Sentencia Social Nº 1610/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1610/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01610/2008

Rec. núm. 1610/08

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela

En Valladolid a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1610 de 2008, interpuesto por UNION FENOSA GENERACION, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada (autos 110/08) de fecha 30 de junio de 2008, dictada en virtud de demanda promovida por D. Ernesto contra referida recurrente sobre DERECHO y CANTIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de4 febrero de 2008, se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Ponferrada, demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- La parte actora, don Ernesto , con DNI NUM000 , presta servicios para UNION FENOSA GENERACION, S.A., en el centro de trabajo denominado CENTRAL TÉRMICA DE ANLLARES con una antigüedad desde el 15/10/1982, con la categoría de GRUPO IV NIVEL 4 BANDA 1 y con un salario según convenio y en régimen de retén. Segundo.- La jornada ordinaria del trabajador es de 1.650 horas anuales. Tercero.- Durante el año 2007 el trabajador ha realizado 868 horas extraordinarias diurnas y 38 horas extraordinarias nocturnas. Cuarto.- Durante el año 2007 el trabajador ha percibido las cantidades cuyo desglose figura en las nóminas que constan en la documental de la parte actora y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Quinto.- La parte actora reclama un importe de 7.931,60 €, cuyo desglose consta en los hechos segundo y tercero de la demanda, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Sexto.- La empresa ha abonado el importe de la hora extraordinaria diurna a razón de 11,55 €/hora, y la hora extraordinaria nocturna a razón de 13,29 €/hora. Séptimo.- La empresa se rige por el II Convenio Colectivo del GRUPO DE UNION FENOSA publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13/6/2002. Octavo .- La actora ha presentado papeleta de conciliación en fecha 29/1/2008, celebrándose el acto en fecha 21/2/2008 con el resultado de intentado sin avenencia".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandada, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Ponferrada, de 30 de junio de 2008 , estimó parcialmente la demanda de cantidad deducida por D. Ernesto frente a la patronal Unión Fenosa Generación, S.A., y condenó a esa empresa a abonar al trabajador demandante la suma de 6.800, 94 euros en concepto de diferencias en la compensación de las horas extras realizadas por el Sr. Ernesto lo largo del año 2007.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento en nombre e interés de Unión Fenosa Generación, interesándose en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar, insta el escrito de recurso la atribución del ordinal fáctico tercero del siguiente texto: "Durante el año 2007 el trabajador ha realizado 906 horas sobre la jornada ordinaria, de las cuales 176,27 horas se incluyen dentro de la jornada máxima legal anual de 1826,27 horas. Por tanto, 176,27 horas deben calificarse como horas complementarias, mientras que 729,73 horas deben calificarse como horas extraordinarias, de las cuales 691,73 serían horas extraordinarias diurnas y 38 horas extraordinarias nocturnas".

A juicio de la Sala, sin embargo, no cabe admitir esa pretensión de alteración probatoria. De un lado, porque la misma se edifica esencialmente a partir de una determinada interpretación jurídica de lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como a partir de la exégesis efectuada en algunas sentencias del Tribunal Supremo sobre las denominadas horas de trabajo complementarias, avales o fundamentos esos que no resultan idóneos para sustentar las peticiones de modificación probatoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y, de otra parte, porque el documento que también se cita para patrocinar el texto que se propone es igualmente ineficaz para el fin pretendido, ya que ese documento es una hoja de cálculo elaborada por la propia parte recurrente, careciendo además de fecha y de firma.

En segundo lugar, reclama la empresa recurrente la complementaria precisión en el hecho probado cuarto de lo siguiente: "En particular, en los meses de octubre y noviembre el actor percibió 645,78 euros en concepto de prima de revisión".

Empero, tampoco puede asumir este Tribunal esa segunda pretensión de modificación fáctica. De una parte, porque el dato que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal figura ya en esa verdad a través de la remisión a los recibos de salarios que se efectúa en el hecho que se quiere complementar. Y, de otra parte, cual sobre ello se abundará más adelante, porque el dato que se pretende resaltar resulta intrascendente en orden a alterar el fallo de instancia.

