Sentencia SOCIAL Nº 1666/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1519/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1519/17- E SENTENCIA Nº 1666/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1519/2017 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1666/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Josebe Vázquez Vázquez, en
representación de Dª. Herminia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los
de Huelva; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 88/2016 se presentó demanda por Dª. Herminia , sobre Contrato de Trabajo, contra TRAGSATEC, AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA y CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 31.3.2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El régimen Jurídico de TRAGSA y sus filiales, entre las que se encuentra TRAGSATEC, viene definido en la Ley 66/97 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social y desarrollado en el Real Decreto 371/99 de 5 de marzo, siendo medios instrumentales de La Administración General del Estado y Comunidades Autónomas las cuales les encargan trabajos y actividades que precisen para el ejercicio de sus competencias. Uno de los objetos de TRAGSATEC es la realización a instancia de terceros de actuaciones, trabajos o asistencias técnicas de servicios en los ámbitos rurales, agrario, forestal o medio ambiental.

Asimismo resulta de aplicación la Disposición Adicional 25ª de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del Sector Público que lleva por rúbrica Régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agrarira, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y de sus filiales y que señala entre sus funciones la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos.



SEGUNDO. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 20.10.15 (ROJ: STS 5215/2015), Recurso 172/14 y siendo ponente D. Luis Fernando de Castro Fernandez declaró la inexistencia grupo de empresas laboral entre TRAGSA y TRAGSATEC.



TERCERO. La Dirección General de la Red de espacios naturales protegidos y servicios ambientales de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía aprobó, con fecha 14.12.06, la ejecución por encarga a la empresa pública TRAGSATEC del expediente n° NUM000 , titulado 'apoyo a la gestión de la RENPA , año 2007', con fecha de inicio 17.11.06 y plazo de ejecución hasta el 31.08.07.

Los trabajos se desarrollarán conforme al pliego de prescripciones técnicas que se adjunta y e1 presupuesto para la ejecución es de 1.481.016,69€.



CUARTO. La Dirección General de la Red de espacios naturales protegidos y servicios ambientales de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía aprobó, con fecha 14.12.07, la ejecución por encargo a la empresa pública TRAGSATEC del expediente nº NUM001 , titulado ' apoyoala implementación de la figura espacio naturalenDoñana y Sierra Nevada', con fecha de inicio 27.11.07 y plazo de ejecución de 24 meses.

Los trabajos se desarrollarán conforme al pliego de prescripciones técnicas que se adjunta y el presupuesto para la ejecución ea de 1.283.427,97€.



QUINTO. La Dirección General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 23.10.09. en el expediente NUM002 , cuyo título era 'servicio de asistencia técnica para la gestión integral de los espaciosnaturales Doñanay Sierra Nevada', con plazo de ejecución, de 24 meses.

Los trabajos se desarrollarán conforme al pliego de prescripciones técnicas que se adjunta y el presupuesto para la ejecución es de 2.713.061,45€.



SEXTO. La Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana dictó resolución de fecha 06.09.11, en el expediente NUM003 , cuyo titulo era 'apoyo a la gestión de los espacios naturales Doñana y Sierra Nevada', con plazo de ejecución de 24 meses prorrogables.

Los trabajos se desarrollarán conforme al pliego de prescripciones técnicas que se adjunta y el presupuesto para la ejecución es de 2.831.989,51€.

SEPTIMO. La Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana dictó resolución de fecha 26.03.13, en el expediente NUM004 , cuyo título era 'servicio de asistencia técnica de apoyo a la gestión de los espacios naturales Doñana y Sierra Nevada', con plazo de ejecución de 12 meses.

Los trabajos se desarrollarán conforme al pliego de prescripciones técnicas que se adjunta y el presupuesto para la ejecución es de 1.700.000.00€.

Con fecha 19.11.13 la citada Dirección General aprobó una modificación para la prórroga de CUATRO MESES para la ejecución de la encomienda de gestión de referencia. Asimismo se aprobó una ampliación en el presupuesto en 566.666,66€ que se desglosará en la anualidad 2014.

OCTAVO. La Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana dictó resolución de fecha 26.06.14, en el expediente NUM005 , cuyo título era ' apoyo técnico a la conservación, planificación, gestión y evaluación de espacios n aturales protegidos Red Natura 2000 en Andalucía y otros espacios naturales protegidos', con plazo de ejecución de 10 meses.

Los trabajos se desarrollarán conforme al pliego de prescripciones técnicas que se adjunta y el presupuesto para la ejecución es de 3.427.239,70€.

