Delia y sus hijos D. Lucas y Dña. Julia . (Doc º 3 a 5 herederos) QUINTO.- Que, como consecuencia del accidente de trabajo , se generaron prestaciones de incapacidad: Auxilio por defunción por un importe de 30,05?, una indemnización a tanto alzado correspondiente a 7 mensualidades de la base reguladora, por un importe total de 8.487,44 euros, una pensión de viudedad con efectos económicos de 12/01/2007. Una pensión de Orfandad con efectos económicos desde 12/01/2007. (INSS) SEXTO.- Que, por Inspección de Trabajo , se levanto acta de infracción nº 793/07, proponiendo un recargo del 40%, interesando la iniciación del procedimiento de recargo. El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inició expediente de responsabilidad empresarial en fecha 22 de mayo de 2007, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa hoy demandante. (INSS) SEPTIMO.- Que en el informe de fecha 29 de noviembre de 2007, emitido por el equipo de valoración de incapacidades en el hecho nº 2 hace constar que: " De la documentación incorporada al expediente, se deduce que el siniestro fue debido a la deficiente protección de las claraboyas de la cubierta sobre la que se encontraba el interesado realizando sus tareas , de modo que, por causas desconocidas, cayó por una de las mismas en el transcurso de su jornada ordinaria de trabajo, al encontrarse deficientemente protegida, ya que carecía de barandillas perimetrales que impidiesen la accesibilidad de cualquier trabajador a un punto peligroso detectado." (INNS) Tras los trámites legales , en fecha 19 de diciembre de 2007 (cajetin de salida), se dictó Resolución del Director Provincial del indicado organismo, que declaraba la responsabilidad de la empresa por la falta de medidas de seguridad, y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida , fueran incrementadas en un 40% con cargo a la misma, que cuantificaba inicialmente en 3.406,99 euros, con infracción de Artículo 16.2 a) y b) de la Ley 31/95 de 8 de noviembre . Artículo 5.2 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto . Artículo 40.2 de la Constitución Española de 1.978 en relación con los artículos 4.2 d) y 19 del Real Decreto 1/1995 de 24 de mazo, y artículos 14 y 15 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre y 184 ,192 y 193 de la Orden Ministerial de 28 de agosto de 1.970. Punto 3.b) y 12 b) de la Parte C del Anexo IV en relación con el articulo 11.1 c) ambos del Real Decreto 1627/ 97 de 24 de octubre y artículos 3,4 5 y 6 y el punto 9 del Anexo IV del Real decreto 773/1997 de 30 de mayo . Artículos 13.10 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto. OCTAVO .- Interpuesta reclamación previa frente a la referida resolución, por la empresa en fecha 15 de febrero de 2008, fue desestimada mediante Resolución de fecha 21 de abril de de 2008, dictada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. (INSS) NOVENO.- Que por estos hechos se siguen DP en el juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia autos nº 3399/2007. (Doc nº 30 Valnu)DÉCIMO.- Que en fecha 18 de julio de 2007, por el INSS se acordó la suspensión del expediente.(INSS)UNDÉCIMO.- .El día 09.01.07 , D. Melchor en torno a las 12 horas , se encontraba solo, efectuando trabajos propios de su categoría profesional en una obra que la empresa para la que trabajaba tenía adjudicada en el edificio de la escuela de ingenieros de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE VALENCIA, consistentes en realizar una prueba de estanqueidad de la cubierta, al haberse detectado goteras. Para ello se servía de una manguera e iba rellenando un área de la cubierta sobre la que se encontraba trabajando con agua, hasta estancarla y comprobar si tenía o no filtraciones dicha zona. La cubierta del edificio sobre la que se ejecutaban los trabajos está dotada de claraboyas de policarbonato de 0,5 cm de espesor y, de unas dimensiones aproximadas de 1,67 cm de largas por 1,67 cm de anchas; dichas claraboyas se encuentran sitas sobre muretes de obra de unos 30 cm de alto , respecto del nivel del suelo de la cubierta. En el transcurso de esta operación, el Sr. Melchor, cayo por una de las claraboyas de la cubierta sobre la que se encontraba, perforándola por su peso y , cayendo hasta el suelo de la planta inferior, desde una altura aproximada de unos 4 metros, sufriendo lesiones que le causaron la muerte el 11-1-08. Que la claraboya por la que cayó el trabajador carecía de valla que la protegiera en su perímetro. (IT y testifical Sr. Cristobal, Sra. Sonsoles y Sr. Isidro ) DUODÉCIMO.