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Sentencia Social Nº 1717/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1512/2014 de 23 de Junio de 2015
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Orden: Social
Fecha: 23 de Junio de 2015
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: MARTINEZ CAMARASA, MARIA GRACIA
Nº de sentencia: 1717/2015
Núm. Cendoj: 41091340012015101706
Voces
Vacaciones
Vacaciones anuales retribuidas
Valoración de la prueba
Papeleta de conciliación
Reclamación de cantidad
Salarios de tramitación
Notificación de la sentencia
Contrato de Trabajo
Oralidad
Vacaciones no disfrutadas
Concentración
Error en la valoración de la prueba
Prueba documental
Error de hecho
Daños y perjuicios
Actividad laboral
Indefensión
Prestación económica
Acto de conciliación
Informes periciales
Falta de competencia
Compensación de deudas
Excepciones procesales
Valor de mercado
Precio de venta
Cadena de custodia
Perito judicial
Derecho a la tutela judicial efectiva
Encabezamiento
Rº 1512/14 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintitres de junio de 2015
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1717/15
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FLESHLIGHT INTERNATIONAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA, Autos Nº 95/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Jorge contra FLESHLIGHT INTERNATIONAL S.L. Y FOGASA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 03/02/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
1º) , Jorge ha prestado sus servicios por cuenta de la demandada FRESHLIGHT INTERNATIONAL, S.L. desde el 01.05.2010, realizando funciones propias de la categoría profesional de jefe de producción y maquinaria y percibiendo como retribuciones mensuales fijas un total de 6.120,41 euros, desglosadas de la siguiente manera: salario base, 4.000,00 euros; prorrata de pagas extraordinarias, 666,66 euros; complemento personal, 453,75 euros; complemento de puesto de trabajo, 1.000,00 euros.
2º) En fecha no determinada, un viernes del mes de diciembre de 2012 el demandante apiló personalmente un total de veintidós palets de mercancía en un sitio de la nave de producción donde habitualmente no se almacenaban. No existe rastro documental del movimiento de tales palets, ni consta se hubieran expedido a través de la agencia de transportes con la que habitualmente trabaja la empresa demandada, ni tampoco fueron trasladados a la nave de embalaje, precintado y expedición, situada al otro lado de la calle de la de producción. Al parecer, tales palets fueron trasladados por orden de un tercero hasta la nave de almacenaje de un proveedor de plásticos en Seseña (Toledo).
3º) El día 18.12.2012 la empresa le comunicó su despido mediante escrito del siguiente tenor literal:
'Por medio de la presente le comunico que en virtud del
artículo 49,
No obstante lo anterior, le informamos que procedemos a reconocer la improcedencia de su despido, poniendo a su disposición la indemnización legal correspondiente, establecida en el
artículo 56 del
4º) La carta de despido, sin firmar, le fue dejada encima de su mesa junto con los siguientes documentos:
-un documento de saldo y finiquito en el que se recogía como importe de la indemnización la suma de 22.645,51 euros, a la que se practicaba una retención por I.R.P.F de 10.579,98 euros, indicando como líquido a percibir la suma de 12.065,53 euros;
-un recibo de salarios sin sellar ni firmar por los dieciocho días de diciembre, por importe bruto de 3.672,25 euros y neto de 2.400,00 euros;
-un cheque nominativo librado por Fortulawyers Clients Account, S.L. por importe de 2.400,00 euros; y
-un cheque nominativo librado por Fortulawyers Clients Account, S.L. por importe de 12.065,53 euros.
5º) El demandante solo se llevó fotocopia de la carta de despido, fotocopia del recibo de salarios y fotocopia de los cheques, pero no cogió los cheques referidos.
6º) El 19.12.2012 el demandante y otros empleados igualmente despedidos remitieron a la empresa el burofax que se aporta como documental y se da por reproducido, solicitando aclaración sobre su situación.
7º) Durante el año 2012 y hasta su despido el demandante no disfrutó vacaciones anuales retribuidas, ni le han sido compensadas en metálico.
8º) no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.
9º) El demandante presentó la papeleta de conciliación el día 09.01.2013.
10º) El 21.01.2013 la empresa demandada presentó querella criminal frente al demandante y otros, por supuesta apropiación indebida, estafa y falsedad documental (doc. nº 5 ramo demandada), que dio lugar a las diligencias previas 477/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Dos Hermanas, que la admitió a trámite por auto de 18.02.2013 (doc. nº 6 ramo demandada).
