Sentencia SOCIAL Nº 1629/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1372/2019
NIG PV 48.04.4-18/002198
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002198
SENTENCIA N.º: 1629/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Gabriel y Emiliano contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 4 de los de Bilbao, de fecha 26 de marzo de 2019, dictada en los autos 233/2018, en proceso
sobre CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES y entablado por don Gabriel y don Emiliano frente a MONTAJES
METALICOS JAUREGUI S.A., TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL S.L.U. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-Los demandantes Gabriel y Emiliano trabajan para la empresa MONTAJES METÁLICOS JÁUREGUI, S.A., la cual, en virtud de un contrato suscrito el 30 de Abril de 2005, presta sus servicios de mantenimiento mecánico preventivo y a máquina parada, para la empresa TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL, S.L.U., en la factoría que ésta tiene en el nº 2 del barrio Sagarribai de Amurrio (Alava).



SEGUNDO.- El objeto social de la empresa MONTAJES METÁLICOS JÁUREGUI, S.A. es la prestación de servicios de mantenimiento y montaje mecánico en plantas industriales.



TERCERO.- El objeto social de la empresa TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL, S.L.U. es el suministro global de tubos de acero sin soldadura al carbono, aleados, muy aleados e inoxidables.



CUARTO.- La empresa MONTAJES METÁLICOS JÁUREGUI, S.A. presta servicios, de manera permanente y estable o puntual, para otras empresas además de para 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.' (como 'Atlantic Cooper S. L. U.', 'Productos Tubulares S. A.', 'Smurfit Kappa', 'SIDENOR Basauri', 'Lucart Euskalforgin' o 'Arcelor Mittal').



QUINTO.- La jornada y horario de trabajo de los trabajadores de 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.' es a tres turnos durante las 24 horas del día los 7 días a la semana.

La jornada y horario de los trabajadores de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' que desarrollan su labor en 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.' es a jornada partida unos días y a jornada continua otros, pero no a turnos durante 24 horas los 7 días a la semana.



SEXTO.- Las vacaciones de los trabajadores de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' las organiza y concede o deniega la propia empresa 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.'.

SÉPTIMO.- La Prevención de Riesgos Laborales se presta en 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.', por un Servicio de Prevención propio ajeno al de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' que es 'PREVENOR'.

OCTAVO.- La formación de los trabajadores de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.', se decide y presta por dicha empresa.

NOVENO.- La retribución que percibe 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' por los servicios de mantenimiento que presta para 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.', es independiente de los resultados económicos de 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.' DÉCIMO.- Algunos trabajadores de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.', han sido contratados, en ocasiones, para cubrir bajas o ausencias transitorias de operarios de 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.', siendo dados de alta adecuadamente en la Seguridad Social.

UNDÉCIMO.- Los trabajadores de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' que desarrollan su labor en 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.' tienen su propio uniforme de trabajo y sus propios equipos de protección individual suministrados por su empleadora que es, además, quien les designa de entre la totalidad de su plantilla (139 trabajadores en la provincia de Bizkaia).

DUODÉCIMO.- La empresa 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.', tiene su propia herramienta, maquinaria y medios para desarrollar su función en la empresa 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.' y, si por cualquier circunstancia en algún momento puntual necesita utilizar alguna herramienta o maquinaria de ésta última, tiene que solicitarlo por escrito.

DÉCIMO

TERCERO.- Los equipos de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' en la empresa 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.', tienen a su frente un Jefe de Equipo de dicha empresa.

DÉCIMO

CUARTO.- Al inicio de cada jornada de trabajo, se celebra una reunión ('charla pretarea') por los trabajadores de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' para asignación de tareas, a la que no asiste representante alguno de 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.' DÉCIMO

QUINTO.- El control de asistencia de los trabajadores de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.' que desarrollan su labor en las instalaciones de 'Tubos Reunidos Industrial S. L. U.', se realiza por aquélla empresa por medios diferentes a los que utiliza ésta para sus empleados.

