Sentencia Social Nº 172/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 7, Rec 2444/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº:2444/2004

N.I.G. 48.04.4-04/000384

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Nuria , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao, de fecha 31 de Mayo de 2004, dictada en proceso que versa sobre DESEMPLEO (RDE), y entablado por DOÑA Nuria , frente al OrganismoINSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO ("I.N.E.M."), es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-) "La actora Dª Nuria , es trabajadora fija de la empresa "METRO BILBAO, S.A." desde el 1-1-94, como supervisora de estación, con grupo de cotización 4 y una base de cotización mensual de 1.965 euros de promedio y solicita la excedencia voluntaria por un período de treinta meses que le es concedida desde el 1-5-03, por lo que causa baja voluntaria en la empresa.

2º.-) El 11-9-03, suscribe con la empresa "GESTEL TELESERVICIO 2.000, S.L." dedicada a la actividad de telemarketing, un contrato de duración determinada por obra o servicio, para prestar servicios como teleoperadora a tiempo parcial, en jornada semanal de 25 horas a la semana, en un grupo de cotización 6 y una base de cotización mensual de 585,25 Euros.

3º.-) Finalizando por decisión del empresario el contrato de trabajo el dìa 14-11-03, solicita prestación por desempleo el 26-11-03 que le fue denegada por resolución de 1-12-03.

4º.-) El 15-12-03 interpone reclamación previa que es desestimada por resoluciòn de 23-12-03".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Nuria frente al "INEM" debo absolver y absuelvo a este último de las pretensiones deducidas de adverso".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la Abogacía del Estado, actuando en nombre y representación de la Entidad demandada, INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO ("I.N.E.M.").

Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se impugna por la trabajadora recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del criterio jurisprudencial que ha determinado que el fraude de ley no puede presumirse, sino que debe probarse, para lo que invoca dos sentencias de esta Sala, de 10 de julio de 2001 y 12 de julio de 2001, y considera que en el presente caso no ha habido fraude en la conducta de la trabajadora, por lo que debe reconocérsele la prestación por desempleo solicitada.

Recordemos brevemente los hechos declarados probados en el incombatido relato que nos proporciona la sentencia de instancia: "la demandante es trabajadora fija de la empresa "METRO BILBAO, S.A." desde 1994 y trabaja como supervisora de estación, en grupo de cotización 4 y con una base de cotización mensual de 1965 euros de promedio; desde el 1 de mayo de 2003 se halla en situación de excedencia voluntaria; el 11 de septiembre de 2003 la actora suscribió con otra empresa un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio para prestar servicios como teleoperadora a tiempo parcial, en jornada semanal de 25 horas, en grupo de cotización 6 y con una base de cotización mensual de 585,25 euros; su contrato de trabajo finalizó por decisión de la empresa el 14 de noviembre de 2003; la trabajadora solicitó la prestación por desempleo el 26 de noviembre, y por resolución del "INEM" del 1 de diciembre le ha sido denegada entendiendo que la actora ha intentado acceder a la prestación de un modo fraudulento tras su cese voluntario en un empleo de carácter fijo".

La instancia ha valorado la existencia del fraude y lo ha apreciado, considerando que si la actora pretendía integrarse de nuevo en el mercado de trabajo, le habría bastado con reincorporarse a su anterior puesto de trabajo y, en su caso, haber pactado una reducción de jornada, entendiendo que carece de sentido cesar voluntariamente en un puesto de trabajo y concertar otra relación laboral en condiciones muy inferiores, salvo que su sentido sea el acceder a una prestación a la que de otro modo no se tendría derecho.

Es claro que debemos estar a la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que exigen que el fraude se apoye en hechos concretos, sin que el cese voluntario deba entenderse como hecho indiciario del fraude, y que es evidente la voluntad del legislador de reducir al máximo, en materia de desempleo, los supuestos de aplicación del fraude de ley por tal motivo.

Cierto es, y así lo ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, que el fraude no se presume nunca, lo que supone que, para que se pueda deducir por la vía de las presunciones la real existencia del fraude, es preciso que concurran determinados elementos de los que pueda extraerse la intencionalidad del solicitante de la prestación de ampararse en una norma para lograr una consecuencia distinta de la querida y prevista por el legislador. Y ello, puesto que en dichos términos se define el fraude de ley en el artículo 6-4 del Código Civil, al referirse a "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

Pues bien, el TS ha continuado dictando sentencias en tal materia. Nos referiremos, concretamente, por su razonamiento completo, a la de 6 de febrero de 2003 - RCUD 1207/02 -, sentencia en la que se hace un análisis histórico de la legislación en la materia, para recordar que el legislador ha admitido excepcionalmente la figura del fraude en prestaciones por desempleo, pero concluye que "...si el legislador hubiera pensado entonces o lo pensara en la actualidad, que la mera sucesión de dos contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro supuesto de fraude de ley, lo habría incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en la legislación sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente L. 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupación (tampoco lo hizo en la llevada a cabo por el RDLey 5/2002, de 24 de mayo, cuyo texto era con notoriedad mucho más drástico). La abstención del legislador en este punto permite pensar que una sucesión de contratos, como la aquí contemplada, no es, por sí sola, fraudulenta".

