Sentencia Social Nº 1659/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7965/2007 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0015108

MDT

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 25 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1659/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gruman, S.L. y R-C Spain, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha dictada en el procedimiento nº 349/2006 y siendo recurridos Departament de Treball e Industria, Comité d'Empresa de R-C Spain, S.L., Comité d'Empresa de Gruman, S.L., Federació d'Activitats Diverses de Comissions Obreres de Catalunya, Comissions Obreres de Catalunya y Virtudes y otros. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda del procediment d'ofici formulat pel Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya contra les empreses R-C SPAIN, S.L. i GRUMAN, S.L., en el que han estat part els comitès d'empresa de R-C SPAIN, S.L. i de GRUMAN, S.L., la Federació d'Activitats Diverses de Comissions Obreres de Catalunya i Virtudes en representació de 126 treballadors més i declaro que les constatacions i afirmacions de fet contingudes en les Actes d'infracció aixecades per la Inspecció de Treball i en la comunicació d'ofici configuren i suposen una cessió il legal de treballadors, en la qual l'empresa Gruman, S.L. ocupa la posició de cedent i l'empresa R-C Spain, S.L. la de cessionària, condemnant a les parts a estar i passar per aquesta declaració i a les seves conseqüències legals."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. En data 19.05.06 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Procediments d'ofici, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de març de 2007, que contenia la decisió següent:

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primer.- En la data de l'actuació de la Inspecció de Treball i Seguretat social el 14.10.05, els treballadors afectats amb contracte i donats d'alta a la Seguretat Social per l'empresa Gruman, S.L. són un total de 127 treballadors, que consten relacionats a l'informe de la Inspecció de Treball i Seguretat Social que està incorporat a les Actuacions i es dóna per reproduït (folis núm. 17 a 19).

Segon.- La demandada R-C Spain, S.L. és una societat mercantil constituïda per temps indefinit, que té per objecte l'explotació d'hotels de la seva propietat o de tercers sempre que operin a Espanya i la gestió d'activitats relacionades amb el sector de l'hostaleria i afins en hotels propis o de tercers. R.C. Spain S.L. explota el negoci d'hostaleria conegut corn Hotel Arts Barcelona situat al Passeig de la Marina, 19-21 de Barcelona.

Tercer.- La demandada Gruman, S.L. és una societat que té per objecte social:

"a)La venta y reparación de automóviles y maquinaria en general, sus piezas y accesorios.

b) La venta de todo tipo de artículos y productos de limpieza, droguería, perfumería, así como prendas y artículos para vestido y calzado.

c) La venta de todo tipo de artículos y productos de alimentación, artículos para el hogar, de jardinería y agricultura.

d) Los trabajos de asistencia, acompañamiento, limpieza, mantenimiento y cualquier otra actividad propia del sector, que se realice en clínicas, hospitales y centros geriátricos, edificios, pisos, locales y viviendas, así como la formación profesional del personal que lo realice.

e) Los trabajos en general que se efectúen en el sector de la industria hostelera, los cuales se desarrollan en los siguientes establecimientos de diferentes categorías; hoteles, hostales y demás establecimientos de hospedaje, restaurantes, bares, cafeterías y demás establecimientos de restauración, salas de fiesta, discotecas, camping y demás establecimientos de ocio y recreo, colectividades y catering, así como realizar cualquier tipo de trabajo dentro de la industria hostelera a cargo de recepcionistas, conserjes, telefonistas, porteros, botones, camareros/as, camareros/as de planta, barmans, bodegueros, jefes de comedor, reposteros/as, planchadotes/as. sommelier, dependientes, pinches de cocina, pasteleros/as, panaderos/as y demás personal de restauración, panadería y pastelería. Todo tipo de personal de administración, limpieza, transporte, mantenimiento, colectividades y catering, así como la formación profesional del personal que lo realice".

Quart- Les empreses co-demandades van subscriure un contracte mercantil d'arrendament de serveis de neteja en data 3.10.00, amb durada d'un any prorrogable per nous períodes, en virtut del qual R-C Spain, S.L. encomana a Gruman, S.L. la prestació dels serveis de neteja de les habitacions de l'Hotel Arts Barcelona.

En la clàusula 2.20 del contracte s'estipula que Gruman designarà a un responsable que tindrà corn a funció, entre altres possibles, ser el responsable de l'organització i direcció dels treballadors de Gruman i del control i qualitat del servei prestat exercint les funcions de vigilància i control de manera directa sobre la prestació del servei, amb presencia a l'entrada del personal en el repartiment de tasques i assignació ¡ posteriorment podrà finalitzar el seu treball quan estimi realitzada la funció de vigilància i control. El servei de vigilància i control serà efectuat per hores segons les necessitats del mateix. El citat responsable de Gruman haurà de presentar informes setmanals a la direcció de R-C Spain relatius a la realització del servei (foli núm. 963 i 968).

El contracte estipula el preu del servei fixant tarifes per habitació amb distinció entre el torn matí ¡ vespre i el dia festiu laborable. La clàusula 4.1 deI contracte citat diu el següent: "(.) en contraprestación a sus servicios, Gruman, S.L. percibirá como precio las cantidades expuestas a continuación (...) Los precios seran calculados por habitación y los importes a pagar seran calculados por las siguientes cantidades: Habitación Turno AM día no festivo: 1.148 ptas. Habitación Turno AM día festivo: 1.231 ptas. Habitación Turno PM dia no festivo: 216 ptas. Habitación Turno PM dia festivo: 239 ptas. "En la mateixa clàusula es preveu la modificació de les quantitats anualment en funció dels acords adoptats per la patronal del sector de Neteja d'Edificis i Locals de la provincia de Barcelona.

Cinquè.- En I'Hotel Arts els serveis de cambrer/a de pisos ¡ de bugaderia el realitzen les treballadores de l'empresa Gruman, S.L. i 6 treballadors que pertanyen a la plantilla de R-C Spain, S.L.

Sisè.- R-C Spain facilita als treballadors de Gruman els mitjans materials - productes de neteja, carros, aspiradors, guants de goma - així corn els uniformes, que son idèntics als utilitzats pel personal de l'Hotel i no duen cap distintiu de l'empresa Gruman, S.L. Aquesta empresa únicament proporciona al seus treballadors els pantis, les sabates de seguretat i en el seu cas les genolleres, ¡ abona els uniformes a R-C Spain prèvia factura (folis núm. 74 a 77, foli núm. 15).

Setè.- L'hotel disposa d'un vestuari únic per a tots els treballadors amb independència que pertanyin a una o altra empresa i utilitzen els serveis de cafeteria ¡ menjador en comú. Els uniformes dels treballadors sense distinció d'empresa son rentats i planxats a la bugaderia de i'hotel (sense controvèrsia

foli núm. 17).

Vuitè.- Les plantes 30 a 33 de l'hotel són les destinades als clients VIP en una zona de l'hotel coneguda amb el nom de "El Club". La neteja d'habitacions i passadissos d'aquesta zona l'acostumen a realitzar els 6 treballadors de la plantilla de R-C Spain, els quals no obstant també realitzen la seva feina en habitacions de la resta de plantes de l'hotel (interrogatori parts i informe de la Inspecció de Treball).

Novè.- El personal de Gruman que ha de treballar a l'hotel és seleccionat per aquesta empresa però abans de ser contractat és sotmès a una entrevista per part de R-C Spain, que ha de donar el vist-i-plau per a ser contractats. (Interrogatori de Gruman i clàusules 2.4, 2.5 i 2.9 deI contracte mercantil folis núm. 965 i 966).

Desè.- L'empresa R-C Spain disposa del següent personal propi organitzat en el Departament de "Housekeeping": Una Directora del servei de neteja; l'Assistent responsable del servei de neteja; la Floor-manager responsable dels equips, de la realització dels horaris del control del treball nocturn, vacances, del control i realització de la inspecció de les habitacions, de la realització de la productivitat del Departament entre altres; cinc Coordinadores de Planta que supervisen i controlen directament el treball de les cambreres d'habitacions que pertanyen a l'hotel i les treballadores de Grurnan, fent tornar a les treballadores si no esta ben realitzada la feina ¡ finalment el Office-coordinator que controla les trucades dels clients, l'organització de les "tablilles" la previsió diària ¡ el seguiment amb la recepció de les habitacions VIP. Per sota del quadre de comandament es troben les diferents categories de treballadors entre elles les cambreres. (interrogatori de R-C Spain ¡ de Gruman ¡ Acta inspecció foli 15).

Onzè.- El Departament de bugaderia o "Laundry" s'organitza de manera similar, amb la Directora del servei de neteja, la seva Assistent, la Supervisora i les Bugaderes que realitzen les funcions de recepció de la roba, rentat i assecat, costura ¡ planxa etc... En el servei de bugaderia treballa personal de Gruman, S.L. juntament amb personal de la plantilla de i'hotel, realitzant les mateixes funcions en el mateix espai físic desenvolupant els mateixos hores de treball per torns rotatoris (foli núm. 15 revés, interrogatori de representant de treballadors).

Dotzè.- L'empresa Gruman designa una única Supervisora per actuar corn a enllaç entre les treballadores d'aquesta empresa i els responsables de R-C Spain, s.L. Quan les treballadores de Gruman tenen alguna incidència hi comuniquen a l'Office-coordinador ¡ aquest en el seu cas, localitza a la Supervisora de Gruman. En cas que la Supervisora no acudeixi a treballar per qualsevol motiu, no és substituïda ¡ el personal de Gruman desenvolupa la seva feina sense alteració en la organització de mètodes de treball ni cap altra qüestió relativa a la feina diària.

Tretzè.- La prestació de serveis de neteja de les habitacions i bugaderia s'organitza sota les ordres i instruccions de la Directora del Servei de neteja de l'Hotel que reuneix diàriament a tots els treballadors del Housekeeping i el Laundry, tant els que pertanyen a la plantilla de R-C Spain com a la plantilla de Gruman, els explica la operativa de la feina, informa de les incidències per a la realització de les tasques del dia, imparteix la filosofia d'excel.lència de l'empresa i entrega el quadrant dels serveis a realitzar amb la distribució dels treballadors per parelles. Els treballadors de Gruman acostumen a comunicar directament a l'hotel quan s'han d'absentar del Iloc de treball per algun imprevist.

L'hotel per mitjà de I'Office-coordinador realitza la previsió diària de personal necessari en funció de la ocupació, ¡ sol.licita de l'empresa Gruman el número diari de treballadors que precisa. Els treballadors de Gruman per la seva part disposen d'una previsió horària mensual, pera la seva jornada laboral varia en funció de les sol.licituds diàries de l'hotel en funció de la ocupació, de manera que es pot donar el cas que un dia en concret Gruman enviï treballadors excedents, i són retornats a casa sense retribució.

Catorzè. Els contractes de treball que formalitza Gruman, S.L. amb els treballadors que presten els seus serveis a l'Hotel Arts són majoritàriament de caràcter temporal, en concret en un percentatge superior al 66 %, de la modalitat eventuals per circumstàncies de la producció o per obra o servei determinat, en ells es determina una jornada mínima inicial que es podrà ampliar en funció de les necessitats de l'hotel, o bé en altres ocasions no s'estableix cap jornada, sino que expressament queda en funció de les necessitats de prestació de serveis en l'hotel. La finalització del contracte de treball també està supeditada a les necessitats puntuals de l'hotel.

La categoria dels treballadors de Gruman - la majoria dones - es de "limpiadora del H. Arts" i es regeixen pel Conveni CoI.lectiu de treball de neteja d'edificis i locals de la província de Barcelona, no obstant realitzen les funcions de cambrer/a de pis (folis núm. 16 ¡17 i folis núm. 909 a 951).

Quinzè.- Les funcions pròpies de la categoria de cambrer/a de pisos que estableix el Ill Acord Laboral d'àmbit estatal del sector de hostaleria (BOE 5.05.05) són: "Realizar de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del orden de los objetos de los clientes. Limpiar y ordenar las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes. Controlar el material, productos de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos. Realizar la atención directa al cliente en las funciones propias de su área. Realizarlas labores propias de lenceria y lavanderia"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las demandadas Gruman, S.L. y R-C Spain, S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado, de ambos recursos, a las partes, la Federació d'Activitats Diverses de Comissions Obreres de Catalunya y el Departament de Treball e Industria impugnaron los mismos no impugnadolos el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que ha estimado la demanda de oficio por cesión ilegal de trabajadores planteada por el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, se alzan ahora en suplicación ambas empresas condenadas. Por un lado, GRUMAN, donde se integraban laboralmente los trabajadores afectados; por otro R-C Spain, la empresa principal donde prestaban servicios. Analizaremos ambos recursos en forma conjunta, en tanto que su redactado es muy similar y, a veces, idéntico.

SEGUNDO.- Iniciando nuestro razonamiento por las pretendidas modificaciones del relato fáctico que ambas recurrentes articulan por la vía del apartado b) del art. 191 , debemos reseñar que ambas mercantiles articulan un primer motivo, a través del cual se peticiona la modificación del relato fáctico de la sentencia, prácticamente en su integridad.

En concreto, se nos demandan las siguientes modificaciones:

-Hecho probado primero -en el recurso de GRUMAN-., en relación al documento que se cita i consta en el folio 30, con el siguiente texto alternativo: "En la data d'actuació de la Inspecció de Treball i Seguretat Social el 14.10.05, els treballadors de GRUMAN que es trobaven prestant serveis a l'Hotel Arts eren 38 ". Por su parte, el recurso de R-C SPAIN, SL, propone -respecto a los documentos foliados como 13 a 19, que se citan- el siguiente texto: "El 14.10.05, en visita portada a terme per la Inspecció de Treball i Seguretat Social al centre de treball conegut com Hotel Arts, del que es titular R-C SPAIN, S.L., en el curs de l'actuació inspectora es va identificar la presencia en aquell establiment, fent tasques de neteja de les habitacions o feines de bugaderia, a un total de 22 treballadores, que en aquella data tenien contracte de treball subscrit amb Gruman, S.L. y figuraven donades d'alta a la Seguretat Social per aquesta empresa. Totes elles van ser requerides per que omplissin una enquesta (folis 107-133) En posteriors requeriments de compareixença i d'aportació documental portats a terme per la pròpia Inspecció de Treball es constata que, en funció de la ocupació real hotelera, la dotació de treballadores que Gruman hi assigna el mateix dia no es mai superior a 38. De la informació recabada de la Tresorería de la Seguretat Social (folis 55-57) en data no anterior a 1.11.05 en resulta que Gruman SL ha tingut en el curs d'octubre 2005 en alta i per aquell centre, un total de 134 treballadors (46 indefinits, 44 en servei determinat, 43 eventuals i 1 interí), dels que la Inspecció de Treball conclou (folis 18-19) que el 14.10.05 eren un total de 127, i que quatre dels quals consta que van causar baixa amb posterioritat"

-Hecho probado cuarto (en el recurso de RC-SPAIN), en relación a los documentos que constan en la sentencia respecto al mentado ordinal -afirmándose que no se recoge en su integridad todo el contrato allá referido, proponiéndose el siguiente redactado de substitución: "Les empreses co-demandades van subscriure un contracte mercantil d'arrendament de serveis de neteja en data 3.10.00, amb durada d'un any prorrogable per nous períodes, en virtut del qual R.C. Spaín, S.L. encomana a Gruman, S.L. la prestació dels serveis de neteja de les habitacions de l'Hotel Arts Barcelona. No es objecte d'aquesta contractació la neteja d'habitacions que es porta a terme en les tres ultimes plantes del Hotel (30 a 33), que son las que l'Hotel reserva al personal VIP, i que es coneixen amb el nom de "El Club". El contingut del contracte es el que resulta dels folis 61 al 71, i 963-973, que a aquests efectes es té per íntegrament reproduït. Les condicions econòmiques inicialment fixades pel servei son les que resulten del foli 970, i s'estableixen en funció de les habitacions que s'han de netejar, de si la neteja es realitza en dia festiu, i/o si es fa al mati o a la tarda. En el contracte que figura a l'expedient administratiu hi manca la plana referida al preu dels serveis"

-Hecho probado quinto (por ambas recurrentes), en relación al documento que consta en el folio 991, con el siguiente texto alternativo: "En l'Hotel els serveis de neteja d'habitacions i bugaderia els realitzen els treballadors de l 'Empresa Gruman S.L i 6 treballadors que pertanyen a la plantilla de R-C Spain, S.L. que realitzen serveis de cambrer/a de pisos i bugaderia"

-Hecho probado sexto (GRUMAN), en relación a los documentos que se citan y constan en los folios 29 a 31 y 33, con el siguiente redactado alternativo: "GRUMAN proporciona als seus treballadors els mitjans materials necessaris per al desenvolupament de la seva activitat, tal com: productes de neteja, carros, aspiradors, guants de goma, pantis, sabates de seguretat, i genolleres. Els uniformes dels treballadors de GRUMAN no porten cap distintiu de l'Hotel Arts" Con idéntico soporte documental y referencia al acta del juicio RC-SPAIN, propone el siguiente texto alternativo: "GRUMAN, S.L. proporciona als seus treballadors els utils de neteja, productes i materials necessaris per al desenvolupament de la seva activitat, tals com: productes de neteja, carros, aspiradors, guants de goma, pantis, sabates de seguretat i genolleres. Els uniformes dels treballadors de Gruman, que son adquirits al mateix proveïdor de l'Hotel Arts, no porten cap distintiu de l'Hotel. Son adquirits per RC Spain del proveïdor, i refacturats a Gruman"

-Hecho probado séptimo (por ambas recurrentes), en relación al documento que se cita y consta en el folio 995, con el siguiente redactado alternativo: "L'Hotel disposa d'un vestuari únic per a tots els treballadors amb independència que pertanyin a una o altra empresa i utilitzen els serveis de cafeteria i menjador comú. GRUMAN paga a l'Hotel les despeses de cafeteria i menjador del seu personal. Els uniformes dels treballadors sense distinció d'empresa són rentats i planxats a la bugaderia de l'hotel"

-Hecho probado octavo (por ambas recurrentes), en relación a los documentos que se citan y constan en los folios 308 a 423, con el siguiente redactado alternativo: "Les plantes 30 i 33 de l'hotel són destinades als clients VIP en una zona de l'hotel coneguda amb el nom de "El Club". La neteja d'habitacions i pasadizos d'aquesta zona la realitzen exclusivament els 6 treballadors de la plantilla de R-C Spain, cons constitueix la zona ocupada pels hostes de caràcter VIP "

-Hecho probado noveno (por ambas recurrentes), sin cita de folio específico y referencias al acta judicial, con propuesta de redacción alternativa en los siguientes términos: "El personal de GRUMAN que ha de treballar a l'hotel és seleccionat per aquesta empresa però abans de ser contractat és sotmès a una entrevista per part de R-C Spain"

-Hecho probado décimo (GRUMAN), en relación a los documentos que se citan y constan en los folios 33 y 413, con el siguiente redactado alternativo: "L 'empresa R-C Spain disposa del següent personal propi organitzat en el Departament de "Housekeeping": Una directora del servei de neteja; l'Assístent responsable del servei de neteja; la Floor-manager responsable dels equips, de la realització dels horaris del control del treball nocturn, vacances, del control i realització de la inspecció de les habitacions, de la realització de la productivitat del Departament entre altres; i cinc Coordinadores de Planta que supervisen i controlen directament el treball de les cambreres d'habitacions que pertanyen a I'hotel, fent tornar a les treballadores si no està ben realitzada la feina i finalment el Oficce -coordinator que controla les trucades dels clients, l'organització de les "tablillas" la previsió diària i el seguiment amb al recepció de les habitacions VIP. Per sota del quadre de comandament es troben les diferents categories de treballadors: valets, cambreres d'árees publiques, cor de la casa y cambreres". Por su parte, RC-SPAIN, muestra la concordancia con dicho redactado, proponiendo, empero la adición final del siguiente texto: "... cinc coordinadores de planta que supervisen i controlen directament el treball de les cambreres d'habitacions i el resultat final del treball de neteja que fa el personal de Gruman..."

-Hecho provado undécimo (por ambas recurrentes), en relación al documento que se cita y consta en el folio 30 y el acta del juicio, se propone la supresión y su sustitución por el siguiente texto: "El Departament de bugaderia o "Laundry" s'organitza de manera similar, amb la Direcció del servei de neteja, la seva Assistent, la Supervisora i les Bugaderes que realitzan funciones de recepció de la roba, rentat i assecat, costura i planxa, etc. En el servei de bugaderia treballa personal de Gruman, S.L juntament amb personal de la plantilla de I'hotel".

-Hecho probado duodécimo (por ambas recurrentes), en relación al documento que se cita y consta en el folio 991, con el siguiente redactado de substitución: "L'empresa Gruman designa una Supervisora per torn per actuar com a enllaç entre les treballadores d'aquesta empresa i els responsables de R-C Spain, S.L. Quan les treballadores de Gruman tenen alguna incidència li ho comuniquen a i seva Supervisora. En cas que la Supervisora no acudeixi a treballar per qualsevol motiu, no es substituïda i el personal de Gruman desenvolupa la seva feina sense alteració en la organització de mètodes de treball ni cap altra qüestió relativa a la feina diària"

-Hecho probado decimotercero (por ambas recurrentes), , en relación a los documentos que se citan y constan en los folios 32, 413 y 991, con el siguiente redactado de substitución: "'La Directora del servei de neteja de l'Hotel reuneix diàriament a tots els treballadors del Housekeeping i el Laundry, tant els que pertanyen a la plantilla de R-C Spain com a la plantilla de Gruman, a una reunió anomenada "Une up", els explica la operativa de la feina, informa de les incidències per a la realització de les tasques del dia, imparteix la filosofia d'excel.lència de l'empresa i entrega el quadrant dels serveis a realitzar. //L'hotel per mitjà de l'Office-coordinator realitza la previsió diària de personal necessari en funció de la ocupació, i sol.licita de l'empresa Gruman el número «diari de treballadors que precisa. Els treballadors de Gruman per la seva part esposen d'una previsió horària mensual, però la seva jornada laboral varia en funció de les sol.licituds diàries de l'hotel en funció de la ocupació"

-Hecho probado decimocuarto (por ambas recurrentes), en relación a los documentos que se citan y constan en los folios 991, 998, 909, 910 y 915 a 917, con el siguiente redactado de substitución: "'Els contractes de treball que formaliza Gruman, S.L amb els treballadors que presten els seus serveis a l'Hotel ARTS son majoritàriament de caràcter temporal, en concret en un percentatge superior al 66%, de la modalitat eventuals per circumstàncies de la producció o per obra o Servei determinat, i en ells es determina una jornada mínima inicial que es podrà ampliar en funció de les necessitats de l'hotel, o be en altres ocasions expressament queda en funció de les necessitats de prestació de serveis en l'hotel. La finalització del contracte de treball també està supeditada les necessitats puntuals de l'hotel. La categoria dels treballadors de Gruman -la majoria dones- es de "limpiadora del H. ARTS" i es regeixen pel Conveni Col.lectiu de treball de neteja d'edificis i locals de la província de Barcelona"

Como constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, ha establecido, la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL .

La aplicación de los mentados criterios ha de comportar la desestimación del cambio fáctico propuesto. Hemos de observar, de entrada, que las recurrentes incurren en un cierto vicio procesal consistente no tanto en indicar los errores en la valoración de la prueba que pueda haber cometido la juzgadora "a quo", sino en suplantar el papel del juez y ejercer una especie de autotutela consistente en redactar a su conveniencia el relato de hechos probados.

Dicho lo anterior, hemos de insistir en que la revisión fáctica no está pensada para puntualizar aspectos intrascendentes, sino para poner de manifiesto los errores que la labor jurisdiccional del primer grado pueda haber cometido en la siempre difícil y ardua valoración de la prueba, de tal manera que los cambios irrelevantes, que por tanto, no aportan nada al conocimiento del fondo del asunto por parte de la Sala, ningún efecto pueden tener a los efectos previstos en el recurso. Desde ese punto de vista hemos de resaltar que las novaciones redaccionales relativas a los hechos probados primero, cuarto, séptimo, octavo, décimo, parte inicial del duodécimo, y decimocuarto incurren en el mentado vicio. En efecto, respecto al ordinal primero, hemos de observar que (al margen que los documentos citados lo único que refiere son los puestos de trabajo cubiertos por RC-SPAIN en el Hotel Arts i no los asalariados afectados) el número de trabajadores actuales de la empresa recurrente en la comitente es intrascendente, en la medida que lo que aquí se trata de dilucidar no son los derechos de las personas afectadas "uti singuli", sino si la práctica enjuiciada es susceptible o no de incurrir en cesión ilegal de trabajadores, de tal manera que la concreción posterior del número específico podrá tener efectos respecto la posible medida sancionadora administrativa, pero ello es del todo intrascendente a efectos de este pronunciamiento. A lo que cabe añadir -respecto al mismo ordinal y para el recurso de R-C SPAIN, SL- que la concreción y especificación del íter temporal seguido en la tramitación de la actividad inspectora nada aporta al conocimiento por la Sala de si existió o no la alegada cesión ilegal. Similar reflexión debe hacerse respecto al ordinal cuarto: el contenido del contrato suscrito entre las partes queda remitido en el actual redactado "in toto" al propio acuerdo, de ahí que la inclusión o exclusión de determinadas cláusulas sea del todo insignificante -con independencia de que el texto propuesto por R-C SPAIN incurre en la técnica del "espigueo" que imputa a la actual redactado. A una conclusión similar de irrelevancia hemos de llegar en relación a si GRUMAN paga o no los gastos de cafetería y comedor (hecho probado séptimo), en tanto que -como se verá más adelante, en el análisis del derecho sustantivo- es esta una cuestión meramente accidental, con apenas trascendencia a efectos de determinar si nos hallamos ante una contrata o ante una cesión ilegal de trabajadores. Y, asimismo, el hecho de que los trabajadores de la principal sean los que se encarguen de la limpieza de las llamadas zonas VIP en nada afecta al debate jurídico de fondo HP 8º), teniendo presente que el Hotel Arts, como es notorio, es un edificio de más de treinta plantas y las llamadas zonas VIP ocupan sólo tres. Respecto al ordinal décimo cabe indicar que la existencia de otros trabajadores encuadrados en actividades diferentes que prestan directamente sus servicios para la principal, nada comportan en relación al debate de fondo, máxime cuando la propia recurrente acepta que la principal dispone únicamente de seis camareros/as de piso. Por lo que hace a la inclusión en el ordinal duodécimo de la existencia de un supervisor por turno (al margen del escaso peso que un documento consistente en un organigrama de la recurrente, no adverado, puede tener a dichos efectos) hemos de observar que la existencia de más de una persona que ejerza dichas funciones poca relevancia puede tener en relación al fondo del asunto, en tanto que de lo que se trata, en definitiva, es de determinar si dicho supervisor es el "alter ego" de la empresa contratista en la empresa o una simple pantalla, sin mayor contenido. En relación al ordinal decimocuarto hay que resaltar que el cambio propuesto -más allá de la discusión sobre la política contractual de la principal- es también irrelevante.

En relación al cambio propuesto para el hecho probado quinto cabe reseñar que, en general, en el sector de la hostelería las funciones de cualificadas de limpieza y arreglo de las habitaciones son realizadas por las personas encuadradas en la categoría de camarero/a de pisos, de tal manera que el auxiliar de piso y limpieza se dedica a las actividades accesorias de ayuda (art. 18 D , c) y d) del III Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE 25.02.2008). Y, en este sentido, es claro que las funciones que llevan a cabo los trabajadores de la recurrente no son esas accesorias, sino la limpieza y organización de las habitaciones del hotel, resultado evidente que la magnitud del Hotel Arts hace imposible seis camareros/as de piso de la principal se encarguen del adecentado de todas las habitaciones. A lo que cabe añadir que, en todo caso, el soporte documental en que se basa es el simple contrato de arrendamiento entre las recurrentes y unas facturas sobre compras de artículos de limpieza que también son ineficaces en relación a las actividades desarrolladas por los trabajadores que prestan sus servicios en el Hotel Arts provenientes de RC-SPAIN)

También ha de decaer la modificación propuesta en relación al hecho probado sexto. La juzgadora del primer grado jurisdiccional se basa en concretos documentos, que se citan. Y aunque es cierto que los documentos expresados en el recurso parecen contradecir quién paga determinados materiales, no existe ningún error en la valoración de la prueba, sino únicamente una valoración específica, que como es notorio, es competencia de la instancia, máxime cuando dichos documentos lo único que prueban, en su caso, es que RC-SPAIN compra material de limpieza pero en ningún momento que dicho material sea utilizado en el Hotel Arts. Consideración a la que hemos de añadir otras de adicionales: en primer lugar, que los documentos propuestos no son más que lo que el recurso denomina un "muestreo" y que, como tal, no acredita quién paga en definitiva los materiales de limpieza. Y, a la vez, queremos observar que en los folios indicados aquello a lo que esencialmente -aunque no sólo- se hace referencia es a vestuario. Por otra parte, las manifestaciones vertidas por un testigo son, por las líneas doctrinales antes expuestas, ineficaces a los efectos pretendidos. Por esta misma razón también debe decaer el cambio propuesto en relación al ordinal noveno, en la medida que la juzgadora "a quo" no ha tenido únicamente en cuenta el contrato de arrendamiento de servicios -que, es por tanto, un elemento simplemente formal- sino también, como consta en forma expresa en el propio hecho probado) la prueba de interrogatorio de parte, sin que exista ningún documento que desmienta las competencias de control "ex ante" de la principal en el proceso de contratación final. Y a idéntica conclusión cabe llegar respecto al cambio propuesto del hecho probado undécimo, y duodécimo en tanto que ahí se han valorado otras pruebas practicadas, sin que, por otra parte, se desprenda de los documentos citados el denunciado error.

Finalmente, en relación al hecho probado decimotercero, cabe observar que, en buena medida, los cambios propuesto se basan en una simple argumentación de parte, sin que los documentos citados expresen ningún tipo de error en la valoración de la prueba -con independencia de que gran parte de las argumentaciones adicionales que contiene el recurso al respecto no se derivan de la documentación citada-

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 TRLPL se denuncia por GRUMAN la infracción del art. 146 c) en relación al art. 149 ambos TRLPL y en relación al art. 9 apartado 5 LOPJ . La tesis del recurso en este punto pasa por la consideración que la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comportó, en la práctica, la imposición directa de la sanción y la posterior tramitación del procedimiento de oficio cuando, se dice, aquello que la normativa citada impone es un trámite contrario.

Es obvio que este motivo debe decaer, por ser irrelevante a los efectos de la presente litis. Más allá de si la actuación inspectora obedeció a dichos parámetros - en la medida que la propia demanda constata la suspensión del expediente sancionador, sin que se halla postulado modificación fáctica al respecto-, hemos de resaltar que la posible vulneración de normas administrativas procedimentales será, en su caso, objeto de debate procesal en el ámbito contencioso- administrativo. En lo que a esta jurisdicción atañe el hecho cierto es que se ha planteado una demanda de oficio relativa a si existió o no cesión ilegal de trabajadores. Y es claro que ése ha sido el ámbito del debate procesal entre las partes, sin que -a la luz del íter seguido- sea apreciable ninguna indefensión. A lo que cabe añadir que dicha argumentación queda en la práctica del todo vacía de contenido, en tanto que el recurso se limita a invocar esa supuesta inversión de los trámites administrativos -lo que en la práctica comporta dejar en manos del orden laboral un conocimiento sobre el cumplimiento de normas administrativas-, sin ninguna consecuencia adicional. Consecuencia que es inestimable, en la medida que, como se ha dicho, si la actuación administrativa da o no lugar a sanción será objeto del debate oportuno en el orden contencioso-administrativo. Es más: parece claro que la recurrente confunde la actuación investigadora de la Inspección de Trabajo con el trámite sancionador propiamente dicho en manos de la Autoridad laboral, siendo éste último precisamente el que aquí se discute.

Consideraciones a las que cabe añadir que el procedimiento seguido por la autoridad laboral es precisamente el que observa la doctrina casacional. Véase, entre otras, la STS UD 01.12.2003 , en la que se afirma: "Interpretando, pues, el art. 149.2 de la LPL sin atender únicamente a su literalidad sino teniendo presente además la finalidad que hemos visto que el legislador persiguió (art. 3.1 del Código Civil ), debe llegarse a la conclusión en el sentido de que, al ser las materias mencionadas en el precepto, con referencia a los actualmente derogados arts. 95 y 96 del Estatuto de los Trabajadores (si bien el contenido de éstos -y en concreto el del apartado 2 del art. 96 [cesión ilegal de trabajadores]- fue acogido por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social) unas de las que vienen atribuidas al conocimiento de los Órganos jurisdiccionales del orden social por el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en tanto que se constituyen "pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos"), de lo que se trata es de que los Tribunales de este orden jurisdiccional clarifiquen si ha existido o no la situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores (en el caso que nos ocupa), como cuestión prejudicial a efectos de que la Autoridad administrativa pueda resolver, con base en ello, si procede o no la sanción que, debido a una presunta cesión ilegal, le había propuesto la Inspección de Trabajo. Con ello se trata de evitar el planteamiento del conflicto de competencia al que alude el art. 12 de la LPL , en el caso de que los Tribunales del orden contencioso administrativo hubieran de resolver un recurso de esta última clase contra la resolución que en el expediente de infracción adoptara en su día la Autoridad administrativa laboral"

CUARTO.- Por la misma vía anterior denuncia GRUMAN la infracción del art. 15 del RD 928/1998 . La tesis del recurso en este punto parte de la consideración que la sentencia se ha basado esencialmente en el informe de la Inspección de Trabajo y que el mismo adoleció de una serie de inconcreciones, sin que sea invocable la legal presunción de veracidad de la mentada actuación inspectora.

Los motivos desestimatorios y reflexiones que acaban de efectuarse en el fundamento jurídico anterior son aquí de nuevo trasladables, "mutatis muntandi" En efecto, hemos de reiterar que no es objeto del presente pleito analizar si la actuación de la Inspección fue o no la más adecuada en relación a las normas legales y reglamentarias que rigen su devenir. Esa cuestión, en todo caso, deberá solventarse si se acaba imponiendo una sanción administrativa y por el Orden contencioso-administrativo. Es obvio que la recurrente confunde el objeto del procedimiento de oficio: nuestra intervención aquí se limita a determinar si ha existido o no cesión ilegal de trabajadores, sin mayores consideraciones y sin otros efectos administrativos -aunque, indudablemente, es obvio que sí pueden existir otros efectos contractuales enjuiciables en este orden pero que, en todo caso, no son objeto de este procedimiento-.

Dentro de esa función jurisdiccional -que, reiteramos, es el objeto de este pleito- la juzgadora del primer grado jurisdiccional ha valorado toda la prueba practicada. Y entre ella, pero no sólo, el informe de la Inspección de Trabajo. Informe que, ex lege -entre otras normas, por mandato de la DA 4ª de la Ley 42/1997 - tiene una presunción de certeza. Y aunque ciertamente dicha presunción es "iuris tantum", es obvio que la sentencia del primer grado en ningún momento ha coartado la prueba en contrario, ni ha cometido infracción alguna de las reglas de l'onus probando, ex art. 217 LEC .

Si la actuación de la Inspección adolecía o no de defectos, es una cuestión que -como ya se ha dicho- deberá solventarse en otro procedimiento y en otra jurisdicción. Y esos posibles e hipotéticos defectos no afectan la valoración de la prueba en la presente lite, en la medida que es obvio, claro y terminante que la juzgadora "a quo" ha realizado un relato fáctico que se sustenta básicamente en la prueba documental aportada, así como en el resto de la prueba practicada, sin que prácticamente ningún aspecto contenido en los hechos probados se base únicamente en el documento de la inspección. En consecuencia, el motivo debe decaer.

QUINTO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 se denuncia por ambas recurrentes la infracción del art. 45 TRLET .

Es obvio que este motivo nos aboca al fondo del asunto y, por fin, la determinación de si los hechos referidos en el relato fáctico, que a la postre ha salido indemne, son o no constitutivos de la figura contemplada en el art. 45 TRLET o sin, por el contrario, nos hallamos ante una legítima contrata, en el sentido impropio y no estrictamente legal del art. 42 del mismo cuerpo legal.

Pues bien, hemos de recordar que la diferenciación entre cesión ilegal y contrata es en nuestro ordenamiento confusa y poco clara.

1. Debemos empezar nuestro análisis constatando que el empresario goza en nuestro ordenamiento de libertad de descentralización de sus actividades productivas, en ejercicio de su derecho constitucional a la libre empresa (SSTS UD 27.10.1994 - RJ 19948531- y 17.12.2001 -RJ 20013026 -), aún tratándose de una Administración pública (STS UD 15.07.1996 -RJ 19965990 -)

Con todo, esa libertad no es Ilimitada, ni incondicional. Más allá de los efectos contractuales es obvio que esa medida no puede significar ni un fraude de ley, ni puede ser hecha en perjuicio de acreedores. Son estos principios inmanentes del Derecho que, como no podía ser de otra forma, también resultan aquí de aplicación

En tanto que, muy a menudo el llamado "outsourcing" lo que busca es una disminución de costos esencialmente laborales, aparecen en la práctica supuestos susceptibles de caer en los defectos antes expuestos. En dichos casos, cuando se acredita, pues, la concurrencia de fraude de ley y/o perjuicio de acreedores, la tradicional vía de escape del iuslaboralismo ha sido la aplicación de la figura de la cesión ilegal de trabajadores. Se viene a entender, así, que el contratista no es más que una pantalla, de tal manera que la contrata se configura como ilícita, lo que comporta que la conducta de aquél sea susceptible de caer en el terreno del art. 43 TRLET (en definitiva, la figura del "marchandage"). La relación aparentemente trilateral es, en realidad, bilateral, en tanto que el contratista es una persona interpuesta.

Si bien se mira la contrata y la cesión ilegal de trabajadores obedecen a una lógica común, engarzada en la relación triangular que caracteriza las figuras de los arts. 42 a 44 TRLET (empresas de trabajo temporal al margen): se trata de una relación triangular coetánea, en la que concurren al mismo tiempo dos empresarios y un asalariado.

La cesión, como la contrata, no es más que un mecanismo de interposición, de tal manera que entre el trabajador y el empleador que se beneficia a la postre del trabajo de aquél, existe un tercero, el contratista, que actúa, en principio y formalmente, como auténtico empresario del asalariado. Sin embargo (al margen de las ETT) la contrata -propia, ex art. 42 , o impropia, cuando no existe propia actividad- es la única figura que nuestro ordenamiento "legaliza" como práctica interpositiva. El resto, lo que queda fuera de esa contrata, habrá de ser considerado como cesión ilegal de trabajadores, cuando la actividad de la contratista no se engarza con autonomía suficiente -con el riesgo y ventura empresarial, por tanto- en el proceso productivo, limitándose a aportar mano de obra.

De esta manera, la diferencia entre la contrata y la cesión es que la voluntad del legislador ha sido la de legalizar (y dotar de garantías tuitivas) a la primera e ilegalizar -incluso con efectos penales- la segunda.

2. Con todo, es evidente que la gran diferencia sustantiva entre las contratas -propias o impropias- y la cesión ilegal de trabajadores pasa por la constatación de que en el primer caso el auténtico empresario es el contratista, aunque los servicios se presten por cuenta del comitente, incluso, en su caso, en las dependencias de éste y con una cierta capacidad de intervención del mismo en el desarrollo de la prestación laboral. Sin embargo, el núcleo duro de los poderes organizativos y de control empresarial, así como el poder disciplinario, queda en manos del contratista. Por el contrario, en el art. 43 TRLET aquello que resulta trascendente es que el auténtico y real empresario es el cesionario, no el cedente. Es característico de la externalización que la empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista, la cual a su vez es quien se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes o servicios, para lo cual aporta sus medios de orden personal y material, y organiza a sus operarios dirigiéndolos y controlándolos para que el resultado de su tarea cumpla el objeto del contrato. Ahora bien, en la medida en que esta diferenciación no sea posible o no se lleve a cabo, y la empresa principal organice los trabajos a realizar y efectúe un control inmediato, directo y constante de la ejecución de la labor de los empleados de la contratista, entonces se habrá producido una desnaturalización de la figura de la contrata, que habrá quedado reducida a la mera provisión de la mano de obra para que sea la empresa principal quien directamente reciba los frutos de su trabajo, ejerciendo el poder de dirección que incumbe a la contratista, por lo que habrá de apreciarse que existe una cesión ilícita y no una contrata.

El siempre conflictivo juego entre las figuras contempladas en los arts. 42 y 43 TRLET ha oscilado desde hace décadas sobre dos ejes: de una parte, la determinación de si la pseudocontratista es o no una simple pantalla jurídica y, de otra, la determinación de si, aunque no lo sea, es o no el auténtico empresario del trabajador.

La diferencia entre contrata y cesión viene, en efecto, de antiguo. Incluso de antes de los albores del proceso de descentralización. La doctrina tradicional en este sentido se basaba en la necesidad de constatar si la aparente contratista era una empresa real, con estructura y organización propia, con bienes y patrimonio. La lógica de fondo era, pues, la de la simple interposición, la del análisis de si el supuesto contratista era o no una simple pantalla jurídica. Además, en la década de los ochenta, la lógica de la cesión seguía exigiendo la concurrencia de una práctica especulativa y fraudulenta, que puede intuirse en la Ley, pero que no aparece en forma clara. En ese marco hizo su interrupción el famoso proceso descentralizador.

Es obvio, en ese sentido, que de haberse mantenido esa inercia se habrían abierto las puertas a prácticas de descentralización que poco tendrían que ver con las contratas (propias e impropias), en tanto que se hubiera permitido la disgregación de la actividad productiva y de la prestación de servicios en una único proceso, pero con titularidades empresariales diferenciadas y regímenes salariales y contractuales muy diversos a través de lo que podría denominarse "ETT impropias". Esa reflexión determinó, a la postre, un ostensible cambio en la doctrina judicial, que dejó de exigir el carácter fraudulento o quasifraudulento en la cesión y fue postergando como eje central de determinación para la aplicación del art. 43 TRLET el carácter meramente interpositivo de la contratista. Por el contrario, empezó a emerger con fuerza la consideración objetiva de quién era el real empresario de los trabajadores afectados, con independencia de que existiese, o no, una voluntad dolosa en relación al régimen legal de obligaciones empresariales y su realidad patrimonial o societaria.

Esa bipolaridad en la cesión ilegal de trabajadores se ha acabado plasmando en la más reciente reforma laboral, tras la aprobación del R Decreto-Ley 5/2006, en tanto que se ha previsto la inclusión en el art. 43 TRLET de un nuevo apartado dos (pasando los anteriores 2 y 3 a ser 3 y 4 respectivamente) con el siguiente contenido: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario" Puede comprobarse como (aunque en forma reiterativa) las "dos almas" de la cesión ilegal definidas doctrinalmente se han acabado elevando -aunque con un cierto retraso- a rango legal.

3. Es clara esa evolución en la doctrina unificada en el sentido que acaba de referirse. Puede así comprobarse como durante una buena parte de la década de los noventa el TS centrará su punto de atención en esta materia en relación con el hecho de si la empresa cedente es una simple pantalla o si su carácter sustantivo es de mera interposición (STSS 07.03.1988 -RJ 1988111863-, 17.01.1991 -RJ 199158-, 11.10.1993 -19937586-, 17.01.1991 -RJ 199158-, 15.11.1993 -RJ 1993 8693-, -17.12.1993 - RJ 19931177- , 11.10.1993 - RJ 19937586-, 18.03.1994 --, 31.01.1995 -RJ 1995532-, etc).

El auténtico punto de inflexión en la materia se producirá con la trascendente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 -RJ 19935688 - (posteriormente seguida, entre otras, por las SSTS UD 15.11.1993 - RJ 19938693-, 19.01.1994 - RJ 1994352-, 21.03.1997 - RJ 19972612-,12.12.1997 - RJ 19979315-, 14.09.2001 - RJ 2002582-, 16.06.2003 - RJ 20037092-, 03.10.2005 - RJ 20057333-, etc .), en la que se afirma: "Cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión; poderes que pueden estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio, pues sirve a tales fines cualquier clase de derechos, reales o personales, que otorguen a aquél esas potestades. Y en relación con los trabajadores que prestan servicio en la empresa, al empresario se le reconocen las facultades que se desprenden de lo que disponen específicamente los arts. 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores , y genéricamente los demás preceptos de este cuerpo legal y demás normas laborales. Por ello, mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal", haciéndose un claro hincapié doctrinal en este último aspecto

4. Coinciden en este punto diversos elementos que pueden indiciar la existencia, más o menos soterrada, de una cesión ilegal en una aparente contrata, partiendo de la consideración de que, en estos casos, se suele aceptar que la realidad mercantil de la contratista es real. Lo que ocurre es que la aparente contratista se limita a aportar mano de obra, sin ninguna adición en el valor añadido del producto o el servicio al que supuestamente coadyuva.

Como ya se ha indicado previamente esta segunda línea doctrinal relativa a la aplicación del art. 43 TRLET se sustenta, esencialmente, en la determinación del auténtico empresario, es decir, aquella mercantil que, efectivamente, dirige el proceso de producción y, en ese marco, ejerce los poderes de organización y control de la prestación laboral. Y, al respecto, se han venido valorando por la doctrina de suplicación los siguientes elementos indiciarios:

a)Capacidades de dirección.- En este punto la lógica hermenéutica pasa por centrar la atención en las personas que imparten las órdenes de trabajo a los asalariados afectados, de tal manera que si esa función de mando es ejercida por la principal, nos hallamos ante un fuerte indicio -quizás el más trascendente- de existencia de cesión ilegal (SSTS UD 17.07.1993, 03.10.2005, ya citadas, SSTSJ Cataluña 15.03.2001 -AS 20011460-. 17.10.2001 - AS 2002835-, 09.01.2002 - AS 20021106-, 20.11.2002 -AS 2003106-, 11.12.2002 - AS 2003263-, 14.07.2003 - AS 20032877-, Comunidad Valenciana 09.11.2000 - AS 20011381-, 07.03.2001 - AS 20013344-, 03.07.2001 - AS 2002491-, 26.07.2001 - AS 2002468-, 24.05.2002 - AS 20032405-, 15.11.2002 - AS 20023246-, Cantabria 05.02.2002 - AS 20023551-, Madrid 31.10.2001 - AS 20014471-, 14.05.2002 - AS 20022368-, 14.07.2003 - JUR 2003260308-, 06.10.2003 - AS 20033824-, País Vasco 05.09.2000 - AS 20003471-, 14.11.2000 - AS 20012964-, 10.,07.2001 -AS 20013884-, 16.07.2001 - AS 20014430, Castilla-La Mancha 21.09.2000 - AS 20003225-, 28.05.2003 - AS 20033521-, Canarias -Sta. Cruz de Tenerife- 25.05.2000 - AS 20002021-, Canarias -Las Palmas- 28.09.1999 - AS 19994778-, 21.06.2002 - AS 20031307-, 29.04.2005 - AS 20051083-, 31.01.2005 - AS 2005164-, Aragón 13.03.2003 - AS 2003895-, 06.10.2003 - AS 20041624-, La Rioja 01.04.2003 -20032693-, Cantabria 05.03.2003 - AS 20032669 -, etc.).

Ahora bien, como indica también la doctrina, "debe recordarse que la Jurisprudencia ha matizado este aspecto al permitir que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante, teniendo en cuenta también que puede ocurrir que el empresario principal dirija el trabajo, por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o que se trate de trabajos con ciertas peculiaridades, de forma que a veces se trata de una mera supervisión de la actividad, elemento éste que no es suficiente por sí solo para considerar que existe cesión ilegal de trabajadores" (STSJ Canarias -Sta. Cruz de Tenerife- 02.09.2002 - AS 20022773-), de donde se dimana que si el poder de dirección es ejercido sustancialmente por la contratista no operan las previsiones del art. 43 TRLET (STSJ Madrid 10.05.2002 - AS 20022366 -). En igual sentido la STSJ Asturias 17.12.2004 - AS 20051667-afirma: "El hecho de que esporádicamente los trabajadores dependientes de (la contratista) puedan recibir alguna orden concreta de los mandos de (la principal) respecto de la labor que en ese momento estén realizando, no implica una dependencia orgánica de esa empresa, ni mucho menos su derecho a integrarse en ella como personal fijo de plantilla". O nuestra sentencia de 10.07.2001 -AS 20013628 -, en la que afirmábamos: "el hecho de que los trabajadores de la subcontratada utilicen los vestuarios y el comedor de la empresa principal es irrelevante, en la medida en que se trata de una necesidad derivada de su presencia física en el centro de trabajo de la principal y constituye por ello un elemento absolutamente accesorio y secundario. La imprescindible coordinación que debe existir entre los mandos intermedios de ambas empresas tampoco desmerece esta conclusión, siendo perfectamente lógico que los encargados de la empresa principal impartan algún tipo de instrucción a los de la subcontratada"

La existencia de responsables de la contratista en la principal deviene, pues, un elemento de valoración importante a fin y efecto de poder determinar si existe una autonomía productiva (STS UD 03.10.2005, SSTSJ Cataluña 16.01.2002 - AS 20021167-, 29.04.2002 - AS 20022017, 01.02.2005 - AS 2005565-, Aragón 19.02.2004 - AS 2005865-, 26.02.2004 - AS 2005702-, Madrid 21.06.2004 - AS 20042611-, etc .). No existe, sin embargo, cesión cuando aparecen mandos intermedios de la contratista en la principal que ejercen como tales (SSTSJ Cataluña 14.11.2001 - AS 2002233-, 20.11.2003 - AS 20033928-, 02.12.2004 -AS 20043973-, Madrid 13.12.2000 - AS 2000722-, 17.07.2001 - AS 20013875-, 11.10.2001 - AS 20014453-, 23.01.2002 - AS 20021002-, 24.05.2004 - AS 20042384-, Canarias -Sta Cruz de Tenerife- 16.03.2001 - AS 20011523-, Castilla y León -Burgos- 28.07.2000 - AS 2001794-, 27.05.2002 - AS 2003553-, 26.11.2002 -AS 2003145-, Galicia 09.02.2001 - AS 200116-, Castilla-La Mancha 22.09.2000 - AS 20001140-, Comunidad Valenciana 14.01.2005 - JUR 200586685-, Navarra 22.02.2000 - JUR 200291176-, Andalucía -Málaga- 05.05.2004 - AS 20053592-, Andalucía -Sevilla- 15.11.2002 - AS 2003732-, 12.12.2002 - AS 20031294-, 17.01.2003 - AS 20031857-, Asturias 20.06.2003 - AS 20033810-, 19.09.2003 - AS 20034031-, 05.11.2004 - AS 2005957-. 30.12.2004 - AS 20051919-, Cantabria 08.10.2004 - AS 20042921-, Canarias -Las Palmas- 28.09.2004 - AS 20042815 -, etc) o cuando, pese a ello -incumpliendo las órdenes dadas y provocando quejas de la comitente- el trabajador pide instrucciones a los jefes de aquélla, quedando acreditada que es la contratista la que ejerce las funciones de control y vigilancia de su actividad (STSJ Madrid 26.08.2002 - AS 20022524-).

Ahora bien, si la cedente tiene cargos intermedios en la empresa que son meramente aparentes, formales, sin que puedan ejercer auténticas funciones directivas en el marco productivo, nos hallaremos -aquí sí- ante una cesión ilegal (SSTSJ Madrid 14.05.2002 - AS 20022368-, 09.12.2004 - AS 20042410-, etc ).

También existe cesión en el caso de personas contratadas por una empresa pero que se hallaban a las órdenes del personal de la empresa aquí recurrente, RTVE en el Instituto Oficial de la misma, ejerciendo funciones de ordenanza, atención al público, control y recogida de llaves, recogida, distribución y archivo de correo, control y archivo de publicaciones, traslado de material, servicio de reprografia y encuadernación, sustitución de personal para realizar venta de libros o tareas de inventario (STSJ Madrid 17.05.2002 - AS 20022059-)

b)Al hilo de lo anterior, algún pronunciamiento exige la autonomía técnica de la contrata, que se despliega dentro del proceso productivo normal de la principal (SSTS UD 17.07.1993, 19.01.1994, 07.03.1998, 03.10.2005 -todas ellas citadas previamente-, SSTSJ Cataluña 17.10.2001 - AS 2002835-, Madrid 14.05.2002 - AS 20022368-, Castilla-La Mancha 21.09.2000 - AS 20003225-, La Rioja 05.12.2003 - JUR 200378156-, País Vasco 20.06.2002 - JUR 200137490-, Andalucía -Sevilla- 24.10.2002 - AS 2003645-, 15.11.2002 (2) - AS 2003732 y AS 2003486-, 12.12.2002 - AS 20031294-, 10.06.2003 - AS 20041031-, etc ). Es decir, se trata de determinar si la contratista ejerce una autentica actividad específica en el seno de la de la principal, en forma autónoma, corriendo como auténtica empleadora con el riesgo y ventura de su función mercantil y no limitándose a aportar mera mano de obra. Así, por ejemplo, se viene afirmando la existencia de una cesión ilegal cuando los trabajadores de la contrata prestan sus servicios mezclados con el personal de la principal, sin diferenciación sustantiva en cuanto a sus funciones (SSTSJ Cataluña 13.11.2000 - AS 2001199-, 29.04.2002 - AS 20022017, 09.01.2002 - AS 20021106-, Andalucía -Sevilla- 03.02.2004 - AS 2005497-, Canarias -Las Palmas- 31.01.2005 - AS 2005164-, Madrid 05.12.2002 - AS 20031750-, 06.10.2003 - AS 20033824-, 15.12.2003 - AS 20042411-, etc ). Sin embargo, no existe cesión cuando el proyecto y el diseño del servicio han sido realizados por la contratista, limitándose el trabajador a aplicarlo en el seno de la comitente (STSJ Madrid 11.10.2001 - AS 20014453). O cuando, por la complejidad del tema y los continuos cambios, el objeto de la contrata es la gestión del software de una Administración pública (STSJ Canarias -Las Palmas- 31.03.2005 - AS 2005748-). O cuando la contratista cuenta con controles de calidad propios (STSJ Cataluña 02.12.2004 -AS 20043973).

Asimismo, hallaremos pronunciamientos que viene a considerar que el ejercicio por el trabajador de funciones distintas a las establecidas en la contrata determina la existencia de una cesión ilegal (SSTSJ Madrid 14.05.2002 - AS 20022368-, 28.07.2005 - AS 20052595-, Canarias -Las Palmas- 21.06.2002 - AS 20031307-, Cataluña 29.04.2002 - AS 20022017-, 20.11.2002 -AS 2003106-, País Vasco 22.10.2002 - AS 20022969-, Navarra 22.02.2000 - JUR 200291176-, etc ).

c)Utilización de medios de producción de la principal o de la contratista. En este sentido habrá un elemento fáctico sobre el que podrá constituirse una presunción en aquellos casos en los que la contratista no aporta instrumentos, maquinarías o herramientas de trabajo, limitándose a utilizar los de la comitente (STS UD 17.07.1993, 19.01.1994. 07.03.1998, ya referenciadas, SSTSJ Cataluña 13.12.1996 (AS 19964987), 13.11.2000 - AS 2001199-, 15.03.2001 -AS 20011460-. 10.05.2001 -AS 20012587-, 29.04.2002 - AS 20022017, 20.11.2003 - AS 20033928-, 02.12.2004 -AS 20043973-, Madrid 31.10.2001 - AS 20014471-, 14.05.2002 - AS 20022368-, 06.10.2003 - AS 20033824-, País Vasco 22.10.1996 (AS 19963718), 05.09.2000 - AS 20003418-, 14.11.2000 -AS 20012964-, 10.07.2001 - AS 20013884-, 16.07.2001 - AS 20014430-, 20.06.2002 - JUR 200137490-, Castilla-La Mancha 21.09.2000 - AS 20003225-, 28.05.2003 - AS 2003352, Canarias -Sta. Cruz de Tenerife- 25.05.2000 - AS 20002021-, Andalucía -Granada- 02.05.1996 (AS 19961540), Andalucía -Málaga- 08.03.1996 (AS 1996518), Andalucía -Sevilla- 10.06.2003 - AS 20041031-,Canarias -Las Palmas- 28.09.1999 - AS 19994778-, La Rioja 05.12.2003 - JUR 200378156-, Asturias 10.09.2004 - AS 2005206-, Cantabria 05.03.2003 - AS 20032669-, 30.04.2003 - AS 20041048-, Aragón 13.03.2003 - AS 2003895-, etc ), con conclusión negativa caso contrario (SSTSJ Cataluña 17.03.2003 - AS 20031952-, Andalucía -Sevilla- 24.10.2002 - AS 2003645-, 15.11.2002 - AS 2003732-, Madrid 15.01.2002 -AS 2002993-, Castilla-La Mancha 22.09.2000 - AS 20001140-, Aragón 19.02.2004 - AS 2005865-, 26.02.2004 - AS 2005702-, Comunidad Valenciana 20.09.2004 - AS 20043886-, Cantabria 08.10.2004 - AS 20042921-, Asturias 20.06.2003 - AS 20033810-, 19.09.2003 - AS 20034031-, Castilla y León -Burgos- 27.05.2002 - AS 2003553-, etc ). Sin embargo, en el terreno de la informática, no se considera que el uso de software de la principal y de sus bases de datos sea elemento suficiente para consolidar la aplicación del contenido del art. 43 TRLET (STSJ País Vasco 22.10.2002 - AS 20022969 -).

Ahora bien, cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión; poderes que pueden estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio, pues sirve a tales fines cualquier clase de derechos, reales o personales, que otorguen a aquél esas potestades. Por ello mal puede ser empresario una contratista que carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma (SSTSJ Cataluña 09.01.2002 - AS 20021106-, Canarias -Las Palmas 29.07.2005 - AS 20052213 -, etc)

Esa exigencia a la contratista de titularidad de los medios de producción no rige, sin embargo, respecto a los materiales y equipos de seguridad, que pueden pertenecer en exclusiva a la principal (STSJ Cataluña 14.11.2001 - AS 2002233-).

d)Sistema de pago de la contrata, de tal manera que la retribución de la principal a la contratista evidencie que lo único que se está abonando es el trabajo: así, cuando se paga por unidad de tiempo trabajado es un fuerte indicio de una cesión ilegal de trabajadores (en línea con el contenido de las SSTS UD 17.07.1993 y 16.06.2003 ya citadas o nuestra sentencia de 17.10.2001 - AS 2002835 -) o cuando la cantidad mensual a abonar por la principal se fija en función de cada trabajador contratado (SSTSJ Cataluña 29.04.2002 - AS 20022017, 11.12.2002 - AS 2003263-, Madrid 23.01.2002 - AS 20021002-, etc ) o por horas de trabajo (STSJ Andalucía -Sevilla- 10.06.2003 - AS 20041031-). No es ése, sin embargo, un criterio aplicable cuando el precio en función de los trabajadores a contratar se ha establecido al inicio de la contrata y es uniforme, por cuanto como indica la STSJ Galicia 09.02.2001 - AS 200116-: "la fijación del precio de una contrata en atención al número de trabajadores a utilizar en la misma no es indiciario de que lo único aportado sea la mano de obra; igualmente, que se establezca una previsión de futuro para el posible incremento de productores necesarios o aumentos de jornada, sólo puede tomarse como una previsión de evitación de litigios futuros entre las partes determinando desde el inicio el importe de los excesos, en caso contrario podrían producirse posiciones abusivas por parte de la contratista frente al principal u obligar a ésta a celebrar durante la vigencia de la contrata otras contratas con terceros, con los inconvenientes que generaría la existencia de dos contratistas dentro de la misma empresa realizando tareas complementarias, en resumen lo que existe es una especificación y concreción de los precios y modo de facturación, más no una limitación a la contratista de la fijación del precio, lo que es síntoma de la existencia de una contrata". Por el contrario, es un indicio sustantivo de no existencia de cesión el pacto conforme al que la retribución es una cantidad a tanto alzado, como indicábamos en nuestras Sentencia de 14.11.2001 - AS 2002233 -..

e)Lugar de prestación de los servicios. No siendo éste un elemento central para determinar la existencia de cesión, sí aparece como indicativo si la prestación laboral se desarrolla en las dependencias de la principal (STS UD 16.06.2003, SSTSJ Cataluña 15.03.2001 -AS 20011460-. 10.05.2001 - AS 20012587-, 17.10.2001 - AS 2002835-, 20.11.2002 - AS 2003106-, 11.12.2002 - AS 2003263-, 20.11.2003 - AS 20033928-, País Vasco 05.09.2000 - AS 20003418-, 16.07.2001 - AS 20014430-, 20.06.2002 - JUR 200137490-, Canarias -Las Palmas- 31.01.2005 - AS 2005164-, Cantabria 05.03.2003 - AS 20032669-, 30.04.2003 - AS 20041048-, etc ), no así cuando el trabajo se ejerce en los locales de la contratista (SSTSJ Cataluña 29.04.2002 - AS 20022017, Comunidad Valenciana 20.09.2004 - AS 20043886-, Castilla y León -Burgos- 18.06.2001 -JUR 2001231168-, 27.05.2002 - AS 2003553-, 26.11.2002 -AS 2003145-, etc )

f)Concurrencia de elementos externos que caractericen la adscripción de los afectados a una empresa distinta. Así, en el caso de ostentar o no distintivos diferenciados respecto al resto de trabajadores de la principal (SSTSJ Cantabria 05.02.2002 - AS 20023551-, Castilla y León -Burgos- 18.06.2001 -JUR 2001231168 -, etc) o el tratamiento y uso de documentación en la que sólo consta la principal (STSJ Canarias -Las Palmas- 21.06.2002 - AS 20031307-) o la entrega a los clientes de tarjetas en los que sólo figura la comitente (STSJ Aragón 13.03.2003 - AS 2003895-) o el uso de tarjetas de acceso y uniformes de ésta, como observábamos en nuestra Sentencia de 15.03.2001 -AS 20011460 -. Constituye también un indicio, en este caso negativo, el hecho de que dentro del centro de trabajo se señalicen aquellos puestos de trabajo que deben ocupar los trabajadores puestos a disposición (STSJ Madrid 13.12.1999 - AS 2000722 -).

g)Elementos contractuales a valorar. La coincidencia de horarios con los trabajadores de la principal y la realización de vacaciones en coordinación con éstos o la necesidad directa o indirecta de autorización de la comitente para poder ejercer el derecho a permisos (SSTSJ SSTSJ Comunidad Valenciana 15.11.2001 - AS 20023246-, Madrid 14.07.2003 -JUR 2003260308-, 10.05.2002 - AS 20022366-, 15.12.2004 - AS 20042411-, Comunidad Valenciana 09.11.2000 - AS 20011381-, Canarias -Las Palmas- 28.09.1999 - AS 19994778-, Asturias 10.09.2004 - AS 2005206-, Cantabria 08.10.2004 - AS 20042921-, Aragón 13.03.2003 - AS 2003895-, etc ) o el establecimiento de turnos y períodos de libranza por ésta (SSTSJ Madrid 17.05.2002 -AS 20022059-, País Vasco 10.,07.2001 -AS 20013884 -, etc), determinan una presunción inicial de aplicación del art. 43 TRLET , mientras que, caso contrario, nos hallaremos ante un claro indicio negativo (SSTSJ Cataluña 20.11.2003 - AS 20033928-, Canarias -Sta. Cruz de Tenerife- 02.09.2002 - AS 20022773-, Comunidad Valenciana 27.05.2004 - AS 20043652-, 14.01.2005 - JUR 200586685-, Asturias 19.09.2003 - AS 20034031-, 05.11.2004 (2)- AS 2005900 y AS 2005957- (, 18.03.2005 - AS 20052564 -, etc).

En el mismo sentido es un indicio negativo el ejercicio por la contratista del poder disciplinario (SSTSJ Madrid 17.07.2001 - AS 20013875-, Comunidad Valenciana 14.01.2005 - JUR 200586685-, Andalucía -Málaga- 05.05.2004 - AS 20053592-, Canarias -Las Palmas 29.07.2005 - AS 20052213-, Castilla y León -Burgos- 18.06.2001 -JUR 2001231168 -, etc). O la impartición de cursos de formación profesional por su cuenta (SSTSJ Madrid 17.07.2001 - AS 20013875-, Comunidad Valenciana 27.05.2004 - AS 20043652-, 14.01.2005 - JUR 200586685-, Murcia 14.11.2005 - AS 20053358-, Asturias 18.03.2005 - AS 20052564-, Canarias -Las Palmas 29.07.2005 - AS 20052213-, Cataluña 20.11.2003 - AS 20033928-, Castilla y León -Burgos- 18.06.2001 -JUR 2001231168-, etc ) o la actividad de formación profesional continuada (STS UD 19.01.1994 ). Se ha caracterizado, por otra parte, como irrelevante el hecho de que los trabajadores puestos a disposición utilicen los comedores o vestuarios de la principal (STSJ Cataluña 10.07.2001 -AS 20013628 ).

Puede observarse, en consecuencia, que es imposible dar respuestas rígidas y terminantes para determinar las diferencias entre contrata -propia o impropia- y cesión ilegal de trabajadores. Habrá de estarse, en cada caso, a la valoración de la prueba, a fin de determinar si ha existido una participación de la contratista en el proceso productivo de la principal como empresa, desarrollando una actividad lícita en una esfera específica de la producción o la prestación del servicio que ésta desarrolla o si, por el contrario, se ha limitado a la mera aportación de mano de obra, sin añadir a ello ningún otro valor añadido como empresa.

En esa ponderación "ad causam" de los elementos concurrentes aparecen aspectos que pueden ser claramente indiciarios de la cesión. Así, especialmente, el hecho de que la contratista sea una simple pantalla jurídica o una empresa sin realidad mercantil detrás. Y son también indicios "fuertes" las determinaciones relativas a quién ejerce el poder organizativo empresarial -en definitiva, quién actúa como empresario-, la autonomía técnica de la contrata, entendida en los términos antes apuntados, la aportación de medios de producción propios y el sistema de pago del arrendamiento de obra o servicio. La concurrencia de algunos de dichos elementos es suficiente, "per se", para aplicar el art. 43 TRLET , en función de las circunstancias que aparezcan. Por el contrario, el lugar de prestación de servicios, la concurrencia del elemento externo de identificación de la contrata o los elementos contractuales que se derivan del singular régimen del trabajador puesto a disposición son elementos coadyuvantes -"indicios débiles"- que, por ellos solos, no demostrarán la existencia de una cesión ilegal.

SEXTO.- A la luz de las previas reflexiones cree la Sala tener suficientes mimbres doctrinales para dar respuesta al motivo estudiado. En este sentido, debe reseñarse que del relato fáctico se desprenden los siguientes elementos caracterizadores de la prestación laboral que la actora llevaba a término. Y se desprende del relato fáctico de la sentencia lo siguiente:

a)Ambas mercantiles recurrentes suscribieron en su día un contrato de servicios cuyo objeto consistía en la limpieza de las habitaciones y de lavandería del Hotel Arts de Barcelona, con el contenido y cláusulas que constan en el hecho probado cuarto y, más específicamente, en las respectivas copias del contrato obrante en las presentes actuaciones.

b)La titular de la mentada instalación hotelera -R-C Spain, como empresa principal- sólo tiene seis trabajadores que realicen funciones de camarero/a de pisos y lavandería. El adecentamiento y puesta en orden de la mayor parte de las habitaciones -salvo en las tres plantas de la llamada zona VIP, de un edificio con más de treinta pisos- se realiza por parte de los asalariados de la contratista -GRUMAN-

c)Aunque GRUMAN provee a sus asalariados de uniformes -idénticos a los que utilizan los de R-C Spain-, no se deriva del relato fáctico que el resto de material necesario para dicha actividad de limpieza sea proporcionado por la principal.

d)La principal tiene una participación singular en el proceso de contratación de los trabajadores de la contratista, en la medida que somete a los candidatos a una entrevista y la contratación final está sometida a su aquiescencia.

e)Los cargos intermedios de GRUMAN en el hotel son los que constan en el hecho probado duodécimo: una supervisora cuyas funciones son actuar de enlace entre las trabajadores de la misma y los responsables de la principal.

f)Cuando surge una incidencia, las trabajadoras de GRUMAN lo ponen en conocimiento de los cargos intermedios de la principal que, a su vez, localiza a la supervisora de la contratista.

g)La principal tiene toda una serie de cargos intermedios -descritos en los ordinales décimo y decimoprimero de los hechos probados- que controlan el ejercicio de la actividad y supervisan el trabajo de su propio personal y los de la empresa contratista. Asimismo, realizan las funciones de planificación, coordinación y dirección que constan en el mentado hecho probado décimo.

h)Diariamente la directora de servicios de limpieza de la principal reúne al personal de limpieza, propio y ajeno, explicando el operativo a llevar a cabo.

i)Diariamente, el Office-coordinador de la principal solicita a la contratista el personal que precisa.

j)El convenio colectivo que se aplica por la contratista no es el de hostelería de Cataluña, sino el de la limpieza del mismo ámbito territorial.

Es obvio que GRUMAN es una empresa real. Sin embargo, como ya hemos visto, la doctrina judicial hace ya tiempo -como posteriormente ha hecho el propio legislador- que ha descartado una interpretación de la cesión ilegal de trabajadores basada únicamente en la simple interposición. Y, en esa tesitura, parece claro que los trabajos que efectivamente realizaba las personas afectadas por la demanda de oficio lo eran por cuenta de la principal, limitándose la contratista a una simple aportación de mano de obra.

En efecto, difícilmente puede hablarse tras el repaso a los mentados elementos fácticos concurrentes de que la contrata que desarrollaba GRUMAN tuviera una substantividad propia. Como se desprende de la sentencia del primer grado jurisdiccional, no nos hallamos aquí ante una cesión por parte de R-C SPAIN de las actividades de limpieza en general. Ciertamente, el objeto de la contrata formal versaba, como se ha dicho, sobre la realización de esas actividades accesorias lo que determina que, en principio, aún no siendo en puridad "la propia actividad" de la comitente, nos hallemos a la vista del contrato de servicios suscrito entre ambas mercantiles, ante lo que hemos calificado como una contrata impropia. Ocurre, sin embargo, que GRUMAN no era la titular específica del servicio de limpieza, actuando autónomamente. Del relato fáctico se desprende claramente que dicha mercantil se limitaba básicamente a aportar mano de obra a la principal. Cabe llamar la atención, en este sentido, sobre un elemento fáctico del todo trascendente a juicio de la Sala: el número de trabajadores de la contratista que cada día debían prestar sus servicios no lo fijaba ésta, sino la principal.

Por otra parte, aunque es claro que la contratista tenía en las dependencias de la principal algún cargo intermedio, resulta a todas luces evidente que esas personas no ejercía una actividad de organización del servicio prestado, limitándose a un mero papel de enlace simplemente formal, máxime cuando como la sentencia declara probado -y se remacha posteriormente en la fundamentación jurídica- cuando ese cargo intermedio no asistía al trabajo no existía impedimento para que las personas afectadas prestasen sus servicios.. Por el contrario, para desarrollar su actividad los trabajadores afectados recibían instrucciones, órdenes concretas y se sometían a la esfera de dirección de la principal.

A ello debe añadirse que el lugar de trabajo y los materiales utilizados pertenecían a la recurrente, elemento simplemente adicional -por las reflexiones previamente hechas-, pero que en todo caso no deja de ser coayuvante a la calificación de cesión ilegal.

Es obvio, en consecuencia, que GRUMAN no era el auténtico empleador de las personas afectadas, en la medida en que, aún siendo una empresa real, se limitaba a aportar mano de obra para la realización de la actividad de limpieza, pero sin ejercer auténticos poderes de dirección -más allá de la simple coordinación- y organización del servicio, sin correr con el riesgo y ventura de su actividad empresarial en la mentada actividad, lo que debe comportar la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO.- Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, así como la pérdida de los depósitos y consignaciones a las que se dará el destino legal, con imposición de las costas a las recurrentes, incluidos los honorarios del Letrado del trabajador demandante actuante en el recurso, que la Sala fijará en la parte dispositiva de esta sentencia, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y conforme al principio de vencimiento.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por RC SPAIN, SL i GRUMAN SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, en fecha 30 de marzo de 2007 , recaída en los Autos nº 349/2006 , en virtud de demanda deducida por la DIRECTORA GENERAL DE RELACIONS LABORALS DEL DEPARTAMENT DE TREBALL I INDÚSTRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, frente a dichas recurrentes, en la que han sido parte los comités de empresa de ambas mercantiles, la FEDERACIÓ D'ACTIVITATS DIVERSES DE COMISSIONS OBRERES DE CATALUNYA i Virtudes en representación de 126 trabajadores más, en reclamación por Procedimiento de Oficio (cesión ilegal de trabajadores); y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de las costas a las recurrentes, y fijando en concepto de honorarios del Letrado de la organización sindical recurrente actuante en el recurso, la cantidad de 600 euros por cada una de las dos impugnaciones, que le deberá ser abonada por las recurrentes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.