Sentencia Social Nº 17/2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: DEMANDA

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. GEMA QUINDOS SANCHEZ

SENTENCIA Nº: 0017/2012

Fecha de Juicio: 02/02/2012

Fecha Sentencia: 16/02/2012

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento: 0000191/2011

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente IImo. Sr.:D. RICARDO BODAS MARTÍN

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante: -AGRUPACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS (AITB)

Codemandante:

Demandado: -BIMBO MARTINEZ COMERCIAL, S.L

-FEDERACIÓN AGROALIMENTAIRA DE UGT

-FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS (CC.OO.)

Codemandado:

Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA

Breve Resumen de la Sentencia:

Impugnándose las modificaciones sustanciales, acordadas en período de consultas de un ERE de extinción, se declara de oficio la incompetencia de la jurisdicción laboral, porque el acuerdo, que puso fin al período de consultas, es un todo indivisible, que fue convalidado por la Autoridad Laboral, quien no observó fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su suscripción, de manera que su impugnación corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, porque al iniciarse el expediente no estaba vigente la LRJS

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000191/2011

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: -AGRUPACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS (AITB)

Codemandante:

Demandado: -BIMBO MARTINEZ COMERCIAL, S.L

-FEDERACIÓN AGROALIMENTAIRA DE UGT

-FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS (CC.OO.)

Ponente IImo. Sr.:D. RICARDO BODAS MARTÍN

S E N T E N C I A Nº: 0017/2012

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

Dª. Mª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

Madrid, a dieciseis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento nº 191/11 seguido por demanda de AGRUPACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS (AITB) contra BIMBO MARTÍNEZ COMERCIAL, S.L., FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 13-09-2011 se presentó demanda por AGRUPACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS (AITB) contra BIMBO MARTÍNEZ COMERCIAL, S.L.FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 2-2-2012 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del TRLPL , debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La AGRUPACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS (AITB desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, pretendiendo se anule y deje sin efecto totalmente el acuerdo y la modificación impugnada suscrito por las demandadas el 29-7-11, tanto en lo que respecta al denominado 'Acta final periodo consultas previas ERE BMC', como el denominado 'nuevos niveles retributivos vendedores contratados a partir 1-8-11' por razón de defecto de forma en su consecución y/o abuso de derecho o, en otro caso, anule las partes de los mismos que se consideren entrañen defecto de forma insubsanable o abuse de derecho, y subsidiariamente, acuerde la anulación de la concreta supresión del complemento personal (denominado 'mochila'), previsto en el acuerdo 'Acta final periodo consultas previas ERE BMC'.

BIMBO MARTÍNEZ COMERCIAL, SL (BIMBO desde ahora) se opuso a la demanda, señalando, en primer término, que el demandante impugna dos acuerdos, suscritos el 29-07-2011 por las mismas representaciones, si bien el primero es el acta final con acuerdo del expediente de regulación de empleo promovido por la empresa y el segundo formalizó una novación parcial del convenio colectivo vigente en aquel momento, que ha sido sustituido posteriormente por el nuevo convenio, cuya acta final con acuerdo se produjo el 3-01-2012.

Señaló, que las denominadas 'mochilas' se originaron en un Acuerdo, suscrito el 3-11-2000, cuya finalidad era consolidar derechos causados por los trabajadores por convenios posteriores, que fue incorporado a los convenios colectivos posteriores. - Dichas 'mochilas' fueron suprimidas en el acuerdo, suscrito el 29-07-2011, mediante el que finalizó el período de consultas del ERE, que fue autorizado por la Dirección General de Trabajo, quien desestimó, a su vez, el recurso de alzada promovido por AITB contra su resolución.

Destacó, por otra parte, que el período de consultas fue ejemplar, tanto que se celebraron veintinueve reuniones, habiéndose proporcionado a todos los sindicatos, también a AITB, toda la información y documentación exigible, concurriendo, en todo caso, causa económica, puesto que la empresa perdió más de 11 millones de euros en 2011, debiendo significarse, además, que la empresa tuvo que prescindir de tres centros de trabajo en 2009 y otro en el año 2010.

Subrayó, refiriéndose al acuerdo de 29-07-2011, producido al margen de la negociación del ERE, aunque extremadamente condicionado por este, que la empresa y la mayoría sindical acordaron una nueva regulación de los niveles retributivos de los comerciales contratados a partir del 1-08-2011, con base a las extremas dificultades económicas por las que atraviesa la empresa, tratándose de una negociación parcial del convenio, que se incorporó posteriormente al convenio vigente.