- Que tras el accidente Dña. Sonsoles por encargo de la empresa VALCUMAR, S.L. realizo informe del accidente, también fue realizado por el servicio de prevención ajeno MUVALE PREVENCIÓN. (Doc nº 4 Valcumar e IT y testifical Dña. Sonsoles ) DECIMOTERCERO.- Que el trabajador únicamente recibió formación en marzo de 2002 en materia de prevención de riesgos laborales y riesgos de la construcción, asistiendo a un curso de formación de tres horas de duración, en marzo de 2001. La empresa entrego equipos de protección personal. (IT) DÉCIMOCUARTO.- El Estudio de Seguridad y Salud elaborado por la empresa VALNU, S.L. SERVICIOS DE INGENIERÍA contratado por la UPV , prevé en el apartado 1.5 que los trabajos a realizar por la empresa constructora se efectúan en una cubierta pesada acabada en grava con parámetro perimetral en la que se encuentra distribuida cierto número de lucernarios 1.5.1 Riesgos destacables mas comunes: caida de personas desde altura Cubiertas, entre otras medidas de prevención de riesgos laborales, prevé lo siguiente: "en la zona de trabajo , las claraboyas existentes estarán protegidas con vallas metálicas en su perímetro como se indica en la siguiente fotografía (se adjunta en el estudio)...Si en algún lugar los operarios no quedan cubiertos contra caídas desde altura, utilizarán como medida alternativa cinturones de seguridad, tipo "caída", fijados a puntos establecidos y colocados con anterioridad a estas operaciones. Si se tuviese que retirar la protección que visten las claraboyas por motivo de la actividad, no se permitirá el tránsito en la vertical de la misma, en el interior del edificio , colocándose para ello cinta señalizadora... Lo mismo sucede para trabajos en el perímetro exterior y por lo tanto se deberá señalizar físicamente la vertical a nivel del suelo u otra terraza a nivel inferior que se pueda ver afectada por la caída de objetos." Anclajes para cinturones de seguridad: en la zona de trabajo, las claraboyas existentes estarán protegidas con vallas metálicas en su perímetro y cuando sea necesario su retirada se hará uso de arnés de seguridad anclado a cuerda de seguridad con disposito quick-stop. 1.11 Plan de seguridad y salud en el trabajo: en aplicación del Estudio básico de seguridad y Salud, el contratista antes del inicio de la obra, elaborara un plan de seguridad y Salud en el que se analicen, estudien, desarrollen y complemente las previsiones contenidas en este Estudio Básico y en función de su propio sistema de ejecución de obra. (Doc nº 1 Valnu y 19 UPV) DÉCIMOQUINTO.- Que en el Plan de seguridad y salud de obras de impermeabilización de cubiertas elaborado por la empresa VALCOMAR, S.A., constaba en el apartado memoria , que este plan servirá para dar unas directrices básicas, para llevar a cabo sus obligaciones en el campo de la prevención de riesgos profesionales facilitando su desarrollo bajo el control del Coordinador en materia de seguridad y salud.En el apartado 1.2.2 problemática del edificio: únicamente se tendrá mucho precaución con las instalaciones y claraboyas existentes. 1.3 trabajos previos a la realización de la obra: vallado del perímetro de situación. 