Con fecha 03.06.15 la citada Dirección General aprobó una modificación del presupuesto de los trabajos pendientes de ejecutar a 1 de enero de 2015, fijándose desde el 01.01.15 al 28.07.15 en 2.311.201,81€.

Además, se aprueba una prórroga por el periodo desde el 29.07.15 al 30.11.15, por un importe de 1.583.970,10€.

NOVENO. La actora, Dª. Herminia , mayor de edad y con DNI nº NUM006 , viene prestando servicios por cuenta de TRAGSATEC desde el 16.01.07 como Ingeniero Técnico Forestal, incluida en la categoría profesional Titulado de Grado Medio y centro de trabajo en el Centro Administrativo 'El Acebuche', en Matalascañas (Huelva), si bien desde el 26.01.15 pasó a prestar servicios en las oficinas de TRAGSATEC situadas en la C/Montehigo nº.1 Almonte (Huelva).

La relación laboral se formalizó por escrito en virtud de contrato de trabajo, modalidad obra o servicio determinado suscrito el 16.01.07 con TRAGSATEC y con una duración inicial hasta la finalización de los trabajos de su especialidad y categoría dentro del servicio objeto del presente contrato y consignado en la cláusula sexta, apoyo a la gestión de la RENPA, año 2007, asistencia técnica de apoyo a la gestión del Parque Natural Doñana.

Con posterioridad a este contrato, las partes firmaron addendas al contrato inicial, y así: - addenda de fecha 20.01.10 modificando la cláusula sexta relativa al objeto, refiriéndose a apoyo a la gestión de la RENPA, año 2007 asistencia técnica de apoyo a la gestión del Parque Natural Doñana, expte NUM002 .

- addenda de fecha 01.10.11 modificando la cláusula sexta relativa al objeto, refiriéndose a apoyo a la gestión de la RENPA, año 2007 asistencia técnica de apoyo a la gestión del Parque Natural Doñana expte NUM002 , expte NUM003 .

- addenda de fecha 02.05.13 modificando la cláusula sexta relativa al objeto, refiriéndose a apoyo a la gestión de la RENPA, año 2007 asistencia técnica de apoyo a la gestión del Parque Natural Doñana expte NUM002 , expte NUM003 , expte NUM004 .

- addenda de fecha 22.07.14 modificando la cláusula sexta relativa al objeto, refiriéndose a apoyo a la gestión de la RENPA, año 2007 asistencia técnica de apoyo a la gestión del Parque Natural Doñana expte NUM002 , expte NUM003 , expte NUM004 , servicio de apoyo técnico a la conservación, planificación, gestión y evaluación de espacios protegidos red natura 2000 en Andalucía y otros espacios naturales protegidos expte NUM005 .

DÉCIMO. Las nóminas de la trabajadora las abonaba TRAGSATEC, percibiendo un salario bruto de: - 2.126,52€ en enero de 2015 - 2.137,25€ en febrero de 2015 - 2.163.99€ en marzo de 2015 - 2.157,36€ en abril de 2015 - 2.143,88€ en mayo de 2015 - 2.153,53€ en junio de 2015 - 2.126,52€ en julio de 2015 - 2.126,52€ en agosto de 2015 - 2.152,69€ en septiembre de 2015 - 2.153,74€ en octubre de 2015 - 2.174,61€ en noviembre de 2015 - 2.174,61€ en diciembre de 2015 UNDÉCIMO. TRAGSATEC entregó a la actora, con fecha 26.09.14, un par de botas de monte S3.

Asimismo, la Consejería demandada realizó inventario de material en préstamo para el área de conservación, personal en el que consta que hacía uso del material Dª. Herminia .

DUODÉCIMO. Según detalle de formación personal de la actora, por TRAGSATEC se impartieron cursos de formación cumplimentados por Dª. Herminia .

DÉCIMO

TERCERO. Dª. Herminia se ha sometido a los reconocimientos médicos organizados por TRAGSATEC a través de las mutuas Fraternidad Muprespa y Fremap, siendo la actora considerada apta para su puesto de trabajo.

DÉCIMO

CUARTO. Por medio del Servicio de Prevención de TRAGSA se realizó evaluación de riesgos y planificación de la acción preventiva en los trabajos de apoyo técnico a la conservación, planificación, gestión y evaluación de espacios protegidos Red Natura 2000 en Andalucía y otros espacios naturales protegidos.

DÉCIMO

QUINTO. La actora realiza unos partes mensuales de actividad en relación a su puesto y los trabajos que desarrolla.