SEGUNDO.- Ya en el territorio de la crítica jurídica sustantiva, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley procesal, atribuye la empresa recurrente a la sentencia de Ponferrada la infracción e lo establecido en los artículos 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del II Convenio Colectivo de Unión Fenosa Grupo, en conexión ello con la doctrina jurisprudencial y jurisdiccional que es objeto de cita.

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala un pronunciamiento revocatorio del de instancia o, subsidiariamente, declaratorio de que las diferencias adeudadas en concepto de retribución de horas extras se corresponde con la suma de 3068,55 euros, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo emerge del inalterado relato fáctico de la sentencia de origen. D. Ernesto viene prestando servicios para Unión Fenosa Generación desde octubre de 1982, con adscripción categorial al Grupo IV, Nivel 4, Banda 1, en régimen de retén y en el centro de trabajo constituido por la Central Térmica de Anllares, lucrando las retribuciones establecidas en el Convenio colectivo de empresa. El citado trabajador, cuya jornada anual de trabajo es de 1650 horas, realizó durante el año 2007 un total de 868 horas extraordinarias diurnas y otras 38 nocturnas, horas esas compensadas por la empresa a razón de 11,55 euros cada una de las primeras y a razón de 13,29 euros cada una de las nocturnas. Reclamadas judicialmente diferencias económicas relativas a la compensación de las horas extras efectuadas, se actuó el pronunciamiento que ahora se trae a la consideración de este segundo grado jurisdiccional.

Pues bien, a partir de ese esencial estado de cosas, estima en síntesis la empleadora recurrente lo que sigue: que el precio o valor de las horas extras fue pactado en el contexto de la negociación del Convenio colectivo de empresa; que durante ese proceso negociador las partes tuvieron siempre presente la naturaleza especial de los servicios prestados por Unión Fenosa en orden a fijar aquel valor compensatorio de las horas extras; y que, en atención a lo anterior, la reclamación económica objeto de estos autos vulnera la doctrina de la vinculación a los propios actos, al desconocer y venir a alterar un acuerdo en el que se fue parte a través de la legal representación de los trabajadores.

La Sala no puede aceptar esa inteligencia. Vaya por delante el recordatorio de que la cuestión litigiosa no discurre por el terreno de la realización o no por el trabajador ahora recurrido de tiempo extraordinario de trabajo, ni tampoco por el territorio de la concreción de la cuantía de ese tiempo, extremos esos reconocidos por la empresa en los recibos salariales por la misma confeccionados, sino que la discusión se centra en el cálculo del importe con el que ha de retribuirse las horas extras efectuadas. En relación con ello, el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria y que el abono de esas horas, cuya cuantificación es susceptible de pactarse en convenio colectivo o en el contrato de trabajo, en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo. Interpretando el alcance del citado precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 ha señalado que la compensación de las horas extras establecida en el artículo 35.1 del Estatuto constituye una norma de derecho imperativo relativo, puesto que atribuye a la negociación colectiva o individual una función de complementariedad en orden a la fijación del valor de las horas extras, fijación que habrá de respetar en todo caso el mínimo establecido en el propio precepto, puesto que ello es un mínimo de derecho necesario no susceptible de vulneración "en ningún caso". A tal respecto, señaló también el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 22 de diciembre de 2004 ) que el derecho constitucional a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de su resultado no impide de ninguna manera que el legislador ordinario sitúe al convenio colectivo en un plano jerárquicamente subordinado a las disposiciones legales y reglamentarias y que exija que lo pactado en el convenio sea respetuoso con las leyes, puesto que ello no es otra cosa que manifestación de los principios de legalidad y de sumisión al ordenamiento jurídico también constitucionalmente consagrados.