DÉCIMO

SEXTO.- En alguna ocasión, a requerimiento de algún trabajador de 'Tubos Reunidos Industrial S.

L. U.', un trabajador de 'Montajes Metálicos Jáuregui S. A.', ha realizado tareas puntuales e inmediatas sin conocimiento ni autorización de los superiores jerárquicos de ambos.

DECIMOSÉPTIMO.- Celebrado del preceptivo acto de conciliación el 28-2-2108, el mismo terminó sin avenencia respecto a Montajes Metálicos Jáuregui, S.A. , e intentado sin efecto respecto a Tubos Reunidos Industrial, S.L.U.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: DESESTIMO la demanda presentada por Gabriel y Emiliano , frente a MONTAJES METÁLICOS JÁUREGUI, S.A y TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL, S.L.U., siendo parte interesada el FOGASA, y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones contenidas en la demanda.



TERCERO .

- DON Gabriel y don Emiliano formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por Montajes Metálicos Jáuregui, S.A. como por Tubos Reunidos Industrial, S.L.U., también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 16 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 6 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 24 de septiembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gabriel y don Emiliano formulan recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que pedían que se apreciase la existencia de cesión ilegal de trabajadores de Montajes Metálicos Jauregui, S.A. a Tubos Reunidos Industrial, S.L. U. y sí se declarase, con condena de ambas a estar y pasar por tal declaración.

Para ello, el Magistrado se apoya, esencialmente, en dos sentencias de este Tribunal y Sala. Las de 11 y 18 de diciembre de 2018 ( recursos 2342/2018 y 2374/2018, donde se enjuició cuestión similar en relación a otros trabajadores en la misma circunstancia que tales demandantes. La segunda de ellas es actualmente firme y contiene referencia a la anterior en el tiempo. En ambas se desestimaron pretensiones similares a las que determinan el objeto procesal del presente caso.

Al efecto, el Magistrado resalta que ambas demandadas tienen una actividad productiva real, que el objeto social de ambas es distinto, que Montajes Metálicos Jauregui, S.A. (en adelante MMJ) presta servicios similares a los que presta en la factoría de Tubos Reunidos Industrial, S.A. (en adelante TRI) para otras distintas empresas clientes, que existen horarios y turnos distintos en el caso del personal de MMT y el de TRI en esa factoría, que MMJ es quien fija con sus trabajadores las vacaciones y sus turnos, así como que aporta los materiales que usan sus empleados, salvo excepciones, que es MMJ la que se encarga de la formación profesional de sus empleados y que tiene contratado su propio servicio de prevención de riesgos laborales, teniendo distinta uniformidad y equipos de protección individual los trabajadores de MMJ con respecto de los de TRI dentro de la misma factoría, que MMJ cuenta con un jefe de equipo que trabaja en TRI, que es quien asigna las tareas y no personal de TRI, que cada empresa utiliza sus medios propios para realizar los correspondientes controles de asistencia, asumiéndose ya en la más moderna sentencia que uno de los demandantes había hecho contratos laborales también con TRI, manteniendo su actividad con MMJ y ello para realizar otro tipo de trabajos (contratos de interinidad o eventuales), sin que se entienda relevante el que en alguna ocasión algún trabajador de MMJ haya hecho tareas puntuales a requerimiento de personal de TRI, sin conocimiento ni autorización de los superiores técnicos de ambas empresas.

Dichos recurrentes manifiestan su discrepancia en el escrito de formalización del recurso, en el que terminan por pedir que se revoque tal sentencia y se estimen las pretensiones actuadas en aquella demanda.

Al efecto, plantea seis (existe un error de numeración, pues no consta existente segundo motivo de impugnación, pasándose del primero al tercero) motivos de revisión fáctica por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), para luego plantear un octavo motivo (en realidad, séptimo, como se ha explicado) enfocado por la vía del apartado c del artículo citado y allí alegar la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) e incidir en el Voto Particular que contiene la segunda de nuestras sentencias citadas y argumentar a favor de sus pretensiones en base a la misma.