1.6.4 relativo a CUBIERTAS, prevé frente a los riesgos de caída de personas a distinto nivel, prendas de protección recomendadas: casco de polietelino y cinturón de seguridad. Y se preveía entre otras medidas, las siguientes tipo: "todos los huecos de la cubierta permanecerán tapados con madera clavada al forjado, hasta el inicio de su cerramiento definido se descubrirán conforme vayan a cerrarse. Se establecerán "caminos de circulación" sobre las zonas en proceso de fraguado, o de endurecimiento , formados por una anchura de 60 cm..." Y al final en relación no exhaustiva de trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y salud de trabajadores, en el apartado 2 consta: trabajos con riesgos de caída de altura por las particulares características de la actividad desarrollada, desde el borde de forjado para lo cual se coloca barandillas y redes de protección y en las condiciones de seguridad y salud en los previsibles trabajos posteriores: en los trabajos de mantenimiento del edificio se aplicaran los mismos tipos de protecciones y seguridad. (DOc nº 4 Valcumar y nº 32 Valnu) DÉCIMOSEXTO.- La empresa VALNU, S.L. remitio fax a la empresa contratista de las obras Valcumar , S.L. en fecha 11.08.2005 en los siguientes términos: "tras la visita de obra realizada a día de hoy y observar que las medidas de seguridad existentes no corresponden con las establecidas en el estudio de seguridad y salud damos aviso de que se paralicen los trabajos que se están desarrollando en la obra. Los trabajos se podrán reanudar una vez hayamos comprobado en obra que se han adoptado las siguientes medidas de seguridad: colocación perimetral a las claraboyas de vallado fijo y resistente a la caída de personal y a golpes con materiales - colocación de la línea de vida en la zona de trabajo y hacer uso del cinturón de seguridad". (Doc nº 2 Valnu y testifical Sr. Olaso y confesión legal representante Valnu)DÉCIMOSEPTIMO.- Que mientras se realizaban los trabajos para los que la empresa VALCUMAR, S.L. había sido contratada por la Universidad, las claraboyas estaban valladas en su perímetro, desde que la empresa Valnu, S. L. remitio el burofax. Que las obras eran visitadas por el Sr. Bienvenido, director de la obra y coordinador de seguridad y salud. La obra también fue visitada por el Sr. Olaso en tres o cuatro ocasiones y en esos días aquella estaba vallada. (Testifical Sr. Juan Carlos, Bernardo, Isidro y Cristobal y confesión legal representante Valnu. S.L.) DÉCIMOCTAVO.- Que en la Universidad, habian ocurrido otros dos accidentes por parecido motivo , con anterioridad al del Sr. Melchor . 1 .- A fecha de 2 de julio de 2003 ocurrió un accidente de trabajo en la UPV por caída de un trabajado desde una claraboya. El accidente lo sufrió el trabajador D. Gonzalo, empleado de la empresa IMPERMEABILIZACIONES GENERALES VALENCIANAS, S.A. subcontratista de la empresa DOMINGUIS S.L. que había contratado con la UPV las obras de impermeabilización de la cubierta del edificio de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Industriales del Campus de Vera, concluyendo las actuaciones con el Acta de infracción n° 3731/03 promovida por el Inspector de Trabajo D. Marcelino ; en la que se recoge: "de lo expuesto se considera que la causa directa del accidente de trabajo sufrido el pasado día 2 de julio de 2003 por D. Gonzalo es la falta de medidas de prevención adecuadas, ya que la cubierta del edificio en el que se trabajaba existían unas claraboyas o lucernarios de metacrilato que por el paso del tiempo no ofrecían suficiente resistencia ante un eventual golpe que provocasen su rotura y consiguientemente dejasen un hueco en la cubierta del edificio por el que pudiese caer un trabajador. De hecho la caída de D. Gonzalo sobre la claraboya cuando transitaba por la cubierta del edificio provocó su rotura y la caída del trabajador por la cubierta del edificio a través de la claraboya desde una altura superior a cuatro metros al interior del edificio. A pesar de haberse contemplado el mencionado riesgo en el Plan de Seguridad de la obra y estar previstas las oportunas medidas preventivas, no se habían instalado barandillas de protección adecuadas en torno a las claraboyas de la cubierta. Además los trabajadores no contaban con elementos o dispositivos en los que poder enganchar los cinturones de seguridad, cinturón de que tampoco disponía el trabajador accidentado. Esta situación generaba un riesgo grave de caída a distinto nivel desde una altura de más de cuatro metros a través de las claraboyas". 2.