Sentencia Social Nº 1614/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2009 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01614/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100769, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 778/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Everardo , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Recurrido/s: Everardo , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO , SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 454/2008

SENTENCIA Nº: 1614/2009

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a veintidós de mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 778/2009, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón en nombre y representación de D. Everardo y por el Procurador D. Luis de Miguel Bueres Fernández en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, bajo la dirección letrada de D. Francisco García Valtueña contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 454/2008, seguidos a instancia del primero frente al segundo y a la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., representada por el Letrado D. Andrés Avelino García Prieto, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor don Everardo , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, suscribió con la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL, en fecha 26 de abril de 2005 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para prestar sus servicios como Ayudante de Biblioteca, siendo el objeto del mismo el servicio, organización y gestión de bibliotecas Municipales, percibiendo un salario de 36,24 euros día. En la cláusula Adicional se fijaba que el servicio se realizaría en la Red de Bibliotecas Municipales del Ayuntamiento de Oviedo.

Con anterioridad el actor presto servicios para la misma empresa durante los siguientes períodos:

24 de mayo de 1999 a 25 de abril de 2005, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Biblioteca, siendo el objeto del mismo Centro de Lectura y estudio Vetusta.

Del 22 de junio de 1998 a 31 de diciembre de 1998.

De 24 de noviembre de 1997 a 21 de enero de 1998.

De 7 de octubre de 1997 a 14 de noviembre de 1997.

De 1 de enero de 1996 a 14 de enero de 1997.

Consta aportada vida laboral del actor que se da por reproducida, en la cual consta que desde el 11 de mayo de 2008 al 10 de agosto de 2008 percibió prestaciones por desempleo.

2º.- La empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., se constituyo por escritura pública el 20 de abril de 1989, teniendo el siguiente objeto social:

1.- organización, gestión y desarrollo de actividades socioculturales.

2.- Organización, gestión, catalogación, informatización, atención al público, actividades y referencia en archivos y bibliotecas.

3.- Diseño, organización y coordinación de la secretaría técnica de congresos, seminarios, jornada y convenciones.

4.- Servicios de información y atención al público, turísticos, juveniles, especializados.

5.- Realización de montajes técnicos y tareas escénicas en todo tipo de espectáculos.

6.- Diseño, documentación, restauración y producción de montajes expositivos.

7.- Actividades de museografía y museología.

8.- Realización de actividades formativas mediante charlas, cursos y talleres relacionados con el turismo, ocio y tiempo libre, labores artesanas, historia y arte dentro de la formación no reglada.

9.- Labores de Consultoría y asesoría en proyectos de ámbito cultural, turísticos y medioambientales.

10.- Programación, coordinación y conducción de grupos en itinerarios culturales y turísticos.

11.- Realización de estudios e informes sobre actividades culturales y turísticas.

12.- Cuantas actividades se relacionen con las anteriores.

En marzo de 2008 la empresa tenía de alta a 104 trabajadores, desarrollando su actividad en cuatro áreas de trabajo que comprenden: turismo y organización de eventos, espectáculos y exposiciones, museos y bibliotecas, y programas y cursos de intervención social.

Tiene como clientes, entre otros y además del Ayuntamiento de Oviedo, al Principado de Asturias, al Ayuntamiento de Gijón para catalogación, recopilación y archivo del patrimonio artístico del Museo Casa Natal de Jovellanos. Para el Ayuntamiento de Avilés, para realizar trabajo de catalogación bibliográfica automatizada y el proceso técnico de los fondos bibliográficos de la biblioteca Bances Candamo.

También presta servicio para el Ayuntamiento de Langreo, el Ayuntamiento de Vegadeo, la ONCE, Obra Social y Cultural Caja Astur, Colegios, Universidades...

3º.- Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de 31 de marzo de 1999, se adjudicó a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. el contrato de servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales que se formalizó en documento administrativo de fecha 15 abril de 1999, con plazo de ejecución de un año, prorrogable por anualidades hasta un máximo de cinco prórrogas que fueron agotadas.

Salió nuevamente a concurso la concesión administrativa del Servicio de Bibliotecas el 17 de marzo de 2005 el cual fue adjudicado nuevamente a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., suscribiéndose el correspondiente contrato el 29 de abril de 2005 con plazo de ejecución de dos años prorrogables por anualidades con un máximo de dos, venciendo la primera de las prórrogas el 30 de abril de 2008.

4º.- Consta aportado el PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS, que se da por reproducido al obrar en autos.