Tal recurso es impugnado por ambas demandadas. En ambos casos se muestra oposición a tales motivos y se termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Estudiamos primeramente las reformas fácticas propuestas y separadamente el último motivo de impugnación.



SEGUNDO.- Las reformas de los hechos probados que se proponen en el recurso.

1.- Primer motivo de impugnación.

Atañe al primer hecho probado de la sentencia recurrida y se pretende hacer ver que el contrato de fecha 30 de abril de 2005 que suscribieron ambas demandadas incluía el mantenimiento preventivo y también el correctivo a máquina parada y no sólo el preventivo a máquina parada, como se dice en tal punto de la sentencia recurrida. Además de ello, también se pretende añadir que es similar el trabajo de mantenimiento que hacen los trabajadores de MMJ y los de TRI dedicados a tales menesteres.

Al efecto, la recurrente indica varios documentos, para finalmente solo incidir en uno de ellos. Se trata de una memoria empresarial que consta en un expediente de regulación temporal de empleo del año 2019 de MMJ, que refiere que se atiende al mantenimiento preventivo de aquella fábrica y 'correctivo (reparación de instalaciones productivas con máquina parada').

Y ciertamente, el contrato de arrendamiento suscrito entre las demandadas no sólo abarca el mantenimiento preventivo y para ello, basta ver su contenido ( cláusula primera en relación con el ordinal primero del previo expositivo primero del mismo contrato, mantenimiento programado).

Pero del mismo y de aquella memoria tampoco cabe entender que MMJ también lleve todo el mantenimiento correctivo en la factoría o que haya esa similitud de funciones entre uno y otro personal de mantenimiento, de forma indiscriminada, pues el objeto del contrato entre empresas alude al mantenimiento preventivo y además otro tipo de mantenimiento, pero no todo el mantenimiento correctivo, debiendo considerarse que una frase genérica y contenida en aquella memoria de MMJ no puede hacer ver lo que pretende la recurrente, pues cabe interpretar aquella frase en el sentido de que se asuma parte del mantenimiento correctivo de aquel cliente, el vinculado a aquel contrato mercantil. MMJ, en la impugnación apunta a ello y da su versión de cómo se desarrolla el mantenimiento correctivo en la empresa.

Por tanto, tal documento no hace ver que indiscriminadamente unos y otros trabajadores hagan similares labores, como se pretende por los recurrentes y contra lo considerado en la sentencia recurrida, que, al efecto, parte de lo que ya de forma firme se dijo en otro proceso judicial en el que se analizaba similar situación ( sentencia de 18 de diciembre de 2018, recurso 2374/2018, anteriormente citada), aparte de en otra sentencia que resolvió otro asunto similar, que no es firme (la de 11 de diciembre de 2018, recurso 2342/2018).

Todo ello impone que se desestime el motivo.

2.- Tercer motivo de impugnación.

Como se ha dicho, existe un error de numeración, puesto que la parte recurrente pasa del primer al tercer motivo de impugnación, con omisión del segundo.

En este caso, se pretende hacer ver que la formación de los trabajadores de MMJ se presta indistintamente por esta empresa y por TRI. Para ello se citan dos documentos que refieren un curso de formación que hizo cada uno de los demandantes en relación al uso y manipulación de plataformas elevadoras móviles de personas, frente a lo sostenido por el Juzgado y relativo a que MMJ es la que se encarga de la formación de sus trabajadores.

En su caso, esa simple documental no puede evidenciar equiparación tan incondicionada como la que se pretende entre ambas empresas en sede formativa y si sólo y en relación a un concreto y único curso de formación se podría considerar que se hizo ese curso en relación con aquellos vehículos existentes en la factoría, destacándose en las certificaciones formadoras, por un lado, los trabajadores de TRI que hicieron ese curso y de otro, otros trabajadores que hicieron también ese curso. Además, debe recordarse que en aquella nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2018 sobre este punto se dijo lo mismo que se dice en la sentencia recurrida y que aquella resolución judicial adquirió condición de firme, aparte de que lo mismo se dice en la otra.