Frente a la claridad de las previsiones normativas e interpretación jurisprudencial de las mismas a las que acaba de hacerse alusión, no cabe oponer que la reclamación económica objeto del litigio entraña la vulneración por su protagonista del principio de vinculación a los propios actos. Ese litigio, sencillamente, concita la interpretación y aplicación de determinada preceptiva de derecho contenida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio colectivo de empresa, interpretación y aplicación respecto de la que se manifiesta un disenso entre las partes de la contienda, disenso que ha de ser ventilado por la jurisdicción. Por otra parte, el convenio colectivo no refleja la voluntad individual de los trabajadores afectados por el mismo, sino la voluntad colectiva de los grupos sociales y económicos incluidos en su ámbito funcional, puesto que el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los convenios colectivos son el resultado de la negociación desarrollada por los representantes de trabajadores y empresarios y constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

Como tampoco cabe oponer a la sentencia de instancia lo establecido en el artículo 38 del II Convenio Colectivo del Grupo Unión Fenosa. El párrafo quinto del citado precepto establece lo siguiente: "Cuando un trabajador sea requerido para realizar trabajos extraordinarios interrumpiendo su descanso, ya sea en día festivo o libre, o en día laborable entre las veintidós y las seis horas, percibirá el importe de cuatro u ocho horas extraordinarias, según que el número de las trabajadas sea inferior o superior a cuatro". Ahora bien, la transcrita previsión convencional limita su alcance a las horas extras realizadas interrumpiendo el derecho al descanso del trabajador, esto es, a las materializadas en día festivo o de libranza, o entre las 22 y las 6 horas, pero no al resto de las extras que pudieren realizarse. Lo que viene a establecer el artículo 38 del Convenio de empresa es un sistema de compensación de las horas extras ejecutadas con tiempos de descanso, siempre que ello sea posible, abonándose en caso contrario las extras en función de la banda de ocupación de cada empleado y con un incremento del 15% cuando se realicen entre las 22 y las 6 horas. Ciertamente, el tan citado artículo 38 del derecho contractual colectivo contiene una cláusula de cierre en la que se dispone que "este modelo de descanso o retribución de las horas extraordinarias, así como los importes resultantes de su aplicación, se inscriben en el sistema retributivo general de este Convenio, del que forman parte coherente e indivisible"; pero esa cláusula general no puede ser interpretada en términos contradictorios con el mínimo de derecho necesario e indisponible establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , mínimo consistente, como se dijo, en que el valor de la extra no puede en ningún caso ser inferior al valor de la hora ordinaria, cual correctamente se entendió ello en la sentencia de Ponferrada.

TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación que construye la empresa recurrente al amparo de lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley procesal atribuye a la sentencia de instancia la vulneración de lo establecido en los artículos 34 y 35 del Estatuto de los trabajadores, así como de lo dispuesto en el artículo 26.2 de esa misma Ley y en el Anexo V del Convenio de empresa.

A través del citado motivo de impugnación de la sentencia de origen, Unión Fenosa patrocina en primer término que sólo pueden considerarse como horas extras las realizadas por encima de la jornada máxima de trabajo establecida en el artículo 34.1 del Estatuto (1826,27 horas), y que las materializadas por encima de la inferior jornada en el Convenio de empresa establecida (1650 horas) y hasta la referida máxima jornada legal han de ser consideradas como horas complementarias, horas esas no sujetas al régimen de compensación retributiva establecido en el artículo 35.1 del Estatuto .