- A fecha de 15.06.06 ocurrió un accidente de trabajo en la UPV consistente en la caída de un operario por una claraboya de la cubierta del edificio de la Escuela Técnica Superior de Gestión de la Edificación en el Campus de Vera. Accidente sufrido por el trabajador D. Victoriano , empleado de la empresa AISLAMIENTOS PATINO, S.L., subcontratada por la empresa AGEVAL SERVICIO, S.A. que había sido contratada por la UPV para realizar el mantenimiento de los equipos de climatización. La investigación del accidente concluye con el Acta de infracción n° 2269/06 promovida por la Inspectora de Trabajo Dña Marí Jose, en la que se señala como causa del accidente: "la causa directa de accidente es la caída del trabajador desde una de las claraboyas situadas en a cubierta al aula de informática (caída de cuatro metros de altura), como consecuencia de la rotura de dicha claraboya, situada a unos cuarenta-cincuenta centímetros del lugar donde realizaba las operaciones de recubrimiento-asilamiento de los conductos de ventilación, debido a la ausencia de resguardo o de protecciones que eviten la caída de altura de las claraboyas , así como deterioro del material de la claraboya y la no realización de un mantenimiento adecuado de las mismas". En dicha acta de infracción se recoge el requerimiento formulado por la Inspectora actuante a la UPV en los siguientes términos:" 1) Se requiere con carácter inmediato a la Universidad Politécnica de Valencia para que proceda a : los trabajos que deban realizarse en las cubiertas de los edificios pertenecientes a la UPV, donde se encuentren claraboyas o cualquier otras aberturas o desniveles que pueden dar lugar a caída de riesgos de altura, deberán realizarse exclusivamente mediante la adopción de medidas que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores que accedan a la misma, evitando los riesgos de caída de altura. 2) Deberá realizarse la correspondiente evaluación de riesgos del centro de trabajo , y en virtud de la misma proceder a planificar la actividad preventiva de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 16.2.a) y b) de la ley 31/1995 de 8 de noviembre, señalando los riesgos inevitables, así como las medidas que procedan para minimizar los mismos o atenuar sus consecuencias, estableciendo plazos para la adopción de medidas, medios humanos y materiales necesarios para la adopción de las mismas, así como control de su cumplimiento , y sujeto responsable obligado a realizar dicho control. Dicha evaluación de riesgos deberá se trasladada a las empresas contratistas o subcontratistas de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, en realción con lo previsto en los artículos 7 y 8 del RD 171/2004 de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la ley 31/1995 en materia de coordinación de actividades. PLAZO INMEDIATO." (Acta IT, Testifical Sr. Isidro y confesión legal representante Valnu, S.L.)".
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnada por la parte demandada Universidad Politécnica Valencia y Valnu SL, Servicios de Ingenieria. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Por la representación letrada de la empresa demandante se formula recurso frente a la Sentencia que desestimó su demanda , confirmando la resolución administrativa que le imponía un recargo del 40 % sobre las prestaciones económicas reconocidas a los herederos de un trabajador al servicio de aquella, fallecido cunado se encontraban realizándose unas pruebas de estanqueidad en la cubierta de un edificio.
El primero de los motivos , que se ampara en el artículo 191 "b" de la LPL, interesa que se adicione al final del decimoctavo hecho probado una frase, con la redacción que se plasma en el recurso expresiva de la ausencia de evaluación y planificación de riesgos en el centro de trabajo donde sucedió el accidente, fundando esta en unas consideraciones realizadas por la inspectora de trabajo en el acta de infracción levantada al efecto. Y el motivo se desestima, pues las manifestaciones de dicha funcionaria solo tendrían valor de prueba testifical, caso de ser ratificadas en el acto de juicio , de ahí que carezcan de eficacia cara a la modificación pretendida.