En consecuencia, también desestimamos este motivo.

3.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso, se pretende reformar el hecho probado décimo de la sentencia recurrida y ello para sostener que la contratación de trabajadores de MMJ por TRI no es un fenómeno esporádico y ocasional, como se dice en la sentencia, sino que es algo habitual y que, cuando son contratados por TRI hacen los mismos trabajos que hacen cuando sólo están contratados por MMJ.

Se desestima el motivo: al igual que en los casos anteriores, el Juzgado parte de lo ya dicho en aquellas dos sentencias de esta Sala indicadas y de otro lado, se ha de decir que, desde luego, la prueba documental de soporte que se indica en el recurso no hace ver que ello sea equivocado, pues aún y partirse que se han hecho contratos laborales temporales de interinidad para sustituir a trabajadores de TRI con derecho de reserva de puesto de trabajo y mientras dure su ausencia, ello por sí mismo no hace ver que se haga el mismo trabajo que se realiza con el empleador MMJ.

4.- Quinto motivo de impugnación.

La reforma del undécimo hecho probado de la sentencia tiene que ver con la uniformidad y equipos de protección individual, pretendiéndose que, por el contrario de lo que se dice en la sentencia recurrida, se diga que los trabajadores de MMJ tienen uniformes de MMJ y de TRI y que cuando son contratados por TRI o MMJ usan indistintamente ambos uniformes, lo que no cabe sea asumido, pues aparte de citarse prueba inhábil al efecto -prueba testifical- es contradictorio con lo dicho en aquellas dos sentencias que ha dictado ya esta Sala sobre el particular.

Que la simple cita testifical es ineficaz medio de reforma fáctica en suplicación lo asume, en general, la jurisprudencia, tal y como esta Sala ya recordó en su sentencia de 18 de diciembre de 2018 (recurso 2374/2018). Manifestación de ella es la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2018, recurso 1766/2016. Se desestima el motivo.

5.- Sexto motivo de impugnación.

En este caso, lo que se discute es quien aporta la herramienta, maquinaria y materiales que usan los trabajadores demandantes, si MMJ, a salvo casos esporádicos de uso de herramienta o máquina de TRI, como se afirma en la sentencia recurrida o se usan los pertenecientes a ambas de forma indistinta, como se sostiene en el recurso.

Al efecto, en el escrito de formalización del recurso se alude a varios documentos que entendemos que resultan compatibles con lo dicho en la sentencia, que, como en los casos anteriores, se basa en lo que ya se ha dicho en aquellos otros dos procesos anteriormente reseñados, ya que no dice que no se use material de TRI, sino que éste se usa en circunstancias puntuales, lo que no resulta rebatido por aquella documental que se indica.

Por tanto, también se ha de rechazar la pretendida reforma del decimosegundo hecho probado de la resolución impugnada.

6.- Séptimo motivo de impugnación.

En el último motivo de impugnación referente a los hechos probados, se pretende reformar el decimosexto hecho probado, puesto que se niega que sólo en algún momento puntual y sin autorización ni conocimiento de los superiores de ambas empresas, algún trabajador de MMJ haya hecho trabajos a requerimiento de personal de TRI, entendiendo los recurrentes que reciben habitualmente órdenes directas de los diferentes mandos de TRI, siendo requeridos, para la realización de los diversos tipos de mantenimiento diario, a través del coordinador de mantenimiento de TRI, para lo que acuden junto con otros trabajadores de MMJ o de TRI, indistintamente.

Aparte de que la recurrente se refiere a prueba testifical como parte del conjunto de pruebas en favor de sus tesis y ya se ha dicho que la misma es inhábil para lo que se pretende, el soporte documental es insuficiente para lo pretendido, pues en la sentencia se habla de trabajos puntuales y no generalizados y la que se resalta en el recurso no hace ver lo contrario, aparte de que tampoco se ataca lo indicado en el decimotercer y decimocuarto hechos probados, relacionados con esta reforma y que lo pretendido es contrario a lo que se consideró ya probado en aquellos otros dos procesos que sobre el particular ha conocido esta Sala.