Excepcionó, en primer término, falta de agotamiento de la vía preprocesal, puesto que AITB no se ha dirigido previamente a la comisión paritaria, aunque estaba obligada convencionalmente.

Excepcionó, en segundo lugar, caducidad de la acción, puesto que el acuerdo se produjo el 29-07-2011 y la papeleta de conciliación se interpuso el 29-08-2011, teniéndose presente que agosto es hábil a estos efectos.

Excepcionó también inadecuación de procedimiento, puesto que la impugnación de ambos acuerdos debe tramitarse por el procedimiento de impugnación de convenio.

Excepcionó finalmente, falta de acción por pérdida sobrevenida del objeto, puesto que el convenio colectivo vigente incorporó tanto la supresión de las mochilas, como los nuevos niveles retributivos de los comerciales contratados a partir del 1-08-2011.

La FEDERACIÓN ALIMENTARIA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde aquí) se opuso a la demanda, hizo suyas las alegaciones de la empresa y distinguió entre los dos acuerdos impugnados, destacando que la supresión de 'mochilas' se produjo en el ERE y su impugnación estaba caducada y los nuevos niveles retributivos traen causa en la renovación parcial del convenio colectivo, cuya nulidad solo es posible mediante el procedimiento de impugnación de convenio, por lo que excepcionó inadecuación de procedimiento.

Sostuvo, en todo caso, que la negociación de ambos acuerdos se ajustó a derecho, habiéndose negociado con buena fe, por lo que, concurriendo causas económicas, se alcanzó un acuerdo en ambos supuestos.

La FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde ahora) se opuso a la demanda, hizo suyas las alegaciones precedentes y destacó que los acuerdos primaron la flexibilidad interna frente a la externa, siendo esta la causa por la que llegaron a buen puerto.

Excepcionó, además, acumulación indebida de acciones.

AITB desistió de la pretensión referida a los 'nuevos niveles retributivos vendedores contratados a partir de 1-08-2011', reservándose, no obstante, cuantas acciones procedan, admitiéndose dicho desistimiento por los demandados.

Se opuso a la excepción de falta de acción, porque hay un período intermedio entre el antiguo y el nuevo convenio, que puede considerarse en el presente litigio.

Se opuso, así mismo, a la excepción de caducidad, porque los plazos no están cumplidos.

Se opuso también a la excepción de inadecuación de procedimiento, porque la impugnación de los acuerdos producidos en período de consulta, deben tramitarse mediante el procedimiento de conflicto colectivo, a tenor con lo dispuesto en el art. 41.6 ET .

Se opuso finalmente a la acumulación indebida de acciones.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 5 del TRLPL , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

1- En relación con las causas, la empresa manifiesta pérdidas de más de 20 millones en el año 2011.

2 - Las negociaciones del ERE duraron desde el 23 de febrero al 29 de julio de 2011.

Sexto.-El 3-02-2012 la Sala dictó providencia mediante la que puso en conocimiento de los litigantes y del Ministerio Fiscal sus dudas sobre la competencia del Orden Jurisdccional social concediéndoles un plazo de tres días a todos ellos para que realizaran las pertinente alegaciones que fueron realizadas en tiempo y forma por Bimbo Martínez Comercial, S.L., CCOO, UGT, AITB y el Ministerio Fiscal.

Resultando y así se declaran, los siguientes


PRIMERO. - El 30-03-2011 la representatividad sindical en la empresa demandada era la siguiente: UGT, 34, 920%; CCOO, 30, 158% y AITB, 19, 047%.

SEGUNDO. - El 3-11-2000 se suscribió el denominado 'Acuerdo de Transferencias', que obra en autos y se tiene por reproducido, mediante el que la demandada garantizaba a los trabajadores, que provenían de otras empresas, todas las condiciones económicas más beneficiosas en cómputo anual. - Dichas condiciones, denominadas en la empresa 'mochila', se incorporaron al Anexo III de los convenios colectivos de la empresa demandada.

TERCERO.- El 7-04-2011 BIMBO notificó a las secciones sindicales UGT, CCOO y AITB la apertura de un período de consultas en expediente de regulación de empleo, constituyéndose el 15-04-2011 la comisión negociadora del ERE, compuesta por 4 vocales de UGT; 3 vocales de CCOO y 2 vocales de AITB, quienes recibieron la documentación pertinente, que incluía un informe de la empresa auditora PRICEWTERHOUSECOOPERS AUDITORES, SL, en el que se señalaban unas pérdidas consolidadas de 9.654.886, 20 euros en el período nueve del año fiscal 2011.