DÉCIMO

SEXTO. Hasta el 26.01.15 la prestación de servicios la venía realizando la actora en el Centro Administrativo 'El Acebuche', en Matalascañas (Huelva), dependencias pertenecientes a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, compartiendo centro de trabajo con otros trabajadores de TRAGSATEC y funcionarios y laborales de la Junta de Andalucía.

La actora tenía en su mesa una identificación en la que constaba TRAGSATEC así como el objeto del contrato para el que realizaba los trabajos y nº de expediente al que estaba adscrita.

DÉCIMO SEPTIMO. TRAGSATEC llevaba una ficha mensual de control de presencia de los trabajadores de su empresa que realizaban sus funciones en la oficina de 'El Acebuche'.

DÉCIMO OCTAVO. La actora tenía un número de tarjeta de fichaje en TRAGSATEC con el que solicitaba vacaciones y otras incidencias a la empresa, siendo su número 4967, realizándose las solicitudes a través de la extranet de la empresa TRAGSATEC.

A su vez, Dª Herminia tenía cuenta de correo electrónico en la Junta de Andalucía, ' DIRECCION000 ', correspondiendo ex a trabajadores externos a la misma.

La demandante tenía asimismo acceso al sistema informático de la Junta de Andalucía, teniendo asignadas a tal fin contraseña y clave propias, así como también aparecía en el listín de teléfonos del área de conservación del Parque.

DÉCIMO NOVENO. A través de la cuenta de correo expuesta, la actora comunicaba tanto con D. Marino , como con D. Raúl (funcionarlos de la Junta de Andalucía) así como con D. Segismundo (responsable técnico de coordinación de TRAGSATEC). Se da por reproducido el contenido de la totalidad de los mensajes de correo electrónico que obran unidos a las actuaciones.

VIGÉSIMO. La trabajadora debía informar a TRAGSATEC de cuantas salidas hubiese de efectuar por distintos motivos (reuniones, salidas de campo...) y asimismo tenía instrucciones expresas de poner en conocimiento de TRACSATEC de cuantas ausencias del puesto de trabajo se produjesen.

VIGÉSIMO
PRIMERO. No consta que la actora haya ostentado el carácter de representante legal o sindical de los trabajadores en lo empresa.

VIGÉSIMO

SEGUNDO. Le parte actora agotó la vía previa, presentándose reclamación contra la Consejería y la Agencia de Medio Ambiente con fecha 29.12.15 y papeleta de conciliación contra TRAGSATEC el 30.12.15, habiéndose dado el acto por intentado, sin avenencia, el 21.01.16'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por TRAGSATEC, AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA y CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en pretensión de fijeza por cesión ilegal, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para propone siete motivos de revisión fáctica, que son: - modificar el párrafo 1º del Hecho Probado 9º, por: 'La actora, Doña Herminia , mayor de edad y con DNI NUM006 , ha prestado servicios para las demandadas con una antigüedad del 19/03/2001, con la categoría de Titulado de Grado Medio y centro de trabajo en el Centro Administrativo 'El Acebuche' en Matalascañas (Huelva), si bien desde el 26/01/2015 pasó a prestar servicios en las oficinas de Tragsatec situadas en la C/ Montehigo n° 1 de Almonte (Huelva), siendo la relación laboral indefinida. La relación cronológica es la siguiente: 1. Desde 19/03/2001, contratada bajo figura de relación administrativa, como trabajadora autónoma, para la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, directamente con esta, o a través de la figura mercantil interpuesta, de Tragsa. En tal situación se mantuvo hasta la formalización del siguiente contrato, (folios 191 a 228) 2. Contratos de Consultoría y Asistencia Técnica con la empresa EGMASA, de fecha 16/06/2003, el primero de ellos para control y seguimiento de proyectos de ordenación de montes en el Parque Natural de Doñana. Estos contratos sucesivos formalmente de carácter de consultoría y asistencia técnica formalmente suscritos con EGMASA, para realización de tareas similares, se prolongan hasta la formalización del contrato siguiente, esto es, hasta 31/12/2006. (folios 143 a 190) 3. Contrato laboral con la empresa Tragsatec, de duración determinada, de fecha 16/01/2007, de obra o servicio determinado, consistente en Apoyo a la gestión RENPA, año 2007, asistencia técnica de apoyo a la gestión del Parque Natural de Doñana. Dicho contrato, se mantiene vigente en la actualidad, (folios 138 a 142)'.

- añadir al Hecho Probado 10º, con base en sus documentos nº 20 y 22: 'La actora ha recibido así mismo cursos de formación impartidos por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía sobre las aplicaciones informáticas 'Saga' y 'Sigma' empleadas por la citada Consejería' .