5º.- El Servicio de Prevención de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESA elaboro a petición de la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., una evaluación 2005-2006 de los riesgos ergonómicos para los puestos de trabajo de bibliotecario y auxiliares de préstamo con pantallas de visualización de datos para los distintos centros y bibliotecas donde la empresa ALGAMA S.L. presta servicios culturales para el Ayuntamiento de Oviedo, que comprendía además de las bibliotecas, la Oficina juvenil de Santullano.

Las visitas para la realización del informe de evaluación se llevaron a cabo en diciembre de 2004, enero y febrero de 2005 y tres en marzo de 2006, acompañando al emisor del informe doña Eva como persona de contacto de la empresa y como acompañantes las bibliotecarias de los centros visitados.

6º.- El actor fue seleccionado para su contratación por la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA, S.L. por la responsable doña Eva , prestando servicios el actor en la biblioteca que está integrada en el Centro de Estudios Vetusta del Ayuntamiento de Oviedo. Existía una Coordinadora, que tenía despacho en dependencias municipales, pues la red de bibliotecas tiene dos planos de actividad: las actividades individuales de cada biblioteca y otras conjuntas, siendo éstas las coordinadas por la Coordinadora.

A doña Eva se le pedían los permisos, vacaciones, contratando ella a las personas que hacían las sustituciones por vacaciones. La empresa ALGAMA elaboraba las nóminas del actor, pero nadie de la empresa controlaba el horario, siendo el mismo el de apertura de la biblioteca. La empresa no aporta material, siendo utilizado por el bibliotecario el que se encuentra en la Biblioteca.

Doña Eva trataba con la concejala o con el Jefe de Servicio, y una o dos veces al año se reunía con la Concejala, el Jefe de Servicio, la coordinadora y los bibliotecarios.

El actor realizaba todas las labores previstas en el pliego de prescripciones técnicas, elaborar memoria, informes sobre las necesidades de mobiliario, inventarios, también, figuraba en diversas librerías como persona autorizada por el Ayuntamiento para adquirir libros, siendo él quien decidía qué libros adquirir, firmaba las facturas que se remitían al Ayuntamiento, que era quien controlaba el gasto, abonando las mismas, recepcionaba la mercancía, firmaba albaranes, partes de trabajo, se ocupaba de mantener en buen estado de conservación los recursos materiales municipales y equipamiento de la biblioteca y centro de estudios.... El actor se ocupaba tanto de la Biblioteca como del Centro de Estudios...

En dicha biblioteca trabaja un Auxiliar de Biblioteca don Jesus Miguel , que manifestó que a través del actor gestionaba sus vacaciones.

El Jefe de Servicio es la única persona destinada a Bibliotecas en el Ayuntamiento.

En la mayoría de las bibliotecas públicas se usa el mismo programa, ABSYS, el actor tenía autorización para trabajar con el programa. La Coordinadora de Red de Bibliotecas Públicas del Principado de Asturias se trataba directamente con las bibliotecarias (requiriendo datos estadísticos) y se trataba con la coordinadora de Bibliotecas, nunca con responsables del Ayuntamiento.

7º.- El 19 de marzo de 2007 el Jefe del Servicio de Educación del Ayuntamiento de Oviedo remitió un escrito al Jefe de formación del IAAP "ADOLFO POSADA" de Oviedo del siguiente tenor literal:

"Convocados por ese Instituto los cursos de formación para personal de la Administración Local para el año 2007, por indicación de mi Concejal de Educación permítame reiterar los argumentos ya blandidos el año anterior respecto a la posibilidad de ofertar dichos cursos al personal adscrito a las Bibliotecas Municipales, que si bien están en régimen de prestación indirecta de servicios mediante contrato administrativo con empresa adjudicataria, no por ello se desvirtúa la necesidad, conveniencia y oportunidad de dicha preparación y todo ello en base a los siguientes hechos:

1.- Actualmente este personal esta siendo preparado por el propio Principado de Asturias para integrarse en la Red o Sistema AbsysNet y que coordinará todas las bibliotecas del Principado de Asturias, cuyo programa de gestión bibliotecaria está promovido por el Principado y en el que se integran los catálogos de ambos, entendiendo por ello que la participación de nuestros bibliotecarios es imprescindible.

2.- Este personal, en principio va a tener carácter de permanencia en la prestación del servicio de bibliotecas por la cláusula de subrogación de personal en caso de nuevas adjudicaciones del servicio.

3.- En las bases de la convocatoria se suele abrir la posibilidad de la invitación a empleados con otras características o incluso a personas no pertenecientes a las Administraciones Locales, siempre que su asistencia se estime de especial interés para el desarrollo de la actividad o para el organismo de procedencia.