El 8-04-2011 tuvo entrada la solicitud ante la Dirección General de Trabajo con la documentación, referida en resolución de 1-08- 2011 de la DGT en ERE NUM000 , que se tiene por reproducida, habiéndose solicitado ampliaciones del período de consultas hasta el 20-06-2011 y posteriormente hasta el 20-07-2011.

AITB se opuso al expediente mediante alegaciones realizadas el 29-04-2011 y el 17-06-2011.

El 19-07-2011 se alcanzó un preacuerdo entre BIMBO, UGT y CCOO, que obra en autos y se tiene por reproducido, solicitándose una nueva prórroga hasta el 31-07-2011.

El 29-07-2011, después de 29 reuniones de la comisión negociadora, se alcanzó acuerdo final en el período de consultas entre BIMBO, UGT y CCOO, que obra en autos y se tiene por reproducido, mediante el que se acordó, además de las extinciones pactadas, la supresión de la 'mochila' con efectos de 1-08-2011.

El 1-08-2011, en ERE NUM000 , la DGT dictó resolución, que obra en autos y se tiene por reproducida, mediante la que autorizó las medidas solicitadas conforme a lo acordado.

AITB interpuso recurso de alzada, en el que alegó, entre otras cosas, que el período de consultas de un ERE no era adecuado para modificar condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo estatutario, entendiendo, por consiguiente, que se había producido en fraude de ley.

Dicho recurso fue desestimado por el Secretario de Estado de Empleo por delegación del Ministro de Trabajo, mediante resolución de 27-10-2011, que obra en autos y se tiene por reproducido, en la que la Autoridad Laboral subraya expresamente, que está vinculada por el Acuerdo, no pudiendo alterar los términos del mismo, porque 'constituye un verdadero contrato bilateral con trascendencia para terceros...por lo que resulta imposible su modificación por la voluntad de una de las partes', señalando finalmente que no ha apreciado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

AITB interpuso recurso contencioso-administrativo, sin que se haya acreditado cabalmente el estado de su tramitación.

CUARTO. - El 29-07-2011 BIMBO, UGT y CCOO alcanzaron otro acuerdo, diferenciado del ERE, mediante el que novaron parcialmente el convenio vigente, publicado en el BOE de 2-01-2010, cuya vigencia concluyó el 31-12-2009. - En dicho acuerdo parcial pactaron unos niveles salariales para los vendedores contratados a partir del 1-08-2011.

QUINTO. - El 20-09-2011 se constituyó la comisión negociadora del VI convenio de la empresa demandada, compuesta por 4 vocales de UGT; 3 vocales de CCOO y 2 vocales de AITB.

El 3-01-2012 BIMBO, UGT y CCOO suscribieron el acta final del convenio, alcanzándose acuerdo, entre otros temas, en la supresión de la 'mochila' y en los nuevos niveles económicos para las categorías profesionales de vendedor autoventa y preventa-1, acordándose dejar sin vigencia el art. 23 del convenio año 2009, significándose que la causa de los niveles retributivos antes dichos se razonaba en los acuerdos del ERE.

El convenio obra en autos y se tiene por reproducido, habiéndose solicitado su inscripción y publicación ante la Autoridad Laboral el 31-01-2012, contemplándose en su Anexo III la supresión de la 'mochila' con efectos 1-08-2011.

SEXTO. - El 29-08-2011 se interpuso papeleta de conciliación ante el SIMA, que tuvo lugar sin avenencia el 13-09-2011.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 del TRLPL los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a. - El primero del acta obrante como documento 1 del ramo de BIMBO, que fue reconocida por los demás litigantes.

b. - El segundo del acuerdo citado, aportado como documento 8 de AITB y 17 de BIMBO, reconocido por los demás litigantes. - Los convenios, que incorporaron el acuerdo en su anexo III, obran como documentos 18 y 19 del ramo de BIMBO, que fueron reconocidos por todos los litigantes.

c. - El tercero de los documentos, obrantes como números 2 a 14 bis y 57 a 74 de BIMBO, que fueron reconocidos por todos los litigantes, que contienen la convocatoria del inicio del período de consultas, así como el número de reuniones, que no pueden cuestionarse, porque los gastos, realizados a estos efectos por los vocales de AITB, obran en documentos 57 a 74, que fueron reconocidos por dicho sindicato, así como por la declaración testifical de don Benigno , el preacuerdo, acuerdo y las resoluciones de la Autoridad Laboral, así como el recurso de alzada de AITB, que obra como documento 15, que fue reconocido de contrario, teniéndose por probado que AITB interpuso recurso contencioso-administrativo, porque así se desprende de sus documentos 13 y 14, que fueron reconocidos de contrario.

d. - El cuarto del acuerdo citado, que obra como documento 2 bis de AITB y 7 de UGT, reconocido por los restantes litigantes.

e. - El quinto de los documentos 50 a 53 de BIMBO, que fueron reconocidos de contrario.

f. - El sexto del Acta de conciliación que acompañó a la demanda.

SEGUNDO. - Centrados los términos del debate, al desistir AITB de la segunda pretensión de su demanda, se pretende la nulidad del acuerdo de 29-07-2011, que culminó con acuerdo el período de consultas del expediente de regulación de empleo, promovido por BIMBO, que fue autorizado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 1-08-2011 en ERE NUM000 , desestimándose por el Secretario de Estado de Empleo (p.d. Ministro de Trabajo) el recurso de alzada planteado por AITB, en el que de modo preciso y razonado se dijo que constituía fraude de ley y abuso de derecho modificar derechos, contenidos en convenio colectivo, en el período de consultas de un expediente de regulación de empleo, contestándose por la Autoridad Laboral, que estaba vinculada por el acuerdo del período de consultas, salvo que hubiere apreciado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, porque el acuerdo 'constituye un verdadero contrato bilateral con trascendencia para terceros...por lo que resulta imposible su modificación por la voluntad de una de las partes'.

En efecto, el período de consultas en los expedientes de regulación de empleo, sean de suspensión, reducción de jornada o extinción, constituye el centro de gravedad del procedimiento, porque se encomienda a la empresa y a los representantes de los trabajadores negociar de buena fe sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, aportando para ello cuantas soluciones procedan para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados y posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.4 ET , en relación con el art. 8.1 del RD 43/1996, de 19 de enero , que estaba vigente al iniciarse el ERE.

La 'posibilidad de evitar o reducir sus efectos, aportando para ello cuantas soluciones procedan para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados y posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial', requerida por el legislador, tiene precisamente por finalidad promocionar medidas de flexibilidad interna antes que las medidas de flexibilidad externa, como se desprende de las exposiciones de motivos de la Ley 35/2010, así como del RDL 7/2011, siendo perfectamente legítimo y deseable, por consiguiente, que en los expedientes de regulación de empleo las partes legitimadas para ello, siempre que concurran las causas legales, sustituyan o reduzcan las extinciones, a cambio de suspensiones de contratos, reducciones de jornada, movilidades geográficas, modificaciones sustanciales originadas o no en convenios colectivos estatutarios y descuelgues del régimen retributivo de convenios colectivos de ámbito superior a la empresa.

De alcanzarse acuerdos en el período de consultas, que sustituyan medidas de flexibilidad externa por medidas de flexibilidad interna, o se combinen unas y otras, se hace evidente que el acuerdo alcanzado es un todo, que forma parte indisoluble del propio expediente de regulación de empleo y vincula a la Autoridad Laboral, quien deberá autorizarlo en un plazo de siete días, previo traslado de la misma a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad gestora de la prestación por desempleo, salvo cuando aprecie, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, o cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo, en cuyo caso lo remitirá a la autoridad laboral a efectos de su posible nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51. 7 ET .

AITB afirma, que no impugna la resolución de la Autoridad Laboral, limitándose a impugnar el Acuerdo de 29-07-2011, que autorizó la DGT el 1-08-2011, tal y como describimos más arriba, lo que significaría, de estimarse su pretensión, dividir un acuerdo único en dos: las extinciones pactadas, por una parte, que no se cuestionan por la demandante y las modificaciones sustanciales producidas, que constituyen el objeto del pleito.