- añadir al Hecho Probado 15º, con base en los folios 657 a 668, 331 a 376, 401 a 520 y 325: 'Las funciones que desarrolla la actora son las siguientes: Redacción de resoluciones administrativas y oficio de remisión, ligadas a la autorización de trabajos y/ o aprovechamientos forestales, instalaciones de vallas, etc... derivadas de solicitudes de ciudadanos.

Diseño y grabación de los aprovechamiento forestales en montes públicos. La grabación se realiza a través de un programa interno llamado SAGA (Sistema Andaluz de Gestión de Aprovechamientos).

Redacción de los Pliego de Condiciones Técnicas-Económicas Particulares, por la que han de regirse los aprovechamientos forestales (firmados por Marino ) Seguimiento y control de las Ordenación de montes, tanto montes de titularidad pública como privada, pertenecientes al E.N.Doñana.

Realización de informes técnicos, (firmados por Marino ) Redacción de proyectos de obras o consultarías (firmados por Marino , salvo uno firmado como co- autora).

Control y seguimiento en campo y gabinete de algunas obras que dirige Marino .

Asesoramiento, en las Ordenaciones de Montes que se han redactado por empresas externas (adjudicación de contratos de consultaría) en el Parque Natural de Doñana.

Asesoramiento Telefónico a ciudadanos'.

- añadir al Hecho Probado 16º, con base en los folios 229 a 240, 309 a 330 y 521 a 524: 'El equipo informático, mobiliario oficina, material fungible de oficina y de campo, teléfono fijo, PDA para toma de datos, material óptico para el campo (telescopio, prismáticos y cámaras), etc. son proporcionados por el Espacio Natural de Doñana' .

- añadir al Hecho Probado 17º, con base en los folios 782 a 793: 'La actora cumplía el mismo horario que el resto de funcionarios de la Consejería de Medio Ambiente adscritos al Espacio Natural de Doñana' .

- añadir dos párrafos al Hecho Probado 18º, con base en los folios 246 a 250, 798 a 801, 377 a 391, 393 a 396 y 399 a 401: 'Las vacaciones, permisos retribuidos y ausencias eran aprobadas por el superior jerárquico de la actora, funcionario de la Consejería de Medio Ambiente' , 'Igualmente, la actora tenía acceso a diversos programas de gestión necesarios para la realización de funciones, tales como la página virtual de catastro, 'Saga', 'Dasos Ordenaciones' o 'Fame' .

- sustituir el Hecho Probado 19º, por predeterminante del fallo, con base en los mismos e-mails, por: 'A través de la cuenta de correo expuesta, la actora se comunicaba con sus superiores jerárquicos, don Marino (asesor técnico del Área de Conservación) y don Raúl (Conservador del END), ambos funcionarios de la Junta de Andalucía, ejerciendo estas dos personas el control y dirección de las tareas de la actora, así como con don Segismundo (responsable técnico de coordinación de Tragsatec). Se da por reproducido el contenido de la totalidad de los mensajes de correo electrónico que obran unidos a las actuaciones' .

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello no acontece en autos, pues, con carácter general para todas las revisiones fácticas propuestas, no cabe la cita genérica de toda la documental, ni haciéndose consta el concreto error del Juzgador a quo, ni cabe una nueva valoración, subjetiva y parcial de dicha prueba, en contra del art. 97.2 LRJS , pues lo pretendido por la recurrente sólo se extrae a través de conjeturas e hipótesis. Y así, no consta prueba alguna de la pretendida antigüedad, ni del carácter laboral de las relaciones anteriores a TRAGSATEC; no se niegan los cursos que recibió de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía pero desde el 16.1.2007 sólo constan dos y para poder utilizar los sistemas informáticos; las funciones no se acreditan como ajenas a la encomienda, y no cabe la valoración efectuada en cuanto al poder de dirección, fundándose la sentencia impugnada (fundamento jurídico 3º) en más pruebas, además de en documental; lo referido al Hecho Probado 16º, ya consta en el mismo y en el Hecho Probado 18º; lo relativo al Hecho Probado 17º no acredita cúal es el horario de los funcionarios y es predeterminante del fallo; ni tampoco se admite la valoración efectuada respecto del Hecho Probado 18º, pues sólo consta una coordinación necesaria y respecto del Hecho Probado 19º, son conjeturas y valoraciones subjetivas, predeterminantes del fallo.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 15 ET y STS de 1.10.2001 , por fraude de ley en el el contrato de obra y sus addendas, pues siempre realizó las mismas funciones para TRAGSATEC, así como del art. 43.2 ET , existiendo una cesión ilegal, ya que se trata de una mera puesta a disposición de mano de obra, siendo los materiales y el local de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que es quién realiza las funciones de empresario real, efectuando tareas como el resto de personal de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, siendo TRAGSATEC un mero intermediario, con cita de jurisprudencia y de sentencias de Tribunales Superiores, que no ostentan tal condición conforme art. 1.6 del Código Civil .