TERCERO.- Examen del derecho aplicado.

Dando por reproducida la jurisprudencia exegética del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que ya contiene en la sentencia recurrida, hemos de decir que buena parte del motivo de impugnación último está basado en el presupuesto de la admisión de las reformas fácticas pretendidas en el recurso, lo que no es del caso y que, por ello, siendo el supuesto de hecho similar al ya considerado por esta Sala en aquellas dos sentencias, el resultado del proceso ha de ser el mismo, pues nuevamente reiteramos que no apreciamos ni esa similitud de los trabajos de mantenimiento del personal de MMJ y del de TRI, ni que se reciban órdenes directas por personal de MMJ por parte del de TRI de forma habitual, a salvo casos esporádicos de los que no existe ni conocimiento ni consentimiento de los mandos de ambas empresas, ni que los de MMJ reciban formación indistintamente de una y otra empresa, ni que ese trabajo que los demandantes han hecho cuando son temporalmente contratados por TRI sean iguales a los que hacen con MMJ, ni que usen los uniformes de ambas indistintamente ni que concurran elementos reveladores de la indebida inaplicación de aquel precepto que pudieren servir de presupuesto fáctico necesario para aplicar aquel artículo 43, manteniendo el criterio mayoritario que ya expusimos en aquellas dos sentencias y que los recurrentes conocen, en cuanto que se citan en el recurso.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Gabriel y Emiliano contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en el proceso 233/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Montajes Metálicos Jauregui, S.A. y Tubos Reunidos Industrial, S.L.U.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado don Florentino Eguaras Mendiri en el recurso 1372/2019, el que se basa en el art. 260 LOPJ, y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer: ÚNICO .- Como el recurso de la parte se apoya en el Voto Particular que formulé en el recurso 2374/2018, el que sigo manteniendo en la actualidad, y procedo a su transcripción.

'Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y ello por cuanto que, a mi entender, el último motivo del recurso, dedicado a la denuncia jurídica y donde se invoca la infracción del art.

43 ET, debía estimarse y declararse que concurre un supuesto de cesión ilegal.

Aunque el criterio mayoritario de la Sala es claro en orden a la conceptualización de la cesión ilegal, y por ello me remito a sus criterios, lo cierto es que creo que en nuestro caso debemos atender a dos elementos fácticos importantes para resolver la cuestión. Aunque coincido con el rechazo de las revisiones planteadas por el recurrente, considero que: en primer término, la sentencia de instancia reproduce el contrato de arrendamiento; y, segundo, nos ilustra sobre la coincidencia en el horario y franja laboral de la empresa principal y la subcontratada.

Del contrato de arrendamiento voy a deducir que la actividad que viene realizándose por la empresa subcontratada afecta al sistema productivo básico y nuclear. En efecto, Tubos Reunidos Industrial realiza una actividad y su sistema de producción se acomoda a ella. La producción cuenta con distintos elementos, los imputs, que suponen aquellos factores imprescindibles y necesarios para realizar el producto objeto de la actividad empresarial. Hay ciertas actividades que son propias del sistema productivo, y éstas no pueden enajenarse o subarrendarse a través de una externalización, sin que ello produzca una desnaturalización del sujeto empresarial.