11º) El 23.01.2013 se celebró el intento de conciliación sin avenencia el día, en el que la empresa demandada formuló reconvención por cuantía de 645.039,78 euros por los conceptos que se recogían en documentos anexos 1 a 5 que se unieron al acta y se dan por reproducidos; y el día 24.01.2013 presentó la demanda de despido y reclamación de cantidad.
12º) El 23.01.2013 el demandante y otros empleados igualmente despedidos remitieron a la empresa el burofax que se aporta como documental y se da por reproducido, en el que daban explicaciones del paradero de los veintidós palets así como de otras cuestiones.
13º) La empresa demandada ha recuperado los veintidós palets y su contenido, que se encontraban almacenados en una nave industrial sita en la localidad de Seseña (Toledo).
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda por despido formulada por el actor y declaró improcedente su despido, verificado por la empresa demandada con efectos de 18 de diciembre de 2012, condenando a la referida demanda a optar entre readmitir al trabajador, con abono en tal caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, o a indemnizarle en la cantidad que indicaba. Y, estimando en parte la demanda acumulada del actor, sobre reclamación de cantidad, desestimó la reconvención efectuada de contrario, condenando a la empresa demandada a que le abonase la cantidad de 9.456,81 € y absolviendo al actor de los pedimentos formulados en su contra por la empresa demandada reconviniente.
Contra dicha sentencia interpone la empresa condenada recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los
apartados b ) y
c) del artículo 193 de la
En el primero de los motivos, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita el recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia. En concreto interesa:
1)la revisión del hecho probado séptimo, para el que propone el siguiente texto alternativo: 'La empresa no ha podido acreditar que durante el año 2012 y hasta su despido el demandante disfrutara de sus vacaciones anuales retribuidas, si bien no consta que el actor con anterioridad a la fecha de despido 18 de diciembre de 2012 solicitara su disfrute, habiendo presentado la reclamación de las mismas con fecha 9 de enero de 2013, mediante papeleta de conciliación ante el CMAC:'
2) la revisión del hecho probado decimotercero al objeto de que quede redactado del modo siguiente (lo nuevo se subraya en negrita): 'La empresa demandada ha recuperado los veintidós palets y su contenido, que se encontraban almacenados en una nave industrial en la localidad de Seseña (Toledo), si bien como consecuencia del tipo de producto, este no puede comercializarse.'
Según doctrina jurisprudencial uniforme establecida por el Tribunal Supremo al interpretar el
artículo 97.2 de la
Ninguna de las revisiones fácticas propuestas puede ser acogida por la Sala, imponiéndose el rechazo de la primera de ellas por no tener carácter fáctico en lo que se refiere al primer inciso del texto que se propone y ser absolutamente irrelevante en cuanto al resto, que además por su contenido negativo no tiene cabida dentro de este apartado de la sentencia y carece de prueba hábil que lo avale.
Se rechaza también la segunda revisión postulada al tener la misma un contenido no fáctico sino valorativo, que tampoco tiene adecuado encaje en el relato de hechos probados de la sentencia, manteniéndose por tanto inalterado el relato fáctico de la sentencia.
SEGUNDO.- En el motivo segundo, con amparo en el
apartado c) del artículo 193
En primer lugar, no cabe apreciar la pretendida infracción de los
artículos 38.1 del
El
Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 , con cita de la anterior de la Sala de 20 de abril de 1996 (RJ 1996, 3627) declaró que 'El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el
artículo 40.2 de la Constitución y regulado por el artículo 38 del
En igual sentido, la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, y esta Sala (sentencia núm. 737/2014 de 13 de marzo, Rec. 3326/2012) han declarado que las vacaciones deben disfrutarse dentro del año natural de su devengo, caducando el derecho a su disfrute el 31 de diciembre de cada año y prohibiéndose su acumulación en años sucesivos, aunque por causas no 'imputables al trabajador no pudieran ser disfrutadas en su momento. Concluido el año en que debían haberse disfrutado, caduca el derecho, incluso en su compensación dineraria, excepto cuando finaliza el contrato dentro de ese año de su devengo, supuesto en que cabe su compensación económica o, cuando por la voluntad extintiva del empresario -despido- no hubiera podido disfrutarlas (STSJA Sevilla nº 3250/11 de 29 de noviembre), en cuyo caso es posible reclamar la compensación económica correspondiente a vacaciones no disfrutadas una vez finalizado el proceso de despido sea cual sea la declaración que se haga sobre el mismo, aún superado el año natural, o acumuladamente al ejercicio de la acción de despido, como aquí se ha hecho.