La alegación referida a la infracción del art. 15 ET , sin más especificación, es ahora desarrollada por primera vez vía Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario, pues en la demanda, se cita, pero no se desarrolla y no acreditándose la antigüedad solicitada, ni el carácter laboral de las relaciones anteriores al contrato con TRAGSATEC art. 217 LEC , ni el carácter fraudulento del contrato de obra y sus addendas, siendo además el artículo aplicable en su caso, el 15.1.a) ET, conforme D.T. 1ª de la Ley 35/2010 , al tener el mismo fecha de 2007, no se le aplica la limitación de los tres años por lo que decae esta causa de Recurso.

Respecto de la cesión ilegal, hemos de tener presente, STS de 30.5.2002, Rcud 1945/2001 que ' para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 (RJ 20065230), declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes . Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ' .

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores ( sentencia de esta Sala, Rec 1356/2017 ).

Partiendo de tal premisa, de conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación. En primer lugar, por lo tanto, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

Y consta en autos, y asimismo en STS de 20.10.2015 relativa a la no existencia de grupo de empresas entre TRAGSATEC y TRAGSA (Hecho Probado 2º), que estamos ante una contrata lícita, siendo TRAGSATEC una empresa real, con estructura y organización propia, que tiene una actividad empresarial propia, e incluso la propia Disposición Adicional 25a de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del Sector Público señala entra las funciones de la empresa la prestación da servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos. Es con relación a los dos presupuestos restantes, el mantenimiento del poder de dirección y de la condición de empresario, donde mayores problemas se plantean y sobre los que versó la actividad probatoria desplegada por las partes.

Para determinar cuándo se está ante el empresario efectivo pueden concurrir una serie de indicios, que no son excluyentes sino complementarios, pues tienen un valor indicativo u orientador y así lo ha declarado la STS 04.05.2011 ; Por consiguiente, el contrato suscrito entre las partes tenía un objeto cierto y real, no limitándose a la puesta a disposición de la mano de obra, lo que nos permite concluir que no ha concurrido esta primera circunstancia que evidenciaría la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, y como vemos, ello tampoco acontece en autos. El segundo aspecto que ha de examinarse dentro de la segunda circunstancia reseñada en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para la apreciación de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, es si tiene una organización estable. En relación con la falta de organización estable de la empresa, debe tenerse en cuenta que para determinar la existencia de cesión ilegal de mano de obra, ha de estarse a la situación de los trabajadores en el momento de presentación de la demanda y, se ha de concluir que cuenta con una organización propia y estable para el desarrollo de su actividad. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Por ello, analizaremos, a continuación, si la empresa contaba o no con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, que es la tercera circunstancia a la que se refiere el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores (Rec de esta Sala 994/2017).

Y en autos queda acreditado, que el objeto del contrato de obra suscrito por la actora y sus addendas, están amparados por la encomienda de gestión y en diferentes expedientes y tareas; que las nóminas las abona TRAGSATEC, así como que dicha empresa es la que le imparte los cursos de formación, le efectúa los reconocimientos médicos y los servicios de prevención de riesgos; que la actora remite mensualmente a la misma los partes de trabajo; que el centro de trabajo es de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía pero que en su mesa está identificada TRAGSATEC y el concreto expediente (de la encomienda) en el que trabaja; que dicha empresa es la que efectúa el control de presencia, teniendo la actora una tarjeta de fichaje de la misma, para vacaciones, permisos, ausencias, salidas, etc., por su extranet; el correo y la dirección de la Junta de Andalucía, corresponde a los trabajadores externos, con acceso, claves y contraseña, se comunicaba con la Junta de Andalucía y con TRAGSATEC, a efectos de coordinación, igual que se utilizaban indistintamente los vehículos de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y de TRAGSATEC, y es esta empresa la que ejerce los poderes de dirección y organización y, el poder disciplinario, inherentes a la condición de empresario respecto de sus trabajadores, por lo que no concurre esta circunstancia que permitiría afirmar que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores. En el presente supuesto no se ha vulnerado el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , no apreciándose la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No hay condena en costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Dª. Herminia y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, autos nº 88/2016, promovidos por la recurrente contra TRAGSATEC, AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA y CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.