Continúa el TS razonando en esta reciente sentencia: "3. Ausente, porque el legislador lo ha querido, una previsión expresa sobre fraude resultante del fenómeno de la sucesión de contratos, hemos de estar a lo que es doctrina constante en la materia, y que esta Sala ha recordado en su relativamente reciente sentencia de 25 mayo 2000 (rec. 2947/99) de la manera siguiente: "Sabido es que la existencia de fraude o de abuso del derecho no pueden presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes de ello que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia...4. La conclusión a la que se llega es la de que la formulación de una doctrina unificada es posible, en el sentido de declarar doblemente: 1º) que no existe precepto alguno que someta al trabajador, en los pleitos por desempleo, a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa; desde luego, ello no sería una consecuencia del viejo art. 1214 del Código Civil, ni del nuevo art. 217 de la LEC. - 2º) que no cabe presumir, por la mera sucesión de contratos como los descritos, y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude. Ello sin perjuicio de que en casos en que concurran circunstancias especiales o significativas, sí quepa llevar a cabo una tal presunción.

5. El quebranto en la unidad de doctrina, en el sentido del art. 226.2 LPL, que cabe predicar de la tesis sustentada por la sentencia recurrida tiene unas circunstancias humanas que un tribunal de justicia no puede descuidar: trasciende perjudicialmente, y sin justificación plausible además, al contexto social en que hoy se mueven los trabajadores; pues nada excluye, al menos razonablemente, que en una concreta relación laboral indefinida, aparezcan momentos de crispación o desasosiego que lleven al trabajador a abandonar voluntariamente su puesto de trabajo; y después, a aceptar el que se le ofrezca, aunque sea de índole temporal acuciado por las necesidades propias y de los suyos. Declarar que este trabajador, con este simple comportamiento, se convierte en un fraudator y que soporta procesalmente la carga de probar esa crisis personal, cuya justificación será muchas veces dificultosa; o construir una presunción de fraude que solamente se apoya en la simple sucesión contractual de mérito; ambas cosas, se insiste, serían algo carente del más mínimo apoyo en nuestro ordenamiento jurídico vigente. Y desde luego no es adecuado acoger la alegación, de claro tinte asertivo, que el ente gestor incluye en el trámite de contestación, donde quiso hacer ver que el fenómeno contractual descrito "supone que el contrato temporal se instrumentaliza a los solos efectos de aparentar una situación de desempleo", ello necesitaba algún complemento probatorio..."

Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, la Sala ha de estimar el recurso, por entender que no existe en este supuesto indicio alguno que permita concluir que la actora suscribió el segundo contrato, de carácter temporal, para obtener una prestación de desempleo a la que no tenía derecho por haber cesado voluntariamente en una relación laboral indefinida por haber pasado a una situación de excedencia voluntaria. Se insiste, ningún indicio nos aporta la sentencia de instancia en tal sentido, sino los hechos antes mencionados. Hay que reparar que, en muchas ocasiones, la situación de excedencia voluntaria puede haber sido buscada por la persona trabajadora tras un largo período de actividad laboral en la misma empresa, que ello ha podido suponer un cierto hastío y una gran rutina, que se puede intentar repensar la vida personal y profesional aprovechando esa situación de excedencia y que, en un momento dado, en el transcurrir de esa situación, se ha podido optar por prestar unos servicios en un sector distinto en el que se podían tener determinadas expectativas. Que ello no sea lo habitual no significa que carezca de sentido o que el único sentido que quepa darle es el acceso fraudulento a una prestación de Seguridad Social como la que aquí se discute. En consecuencia, el recurso será estimado, con revocación de la sentencia de instancia y ser estimada la demanda iniciadora de la litis.

TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la recurrente en esta instancia (artículo 233-1 LPL).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Nuria a, frente a la Sentencia de 31 de Mayo de 2004, del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 41/04, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por la actora frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, revocando la resolución administrativa impugnada, y declarando el derecho de la demandante a la prestación por desempleo solicitada, condenándose al "INEM" a su abono en los términos que legalmente procedan

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé

ADVERTENCIAS LEGALES.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2444/2004, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2444/2004 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación