Sentencia Social Nº 1657/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5827/2006 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 5827/06-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, VEINTE DE MAYO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005827 /2006 interpuesto por INSTITUTO GALEGO DE XESTION PARA O TERCEIRO

SECTOR (IGAXES-3), XUNTA DE GALICIA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a

Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Teresa, D. María Rosario en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado INSTITUTO GALEGO DE XESTION PARA O TERCEIRO SECTOR (IGAXES-3), XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000066 /2006 sentencia con fecha veintiocho de Abril de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:" Primero.- María Teresa y María Rosario suscribieron diversos contratos para obra o servicio determinado con CARITAS DIOCESANA, como asistentes sociales, diplomada universitaria, con las siguientes duraciones: de 06-03-01 a 31-12-01, de 01- 01-02 a 31-12-02, de 01-01-03 a 31-12-03 y de 01-01-04 a 31-12-04. El objeto de dichos contratos era la prestación de servicios como trabajadora social dentro del programa de Familias no seo das cales se produce violencia familiar, que anualmente se suscribía entre la Xunta y

Caritas. Con fecha 01-01-05 suscribió contrato de las mismas características con IGAXES-3 con el mismo objeto. Segundo.- Las actoras vienen prestando servicios desde el inicio en las instalaciones de la Xunta de Galicia, estando integradas en el servicio de Menores, ajustando su actividad al protocolo establecido por la Consellería, atendiendo a menores maltratados, valorando situaciones, informando de las medidas a adoptar, incoando y tramitando expedientes, acudiendo como técnicos de la Xunta a ios juicios etc.. Tercero.- Realizan su trabajo en equipo, conformado también por personal perteneciente a la Xunta de Galicia, en las mismas instalaciones, utilizando los medios materiales de la propia Conselleria, asi como los medios humanos; siguiendo las directrices que se dictan por la jefe de Servicio, cumpliendo el mismo horario que el resto de personal de dicha administración, y adjudicándoseles un número de identificación personal al igual que el resto del personal.Cuarto.- De la misma forma, los cuadros de vacaciones del personal del Servicio de Menores se confeccionan incluyendo a las actoras; al igual que el turno de descanso diario para el bocadillo."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Da . María Teresa y María Rosario contra INSTITUTO GALEGO PARA XESTION DO TERCEIRO SECTOR (IGAXES-3) y la XUNTA DE GALICIA, se declara la condición de personal, laboral fijo del Servicio de defensa del Menor de las actoras, con una antigüedad de 06-03-01, con la categoría de trabajadoras sociales, grupo II; debiendo ser retribuidas conforme al Convenio Colectivo de aplicación del personal laboral de la Xunta de Galicia, y al reconocimiento del cumplimiento de un trienio en fecha 06-03-04; condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandadas siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda formulada por las actoras contra la empresa Instituto Galego de Xestión do Terceiro Sector ( IGAXES-3) y la Xunta de Galicia, declarando la condición de personal laboral fijo del Servicio de Defensa del Menor de las actoras, con una antigüedad de 06-03-01, con categoría profesional de Técnico Psicólogo, titulada superior Dña. María Rosario y de trabajadora social, grupo II Dña. María Teresa; debiendo ser retribuídas conforme al Convenio Colectivo de aplicación del personal laboral de la Xunta de Galicia, y al reconocimiento del cumplimiento de un trienio en fecha 06-03-04; condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones.

Frente a este pronunciamiento recurren en suplicación tanto la representación de la empresa Instituto Galego de Xestión para o terceiro sector ( IGAXES-3), como la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar de la Xunta de Galicia, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda.

Para ello insta, en primer lugar, la Letrada de la Xunta de Galicia, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho probado segundo , interesando supresiones, modificaciones y adiciones y pretendiendo que quede redactado en la siguiente forma: "Las actoras vienen prestando servicios desde el inicio en las instalaciones de la Xunta de Galicia, estando en el servicio de Menores, ajustando su actividad a un protocolo y metodología única consensuada, atendiendo a los menores maltratados, valorando situaciones, informando de las medidas a adoptar, incoando y tramitando expedientes, acudiendo como técnicos de la Xunta a los Juicios, etc..

La concesión de permisos, vacaciones y licencias; formación y asistencia a cursos, así como la confección y pago de nóminas la efectuaba IGAXES-3", con base en los documentos obrantes a los folios 222 a 236, 255, 355 a 360 y 308 y siguientes.

No procede acceder a lo interesado, pues la expresión "integradas", se introduce en su versión coloquial como " situadas dentro de", no siendo preciso para ello que se encuentren incluídas en la relación de puestos de trabajo y sin que dicha expresión conduzca a la predeterminación del fallo; en cuanto a la modificación pretendida de que "ajustan su actividad a un protocolo y metodología única consensuada", dicho extremo no se deduce en modo alguno de la documental invocada y en cuanto a la adición del segundo párrafo, es parcialmente contradictorio con el contenido del ordinal cuarto, cuya supresión no se ha interesado, y en cuanto al pago de nóminas y realización de cursos se trata extremos no discutidos por las partes.

SEGUNDO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la representación de la empresa Instituto Galego de Xestión para o Terceiro Sector (IGAXES-), la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 43 del mismo texto legal, por aplicación errónea de este último, argumentando que nos encontramos en presencia de una contratación temporal válida y ajustada a derecho y no de una cesión ilegal de mano de obra, y la Letrada de la Xunta de Galicia la infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que nos encontramos en presencia de un válido contrato de colaboración para la realización de programas sociales de intervención en las familias en cuyo seno se producen situaciones de violencia familiar y no de una cesión ilegal de mano de obra.

Las denuncias no pueden prosperar, a criterio de esta Sala, pues del inalterado relato de hechos probados de la sentencia se desprende que, con independencia de quien fuera el aparente contratante en cada uno de los momentos temporales y de los convenios suscritos entre la Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar y la empresa codemandada, las actoras siempre realizaron sus funciones en las dependencias de la Xunta de Galicia, dentro del Servicio de Menores, atendiendo a menores maltratados, valorando situaciones, informando de las medidas a adoptar, incoando y tramitando expedientes, acudiendo como técnicos de la Xunta a Juicios, etc., formando equipo con el personal perteneciente a la Xunta de Galicia, siguiendo las directrices de la Jefe de Servicio, con el mismo horario y medios materiales, sin que la empresa supervisara y organizara su trabajo, llegándose hasta el punto de que los cuadros de vacaciones se confeccionaran incluyendo a las actoras, lo mismo que el turno diario para el bocadillo.

Al respecto, la doctrina judicial -ad exemplum sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de quince de julio de mil novecientos noventa y nueve- señala que para que se produzca dicha situación es preciso que se produzca un negocio meramente interpositorio, al configurarse la contratista como una empresa ficticia y que existe la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleadora. Por ello, y siguiendo también la indicada doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha ocho de octubre de dos mil uno , señala que se produce la cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando a pesar de tratarse de una empresa real y existente no asume, dirige y controla un sector de actividad desarrollado antes por otra empresa, sino que se limita a suministrar personal, empleándose en exclusividad medios materiales propiedad de la otra empresa.

Por su parte, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de dieciséis de junio de dos mil tres , que "la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador", pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia de siete de marzo de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19881863 ]), el ejercicio de los poderes empresariales (Sentencias de doce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19886877], dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve [RJ 1989874], diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno [RJ 199158] y diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro [RJ 1994352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de once de octubre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19937586 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de catorce de septiembre de dos mil uno (RJ 2002582 ), esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (RJ 1989874 ) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro (RJ 1994352 ) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete (RJ 19979315 ). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres (RJ 19935688) y quince de noviembre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19938693 ), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (Sentencias de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968186], diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968666] y veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve [RJ 19996839 ]). Hay que hacer también referencia a la Sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil uno (RJ 20023026 ), que negó la existencia de cesión de trabajadores en un supuesto en el que los socios trabajadores de una cooperativa prestaban servicios para una empresa alimentaria en los propios locales de ésta, utilizando sus instalaciones y con intervención en el desarrollo de la actividad de los mandos de la principal. Pero, aparte de que la contratista tenía arrendado el local o zona que utilizaba en la principal, es importante subrayar que la sentencia citada considera que con «esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio»; conclusión que excluye porque «tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios.

Por ello debe de considerarse que la contratación de las actoras, a través de la empresa codemandada, ha sido en cada momento un mero negocio interpositorio que constituye una cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a las partes recurrentes vencidas en el mismo, con inclusión de la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, teniendo presente que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 227,4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras. Al pago de las costas, incluídos los honorarios de Letrado deberán hacer frente ambas recurrentes de forma solidaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JUAN GERPE CASTRO, en la representación que tiene acreditada de la empresa INSTITUTO GALEGO DE XESTIÓN PARA O TERCEIRO SECTOR (IGAXES- 3), y el interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la VICEPRESIDENCIA da IGUALDADE e do BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Vigo en fecha veintiocho de abril de dos mil seis , sobre CESION ILEGAL DE MANO DE OBRA, seguidos a instancia de DÑA. María Teresa y DÑA. María Rosario contra las recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a las recurrentes, de forma solidaria, las costas del recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.