4.- El agravio comparativo que puede suponer entre un mismo personal, que presta servicios en una misma administración por el mero hecho de su régimen laboral.

Por todo ello se solicita la inclusión de los bibliotecarios de la Red de Bibliotecas Públicas del Ayuntamiento de Oviedo en los Planes de formación para la Administración Local."

8º.- EL 26 de noviembre de 2007 la Concejal Delegada de Educación del Ayuntamiento de Oviedo, ante las previsiones presupuestarias contenidas en el Anteproyecto de Presupuestos para el 2008 solicitó la elaboración por parte de la Sección de Educación de un estudio informe sobre la optimización de los recursos humanos, técnicos y medios de la Red de Bibliotecas Municipales.

En cumplimiento de lo acordado la Sección de Educación emitió informe el 29 de noviembre de 2007, exponiendo la situación de la contrata de gestión, el número de usuarios y préstamos, medios disponibles y necesidades de adaptación a las nuevas técnicas de comunicación, lo que conllevaría: la adaptación de la biblioteca virtual, lo cual supondría la dotación de equipos informáticos suficientes, el establecimiento de redes Gíreles (inalámbrica) o normales, estas inversiones se amortizarían en el ahorro de fondos documentales y gastos de personal; la dotación de personal para este tipo de bibliotecas se podría reducir a un conserje y un auxiliar con conocimientos informáticos o un monitor de recursos informáticos; se podría plantear la reducción del personal bibliotecario. Visto lo anterior, concluye el informe, y en aras a una optimización de los recursos humanos y técnicos con el consiguiente ahorro, se podría replantear el adscribir un/a bibliotecaria para cada 2 bibliotecas municipales, lo que conllevaría no prorrogar el contrato de Gestión existente (termina el 30 de abril de 2008); tramitar nueva adjudicación, condicionada a la ratio anterior y sin cláusula de subrogación y acorde a la orientación de este informe.

El 5 de diciembre de 2007 se emitió un informe complementario del anterior, proponiendo la zonificación a los efectos de adscribir un/a bibliotecaria/o a la coordinación de cada dos bibliotecas, estableciendo seis grupos de dos bibliotecas cada uno agrupadas por criterios de utilidad con coordinación conjunta por cada grupo.

9º.- El 11 de febrero de 2008 el Servicio de Educación, con la conformidad de la Concejalía de Gobierno de Educación propone no conceder la segunda y última prorroga del contrato adjudicado a la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA, dándolo por finalizado al vencimiento de la primera prórroga, es decir, el 30 de abril de 2008 dada la necesidad de optimizar los recursos humanos (personal bibliotecario) garantizando la calidad del servicio y el número de prestaciones, siendo aprobado no proceder a la prorroga por Junta de Gobierno de 11 de marzo de 2008.

La empresa remite carta al Ayuntamiento fechada el 20 de mayo de 2008 interesando la devolución de las Fianzas. La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo en sesión celebrada el 10 de junio de 2008 acordó que por Intervención de Fondos se realicen los trámites oportunos para la devolución de la garantía constituida por la empresa.

10º.- La empresa el 22 de abril de 2008 entregó al actor escrito del siguiente tenor literal:

"El próximo día 30 de abril de 2008, finaliza el contrato de trabajo temporal suscrito con vd. y cuyos datos se reseñan en el pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa causando baja en la misma."

12º.- El actor presentó ante el Ayuntamiento de Oviedo en fecha 28 de enero de 2008 reclamación previa, en materia de Cesión Ilegal de Trabajadores.

El día 12 de Febrero de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación sobre Cesión Ilegal contra la empresa con el resultado de Sin avenencia, presentando en fecha 7 de marzo de 2008 demanda sobre cesión Ilegal, que se repartió al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo.

13º.- El actor presentó el 8 de mayo de 2008 ante el Ayuntamiento de Oviedo reclamación previa, en materia de Despido.

El día 29 de mayo de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación sobre Despido contra la empresa con el resultado de Sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y el ayuntamiento codemandado, siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia -que estima en parte la demanda del actor y declara su cese en la empresa demandada ALGAMA S.L. constitutivo de un despido improcedente y declara su relación laboral de carácter indefinido no fija condenando al Ayuntamiento de Oviedo a integrarla en su plantilla- se interponen sendos recursos de suplicación; por el demandante en petición de declaración de Despido Nulo y por el Ayuntamiento de Oviedo para impugnar el Fallo de dicha sentencia al considerar que no ha existido la cesión ilegal de trabajadores que la sentencia declara. Razones de elemental lógica imponen examinar en primer lugar el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Oviedo porque su resolución condiciona la suerte del recurso de suplicación de la actora.

SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento de Oviedo se impugna la sentencia de instancia que estima en parte la demanda de la actora y declara que la extinción de su contrato acordado por la empresa demandada constituye un despido improcedente, en razón a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, declara su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo al que se condena a que opte entre su readmisión o le abone la indemnización que se fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. No se impugnan los hechos declarados probados.

TERCERO.- Con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral invoca el Ayuntamiento de Oviedo como motivo de recurso la indebida aplicación de los artículos 43.2 y 55.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , al considerar que de los hechos declarados probados se desprende con claridad que no ha habido ni contratación fraudulenta ni cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Servicios Culturales Algama S.L. hacia el Ayuntamiento de Oviedo. El objeto litigioso del presente recurso es idéntico al que se plantea en varios recursos en los que sólo varía la parte demandante, por lo que la resolución que se adopta no puede ser diversa. De los hechos probados deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un convenio con el Principado de Asturias para la gestión de servicios de bibliotecas públicas; b) que en ejecución de ese acuerdo el Ayuntamiento de Oviedo, en el año 1999, convoca concurso público, con indicación del pliego de condiciones, para atender bibliotecas municipales, que fue adjudicado a la empresa demandada; c) adjudicación que fue prorrogada el 17 de marzo del año 2005 por dos años; d) la empresa adjudicataria el 22 de junio de 1998 ya había contratado al actor en la modalidad de contrato de duración determinada a tiempo completo como ayudante de biblioteca; e) el demandante solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando haya que proceder a su sustitución; f) el demandante realiza todas las labores que se describen en el Hecho Probado Sexto, junto a otro trabajador que tiene la categoría de auxiliar de biblioteca, sin que haya constancia de que recibe instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento; g) la empresa tiene existencia real y una organización propia y entre sus fines sociales -que se enumeran en los hechos probados- la organización y gestión de bibliotecas; abona los salarios de sus trabajadores -que superan los 104- y tiene un plan de prevención de riesgos laborales de sus trabajadores.

CUARTO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de gestión y organización de bibliotecas que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la gestión de bibliotecas municipales en los términos concretos que se expresan en dicho convenio, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando en los hechos declarados probados se hace constar que la dirección efectiva de la actividad de la demandante era asumida por una representante de la empresa demandada, que fue además la que la contrató; sin que se acreditase que el Ayuntamiento de Oviedo, interviniese directamente en su trabajo, ya que se ha limitado a facilitar los medios materiales para su realización como era local, mobiliario, teléfono, correo electrónico, ordenadores y papel, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en su convenio con el Principado de Asturias; en otras palabras no se acredita la concurrencia de los requisitos que dicha norma, en la interpretación dominante que de la misma realiza la jurisprudencia, impone para apreciar la existencia de dicha cesión ilegal.

QUINTO.- Considera la Sala que la calificación de "cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas debe hacerse con especial cuidado y siempre de forma restrictiva, para evitar que una interpretación excesivamente generosa del mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores sea la vía para adquirir una condición de trabajador indefinido, cuando en el momento de celebrar el contrato inicial tanto trabajador como empresa conocen el carácter temporal de su contratación, que sólo se impugna al finalizar la vigencia convenida, sin que hasta ese momento se hubiese puesto en cuestión la validez del contrato temporal celebrado. Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión de que el cese de la demandante no constituye ni un acto fraudulento ni implica una cesión ilegal de trabajadores, sino la extinción del contrato de trabajo por agotamiento del plazo máximo de duración previamente establecido; al no haberlo entendido así la sentencia de instancia incurre en las infracciones normativas que se denuncian como motivo de recurso y por ello debe ser revocada.

SEXTO.- La estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo priva de contenido el interpuesto por el actor ya que el mismo parte de la existencia de una previa contratación fraudulenta y de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa demandada ALGAMA S.L. y el Ayuntamiento de Oviedo, presupuesto que no se ha acreditado y que determina que el cese de la demandante no implica la existencia de ningún tipo de despido, sino finalización del contrato por una de las causas previstas en el contrato.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Everardo y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 4 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de la primera sobre Despido Nulo y subsidiario Improcedente contra la empresa Servicios Culturales Algama S.L. y el Ayuntamiento de Oviedo, y en consecuencia se revoca dicha resolución absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de todas las peticiones de la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.