La Sala no puede compartir esa tesis, puesto que la misma no tiene sostén ni en la verdad procesal del litigio ni en la preceptiva jurídica que se invoca como preterida. Con apoyo en los recibos de salarios elaborados por la propia empresa, recibos en los que no se contiene mención alguna al concepto "horas complementarias", la sentencia de Ponferrada precisó en su tramo fáctico el número de las horas extraordinarias realizadas por el trabajador recurrido a lo largo del año 2007. Ante la elemental argumentación lógica con la que se operó en esa sentencia respecto de lo que se está comentando, la inteligencia del recurso sí que sería lesiva del principio jurídico de vinculación a los propios actos, puesto que fue la propia empleadora la que reconoció de plano en las nóminas por la misma confeccionadas las extras realizadas, retribuyendo además las mismas, bien que con arreglo a un valor económico que es el que constituye el objeto del litigio. Por lo demás, ni del artículo 34.1 del Estatuto ni del Convenio colectivo de empresa emerge la posibilidad de caracterizar como complementarias a las horas realizadas en exceso de la jornada máxima convencional y hasta el máximo legal de la jornada de trabajo. Y lo que la Sala patrocina no se encuentra contradicho en las sentencias del Tribunal Supremo citadas por la empresa recurrente en el primer motivo de suplicación, esto es, en aquel que se destinara a alterar la realidad del litigio. En efecto, puesto que en aquellas resoluciones el Tribunal de la Casación se confrontaba con un convenio colectivo en el que existía una específica previsión acerca de horas de presencia y tiempos de guardia, previsión esa inexistente en el Convenio del Grupo Unión Fenosa.

En segundo lugar, el motivo de suplicación que ahora se examina estima que en la sentencia de instancia se incluyeron indebidamente conceptos o partidas en el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo y, en concreto, los conceptos plus de asistencia y retén de disponibilidad.

En cuanto al plus de asistencia, complemento salarial regulado en el artículo 36 del Convenio de empresa, el mismo se abona al personal que realice jornada ordinaria por día efectivamente trabajado. En consecuencia, se trata claramente de una partida de naturaleza salarial, ya que a su través no se indemniza gasto alguno generado por la actividad laboral, sino que su finalidad radica en la desincentivación del absentismo laboral. Por ende, el citado complemento salarial ha de ser computado para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo.

Y lo propio ha de afirmarse respecto del plus de disponibilidad por retén, contemplado en el artículo 87 del derecho contractual colectivo de aplicación y que compensa la prestación de servicios con un tal tipo de trabajo, puesto que ese complemento es de nítida naturaleza salarial y se lucró efectivamente por el trabajador recurrido.

En fin, en contra de lo postulado en el último de los alegatos del recurso, la prima de revisión abonada por la empresa no enerva el derecho del trabajador mencionado a ser compensado por las horas extras realizadas. La prima por revisión se contempla en el Anexo V del Convenio de Unión Fenosa, cuyo artículo 1 establece que se entiende por revisión, a efectos del lucro de la prima, la actividad programada a principios de año con el fin de asegurar el buen funcionamiento de la instalación durante el período siguiente a la realización de la revisión, la cual consiste en el desmontaje y reparación de los elementos de un grupo de generación, no incluyéndose en consecuencia las actividades habituales de revisión. Pues bien, comoquiera que lo que retribuye la prima de revisión es la prolongación de la jornada que es necesario asumir para la ejecución de los trabajos de revisión (entre una y cuatro horas en invierno y entre una y seis horas en verano, según lo previsto en el artículo 3 del mencionado Anexo V del Convenio ), entiende la parte recurrente que esa prima es compensatoria de las horas extras. Empero, esa tesis es inaceptable, puesto que, amén de la especificidad de la prima y de la actividad a su través retribuida, el artículo 5 del Anexo V prevé expresamente la compatibilidad entre el abono de la prima y el de las horas extras que se realicen por encima de la jornada ordinaria de trabajo.

Por ello, no incurrió la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones a la misma atribuidas, debiendo ser objeto de íntegra ratificación.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UNION FENOSA GENERACION, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social número Uno de Ponferrada , en virtud de demanda promovida por D. Ernesto contra referida recurrente sobre DERECHO y CANTIDAD y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, ordenamos se dé el destino legal a la cantidad consignada en concepto de condena una vez sea firma esta sentencia y condenamos a la parte recurrente a abonar la suma de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida e impugnante de la suplicación formalizada.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.