La denominada producción en red lleva consigo la desubicación espacial de la producción, mediante la encomienda parcial del mecanismo productivo. Aquí, cuando local y físicamente, se atomiza la actividad productiva nos encontramos con fenómenos de dispersión de la producción. Pero, cuando ellos, la fragmentación de la producción, se desarrolla dentro de la misma sede empresarial, entonces el fenómeno es diferente, y la externalización puede enmascarar o velar la realidad de una cesión ilegal de trabajadores. La cesión ilegal es un tráfico de mano de obra, prohibido por el legislador, en cuanto que se concibe el derecho desde una perspectiva y proyección antropocéntrica, o lo que es lo mismo: el contrato de trabajo se desarrolla entre sujetos, no entre factores. Es por ello que en supuestos como el actual no puede simplificarse la objetividad del supuesto, acudiendo a simples formalidades, pues la implementación de la subcontrata dentro del necesario ámbito de producción, tal y como he indicado, lleva a configurar los supuestos de externalización de una actividad imprescindible y necesaria dentro del margen, contorno y límites de la misma empresa que pretende la externalización y, si eso ocurre, entonces habrá que examinar tanto cómo se realiza el trabajo como qué trabajo se lleva a cabo en una sede empresarial, concreta y específica.

En nuestro caso, basta la lectura del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes para apreciar dos distintos datos relevantes: por un lado, en la cláusula segunda se establece que los servicios se realizarán dentro de las instalaciones de Tubos Reunidos y conforme a lo pactado y las indicaciones recibidas con carácter periódico, -diario/semanal-, que reciba el personal del departamento de mantenimiento de Tubos Reunidos; y, segundo, el detalle de la actividad que se realiza no es una actividad que se subarriende a un tercero ajeno para puntuales servicios, sino que lo es para lo que constituye la dinámica ordinaria de la producción, en el ajuste constante y permanente de la maquinaria de la empresa contratista.

En el sentido de lo anterior, no es posible enajenar el servicio que se ha subarrendado; y ello nos lo muestra la misma fórmula utilizada en el contrato de arrendamiento, y la simple lectura del Anexo que consta, donde se aprecia como es una actividad normal, implementada dentro de la producción, la que lleva a cabo la empresa Montajes.

El elemento de la cesión ilegal no solamente puede contemplarse en los tiempos actuales desde una perspectiva acomodada a supuestos rígidos, donde exista una confusión real de empresario, por dirección del trabajo y organización del mismo. La mecánica actual de los supuestos empresariales nos obliga a contemplar las situaciones desde mecanismos algo más avanzados, en el sentido de que es posible atender a los fenómenos de precarización del trabajo mediante fórmulas que comprendan una posible cesión ilegal cuando físicamente existe la confusión; y dentro de ella perfilar, como medio idóneo, si la actividad realizada por la subcontratada es de posible enajenación sin desnaturalizar el sistema productivo. Cuando ello acontece si la prestación de la locatio es bajo una estrecha supervisión vincula directamente a la producción, entonces el mecanismo de confusión empresarial -cesión- se alza como un instrumento de defensa de la normalidad del contrato de trabajo.

Evidentemente todas las empresas tienden a la fabricación de mercancías en un sistema de mercado; pero el factor trabajo, como elemento de producción, debe ser contemplado desde una perspectiva jurídica, pues el derecho lo que lleva consigo es una implantación racional de las relaciones -nihil est sine ratione-.

En el sentido de lo anterior es en el que considero que el art. 43 ET ha sido conculcado en la sentencia de instancia, y es por ello que he mantenido a través del presente Voto la estimación del recurso. Si la cesión ilegal es el suministro de mano de obra sin elementos personales y materiales de la empresa ( TS 6-3-2013, recurso 616/2012), con independencia de que exista una empresa autónoma e independiente que aparentemente asume la dirección de los trabajadores (TS 27-1-2011, recurso 1784/2010), deberemos examinar la fórmula en la que se realiza la prestación del servicio, y a mi entender, del contrato de arrendamientos y de los datos que suministra la sentencia de instancia, se desprende que existe una apariencia contraria a la cesión pero que subyace este elemento de distorsión del derecho.

De lo anterior el que, a mi entender, debía estimarse la demanda y así lo he pretendido expresar en el presente voto.' Tengo por reproducido lo dicho y lo aplico al presente recurso, para lo que me baso en el recurso previo y en la doctrina que avala este tipo de proceder (TC 6-10-14, 157).

Así por este mi voto particular lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el Voto PartiCular del Ilmo. Sr. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1372-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1372-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.