Con carácter general el disfrute de vacaciones no puede sustituirse por prestación económica alguna, salvo cuando el contrato de trabajo se hubiera extinguido antes de la fecha fijada para el período vacacional sin que se hubieran disfrutado las vacaciones correspondientes. En este caso se genera un derecho a compensación económica proporcional a la duración de la prestación de servicios en el año de referencia, siendo los requisitos para generar derecho a esta compensación que la relación laboral se extinga, por la circunstancia que sea, incluida la jubilación, antes del disfrute de las vacaciones, y que el alcance temporal de la compensación se reduzca al tiempo perteneciente a la última anualidad puesto que no se permite la compensación de vacaciones correspondientes a anualidades precedentes.
En este caso, habiéndose extinguido el contrato del actor, por despido, el 18/12/2012 y correspondiéndole las vacaciones no disfrutadas proporcionales a 353 días de los 366 que tuvo el año 2012, su compensación económica se reclamó a través de la papeleta de conciliación presentada el 9/01/2013, procediendo su abono, tanto por el
art. 11 Convenio 132 OIT, conforme al cual se tendrá derecho 'a una indemnización compensatoria'- como por el
art. 7.2
TERCERO.- Por último, hemos de resolver sobre la denunciada infracción de los
artículos
El
artículo
El artículo 85.3 de la propia ley dispone que 'Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. No se admitirá la reconvención, si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.
No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas.'
Por su parte, el
artículo
La empleadora recurrente alega que cuando se realizó la reconvención --se refiere al anuncio-- los palets no se encontraban en la empresa desconociéndose su paradero, anunciando que presentaba reconvención por todos los productos relacionados en el CMAC, sin que estos productos hayan variado en la reclamación judicial, siendo el valor dado en la reconvención (anuncio) el valor de mercado de esos productos, y en el acto del juicio el valor dado a esos productos en el informe pericial aportado (documento nº 21), sin que ello cause indefensión a la otra parte.
En el acto de conciliación, celebrado el 23/01/2013 ante el CMAC, la empresa demandada anunció reconvención en cuantía de 645.039,78 euros, por los conceptos que se recogen en los documentos anexos 1 a 5, y conforme al detalle recogido en el Anexo de la correspondiente acta, en que se especifican los productos que se dicen apropiados indebidamente (valorándose además una diferencia entre el precio de venta que una sociedad ficticia intermediaria proporcionaba a la demandada y los precios reales de venta al público, de 33.261,8 euros), adjuntándose una primera página de la querella presentada contra el aquí demandante y otros seis trabajadores de la demandada, razón por la cual el Magistrado de instancia entendió que el demandante, al tiempo de anunciarse la reconvención, no conocía cuales eran exactamente los hechos por los que se le reclamaba aquella cantidad, y que posteriormente en el acto del juicio se efectuó una modificación sustancial de la demanda reconvencional, dado que, habiéndose recuperado los palets, no se reclama ya por lo indicado en el acto de conciliación sino por los daños y perjuicios sufridos que cifra en la cantidad inferior de 421.463,13 euros, de acuerdo con el informe pericial aportado, al no poder utilizarse los productos recuperados para su venta al público, alegando que al haberse perdido la cadena de custodia y su control sanitario no puede saberse en qué condiciones están.
El
artículo
Para poder apreciar la existencia de una variación sustancial, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2005 (RJ 20061999), la misma 'debe estar referida a los elementos identificadores de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa.' Se exige, por tanto, para estimar la existencia de una variación sustancial, que impida el conocimiento de la cuestión planteada, que la modificación que se proponga afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente, introduciendo un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión, aunque esta prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo Tribunal Central de Trabajo de 1 de julio de 1985 y 3 mayo 1987 ).
La Sala no aprecia la existencia de la modificación sustancial de la demanda reconvencional, puesto que, lo que se reclama en todo caso es el valor que se dice corresponde a los productos apropiados indebidamente, o la valoración inferior dada a esos productos una vez recuperados por el perito judicial en el procedimiento penal a que dio lugar la querella presentada por la empresa contra el actor y otros seis trabajadores de la misma.
Pero, existiendo en autos datos suficientes para ello, procede a resolver sobre la reconvención formulada, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FLESHLIGHT INTERNATIONAL, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla en fecha 3 de febrero de 2014 , en virtud de demanda en su contra presentada por Jorge sobre Despido y Reclamación de Cantidad, frente a la que la demandada aquí recurrente formuló Reconvención); y, en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.
Condenamos a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el
artículo 235.2
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del
apartado 2 del artículo
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1512-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por
Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Sevilla a
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