SEGUNDO.- En lo que concierne al examen del derecho aplicado, y bajo correcto amparo procesal, se censura a la Sentencia la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS, en relación con los artículos 184, 192 y 193 de la OM de 28 de agosto de 1970, y asimismo en concordancia con el artículo11.1."c" del R.D. 1627 / 97, de 24 de octubre y con los artículos 3 , 4 , 5 y 6 del Anexo IV del RD 773 / 97, de 30 de mayo .
El argumento de la recurrente va en la línea de no compartir que suponga una infracción que el plan de seguridad no recoja todos los extremos contenidos en el estudio de seguridad, si quien lo aprueba se identifica con el responsable del estudio, no admitiendo que se consideren infringidas las normas antes aludidas, e incluidas en la Ordenanza Gral. de la Construcción, cuando estas se refieren a obras en altura y tejados, lo que no es el caso.
Para decidir el recurso debe partirse de la declaración fáctica de la Sentencia recurrida, y en la que, en lo referente al tema objeto de discusión , aparece que el accidente se produjo el 9 de enero de 2007 cuando el trabajador antes aludido se hallaba realizando unos trabajos de estanqueidad en una cubierta plana del edificio de la Escuela de Ingenieros de la Universidad Politécnica de Valencia, y en la que se habían realizado antes unos trabajos de impermeabilización, para lo que se procedía con una manguera a colmar de agua toda la superficie de dicho tejado, en donde existen unas claraboyas de metacrilato sin protección perimetral , y que al ser pisada una de estas por dicho trabajador implicó que por su peso se precipitara al suelo de la planta inferior , falleciendo a consecuencia de dicho impacto.
Consta asimismo que dichas claraboyas, al menos durante la ejecución de las obras de impermeabilización , sí que tenían unas barandillas protectoras, que se quitaron antes de proceder a las pruebas de estanqueidad.
En definitiva, todo se reduce a determinar si la recurrente puede ser declarada responsable en la medida que cuando se ejecutaron las labores apuntadas, no existían las barandillas de protección citadas. Además, dicha parte parece cuestionar la innecesariedad de dicha protección , partiendo de la evidencia visual de las mismas, y no quedar cubiertas por el agua al procederse a la realización de la prueba citada.
Y desde esta perspectiva , el motivo, y por extensión el recurso, deben decaer, ya que en primer lugar las obras de ejecución de las labores en la cubierta del edificio citado no habían concluido, con lo que quedaba en pie la necesidad de que dichas claraboyas estuvieran protegidas con barandillas para evitar el riesgo de ser pisadas, como ocurrió por más inexplicable que fueran las circunstancias de que el trabajador pisó una de aquellas, cediendo por el peso de este. En segundo lugar, consta que precisamente la ausencia de tales barandillas perimetrales, salvo conducta imprudente o voluntaria del trabajador , es lo que determinó la caída por aquél lugar, y aquél mecanismo protector estaba incluido como necesario en el estudio de seguridad que se refleja en la propia sentencia recurrida.
Concluyendo, como quiera que existe la suficiente relación de causalidad entre la ausencia de tal protección y el resultado producido, en fin , el accidente narrado antes, es por lo que no se aprecia que la Sentencia infrinja las normas citadas en el recurso, que por lo expuesto , debe ser desestimado.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de VALCOMAR SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia de fecha 29 de mayo de 2009 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIVERSIDAD POLITÉCNICA VALENCIA, VALNU SL, SERVICIOS DE INGENIERIA, HEREDEROS DE Melchor, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena al recurrente a que abone los honorarios del letrado de las partes que impugnan el recurso , en la cuantía de 120 euros en cada caso.
Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.
Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.