La jurisprudencia, por todas STS 14 de febrero de 2011 EDJ 2011/51500, ha defendido que 'la decisión que resuelve el denominado expediente de regulación de empleo es un acto administrativo, que, como se desprende claramente de los números 2 , 5 y 6 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores tiene por objeto «la autorización (de) la extinción de los contratos de trabajo». Por ello, esta Sala de lo Social... ha venido declarando que hasta que no se cumplan las previsiones del art. 3.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- administrativo ( sentencias de 4 y 17 de mayo de 1993 y 18 de enero de 1999 , entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el artículo 14.2 del Real Decreto 43/1996 ; orden al que también se ha atribuido el conocimiento de aquellos supuestos en los que, por no venir determinada en la resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados, se impugna la selección realizada por el empresario como acto posterior y separado de esa autorización administrativa ( sentencias 17 de marzo , 13 de julio y 28 de septiembre de 1999 - recursos 2240/1998 , 4417/1998 y 4471/1998 ). Estos criterios aparecen confirmados en las sentencias más recientes, entre las que pueden citarse las de 23 de enero de 2006 (dos sentencias del Pleno de la Sala, recursos 195/2003 y 1453/2004 ), 15 de junio de 2006 (recurso 5405/2004 ) y 19 de diciembre de 2007 (recurso 169/2006 ), sobre la impugnación de los acuerdos incorporados a la resolución que homologa el resultado del periodo de consultas, y la sentencia de 3 de febrero de 2009 (recurso 101/2006 ), sobre una impugnación que alegaba la lesión de los derechos de libertad sindical durante la tramitación del expediente de regulación de empleo'.

Las Resoluciones de dicho Alto Tribunal, entre otras de 17 de marzo, 4 de junio, 15 y 19 de julio y 28 de septiembre de 1.999, establecen que en los supuestos en los que el acuerdo administrativo recoge expresamente el nombre del trabajador como uno de los afectados por el expediente de regulación de empleo, 'existe consenso en la doctrina y de la jurisprudencia en entender que la competencia para conocer de la decisión empresarial es de la jurisdicción contencioso-administrativa, no porque el problema deje de tener la naturaleza social que tiene cualquier decisión empresarial cuando decide la extinción de una relación laboral, sino porque en tanto en cuanto ha existido un pronunciamiento expreso de la autoridad laboral autorizando la extinción de un concreto contrato por causas económicas o tecnológicas cualquier impugnación del acto empresarial de ejecución de aquella resolución supone, sino formalmente, sí materialmente la impugnación de la decisión administrativa en que aquella extinción se acordó'. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial declara la incompetencia de este orden social de la jurisdicción tanto para conocer de la impugnación directa de un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores (posteriormente homologado por una decisión resolución administrativa - STS de 21 de junio de 1994 -), como para decidir sobre la impugnación por parte de un trabajador de las razones de su inclusión en el listado aprobado igualmente por la Autoridad laboral en un expediente de esta naturaleza ( STS de 18 de enero de 1999 y las que en ella se citan), criterio que es el mantenido por la Sala de Conflictos en su Auto de 8 de marzo de 1991). Las sentencias de esta Sala , de 31 de mayo de 2.001 y 30 de octubre de 2.004 se remitena esta consolidada doctrina al precisar que, 'serían de la competencia del orden contencioso- administrativo todas aquellas materias sobre las que se hubiera pronunciado la autoridad laboral, mientras que corresponderían con carácter residual al orden social todas las que no hubieran sido objeto de pronunciamiento por aquella autoridad administrativa' atribuyendo, de esta forma a la jurisdicción contenciosa, el conocimiento de todas las incidencias relativas a la inclusión o exclusión de trabajadores afectados por el expediente, pero no cuando se discute el 'quantum' a satisfacer por causa de la citada autorización, pues 'deben diferenciarse dos clases de pretensiones: las tendentes a impugnar la conformidad a derecho de la resolución administrativa autorizante de la extinción de los contratos laborales, y aquellas otras derivadas de su cumplimiento o ejecución, sea entre la empresa y sus ex-trabajadores o entre éstos y los órganos gestores públicos de empleo o de la Seguridad Social; mientras las primeras han de ser conocidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, las segundas habrán de corresponder, ordinariamente, al conocimiento de la jurisdicción social' (Auto de 8 de marzo de 1991de la Sala de Conflictos).(...)'.

Por consiguiente, deslindadas las competencias entre las jurisdicciones contencioso-administrativa y social en la fecha en que se inició el ERE, debemos considerar de oficio, si el acuerdo, que puso fin al período de consultas, es divisible, como defiende AITB y parecen asumir los demás codemandados, o no lo es, en cuyo caso deberíamos declarar la incompetencia de la Sala para conocer de su impugnación, debiendo adelantar que el criterio de la Sala, apoyado por el ponderado informe del Ministerio Fiscal, es que el acuerdo de 29-07-2011 es único e indivisible y al haberse validado por la Autoridad Laboral solo puede impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, ya en sentencia de 9-10-2003 , JUR 2004/7523, confirmada por sentencia de Sala General del TS 23-01-2006 , que un expediente de regulación de empleo, en cuyo acuerdo se contenía un plan de jubilación, formaba parte íntegra del acuerdo, validado por la Autoridad Laboral, cuya impugnación compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos siguientes:

'Tal acuerdo comprende un plan social que regula medidas de jubilación anticipada. En su aplicación han surgido discrepancias entre empresa y trabajadores afectados, dando lugar a una serie de reclamaciones individuales que suponen una impugnación del acuerdo asumido por la resolución del expediente administrativo. Por ello lo que se ejercita en este litigio está lejos de ser relativo a la mera interpretación de un acuerdo o práctica de empresa (art. 151.1 de la Ley procesal) sino una acción contraria a la impugnación que, individualmente vienen realizando trabajadores afectados en procedimientos individuales.

Resulta evidente que la acción ejercitada implica la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al expediente de regulación de empleo, pretensión para la que los Tribunales del Orden Social carecen de competencia en virtud de lo dispuesto en los preceptos más arriba citados. Ello implica que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, hayamos de desestimar el recurso impuesto por el Comité de Empresa del Centro de trabajo de Cádiz de la empresa Altadis, SA y la Asociación de Trabajadores Tabaqueros ATT al que se adhirió la C.G.T.'.

Consideramos que dicha tesis se cohonesta perfectamente con el procedimiento de despido colectivo, regulado en el art. 51 ET , en el que el acuerdo en el período de consultas - a diferencia de los acuerdos, alcanzados en procedimientos de movilidad geográfica, modificación sustancial y descuelgue del régimen salarial de convenios de ámbito superior a la empresa, que pueden impugnarse directamente por el procedimiento de conflicto colectivo - solo pueden impugnarse por la Autoridad Laboral, siempre que aprecie fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, de oficio o a instancia de parte, de manera que, si la Autoridad Laboral, pese a las alegaciones del demandante de 29-04 y 17-06-2011, no apreció concurrencia de ningún vicio y desestimó también el recurso de alzada formalizado por el demandante, precisando expresamente que el acuerdo era un todo, que le vinculaba completamente, queda manifiesto que la modificación de 'mochilas', pactada en el Acuerdo reiterado, fue conocida, convalidada y resuelta por la Autoridad Laboral, impidiendo, por consiguiente, su conocimiento por el orden jurisdiccional social.

Si no fuera así, de entenderse que el Acuerdo es divisible y pueden impugnarse mediante conflicto colectivo las medidas de flexibilidad interna, como propugna AITB, nos encontraríamos con la paradoja de que la Autoridad Laboral autorizaría las extinciones con base al acuerdo y la contrapartida empresarial, contenida en el mismo, que son las medidas de flexibilidad interna, cuya finalidad era limitar el número de extinciones, quedaría pendiente de su impugnación en un procedimiento autónomo y diferenciado, sin control alguno de la Autoridad Laboral, que es quien controla originariamente la validez de lo acordado, provocando, con toda seguridad, que ninguna empresa acepte sustituir medidas de flexibilidad interna en estos expedientes extintivos.

Es más, si el ERE se hubiera iniciado durante la vigencia de la LRJS tampoco podría haberse impugnado autónomamente el acuerdo controvertido, debiendo impugnarse, por el procedimiento del art. 151 LRJS, la resolución administrativa, puesto que el acuerdo, que puso fin al período de consultas, habría causado claramente la resolución.

Así pues, estimamos de oficio la incompetencia de jurisdicción por razones materiales y advertimos al demandante, que podrá hacer valer sus derechos, como parece que ha hecho ya, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En la demanda de conflicto colectivo, promovida por AITB, contra BIMBO MARTÍNEZ COMERCIAL, SL, UGT y CCOO, declaramos de oficio la incompetencia por razones materiales de la Sala para conocer de la impugnación del acuerdo de 29-07- 2011, que queda imprejuzgado de este modo, advirtiendo a la demandante, que podrá hacer valer sus derechos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misa cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo deCINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000191 11.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.