Sentencia Social Nº 1608/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2008/2007 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 2008/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.008/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.608 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2008/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 738/06, seguidos sobre Incapacidad Temporal, a instancia de don Jose Miguel, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Universal, y en los que es recurrente la codemandada Mutua Universal, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Mª Antonia Pérez Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de marzo de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opiesta por la Mutua demandada y estimando la demanda formulada por Don Jose Miguel contra Mutua UNiversal-Mugenat nº 10 y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revoco y dejo sin efecto la resolucion d ela Mutua de extinguir, con efectos de 25-1-06, la prestacion de IT reconocida al actor como consecuencia del proceso iniciado el 23-8-05 y condeno a la Mutua demandada a estar y pasar por esta declaracion y a abonar al actor el subsidio de IT hasta la fecha del alta médica, sobre la base reguladora de 26 ,19 euros diarios. Absolviendo al INSS de las prestaciones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandante Jose Miguel, con DNI NUM000, está afiliado y en alta en el RETA, teniendo cubiertas las prestaciones de IT derivada de contingencia común con la Mutua Universal. SEGUNDO.- En fecha 23-8-05 el actor inició situacion de IT por enfermedad común, con el diagnostico de lumbago, situacion en la que ha permanecido hasta el 28-7-06 en que se le ha expedido parte de lata médica popr emjoría que permite realizar el trabajo habitual. TERCERO.- El actor venía percibiendo el subsidio de IT de la Mutua demandada , sobre una BR diaria de 26,19 euros. CUARTO.- La Mutua demandada citó por escrito al actor en fecha 9-1-06 para que compareciera a reonocimiento médico en el centro asistencial de la Mutua en Castellón el 25 de enero siguiente a las 12 horas, en cuya comunicación escrita se le informa que en el caso de no comparecer y no justificar fehacientemente su incomparecencia en el plazo de 10 dias hábiles desde la fecha de la citación se procederá a extinguir la prestacion economica que pudiera estar percibiendo. QUINTO.- El acror no compareció al reconocimiento mencionado en el apartado anterior y en fecha 8-2-06 la Mutua acordó extinguir la prestacion economica con efectos de 25-1-06. SEXTO.- En fecha 22 de febrero siguiente el actor presentó escrito en la Mutua pidiendo la rehabilitacion de la paga, en el que alega que no asistió al reconocimiento porque estaba en la cama sin poder moverse. La entidad colaboradora dirigió nueva comunicación al actor ratificando su acuerdo de extinción de la prestación economica de IT. SEPTIMO.- En fecha no precisada el actor presentó en la Mutua parte de consulta y hospitalización expedido a instancia del ttrabajador por su médico de cabecera doña Mª Angeles Goteris, documento que tampoco lleva fecha de expedición, en el que se hace constar lo siguiente: tanto por el cuadro clínico como por la medicación queda justificada la no asistencia el 25 de enero a la citación por la Mutua. OCTAVO.- En las fechas inmediatamente anteriores a la de la citación para reconocimiento médico el actor había sufrido una reagudización de sus dolencias, lo que morivó se le realizaran pruebas diagnosticadas en el Hospital General de Castellón los dias 20 y 21 de enero. La RM de columna lumbar informó de protusión discal izquierda extruida L5-S1 y radiculopatia derecha de carácter crónico y grado moderado. NOVENO.- El dia 5 de junio siguiente el actor presentó escrito de reclamacion previa ante la Mutua, el cual no consta resuelto expresamente, y el dia 14 de septiembre siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón , que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social nº 3.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutua Universal siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, por el que se interesa la modificación del hecho probado número siete de la Sentencia de instancia proponiendo una redacción alternativa con base en el folio 114, donde el recurrente indica que de dicho documento se deduce que el actor no justificó con anterioridad al 25-01-2006 su inasistencia al reconocimiento médico.

Pero, el motivo no puede prosperar por cuanto que del documento al que se refiere el recurrente, folio 114 se deduce precisamente que la ausencia que se produjo el día 25 de enero de 2006, según consta en el hecho probado número cuarto de la Sentencia de instancia, tiene una causa justificada tal y como lo acredita el parte de asistencia médica expedido por el Servicio Público de Salud, donde se hace constar que "tanto por el cuadro clínico, como por medicación queda justificada la no asistencia el día 25 de enero de 2006 a un control por su mutua".

En segundo lugar , se solicita la adición al hecho probado número quinto para que se haga constar que el actor no justificó fechacientemente su incomparecencia antes del día 25 de enero ni en el plazo de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de la citación con base en el folio 114 y 112 y hecho probado número sexto de la Sentencia de instancia.

Tampoco el motivo puede prosperar por cuanto que dicha circunstancia ya consta en el presente procedimiento, pues es precisamente está cuestión el objeto del presente pleito.

Además, el recurrente pretende que se adicione como hecho probado número diez que los documentos que se acompañan y que se dan por reproducidos no se deduce que de la medicación que se cita en el informe de consulta no producía unos síntomas que impidiesen la asistencia del actor a la consulta concertada por los servicios médicos de la Mutua y se argumenta que de la prueba pericial la Dra. Dña. Maria Angeles manifestó que el actor deambulaba por su propia pie.

El motivo no puede prosperar, por cuanto que del hecho probado número octavo de la Sentencia de instancia se indica que en fechas inmediatamente anteriores a la citación para el reconocimiento médico el actor había sufrido una reagudización de sus dolencias, motivándole la realización de unas serie de pruebas diagnósticas, por lo que bien pudiera considerarse que dicha reagudización le impidió acudir a la revisión fijada por la Mutua , además teniendo en cuenta que el trabajador residía en Burriana y la revisión debía realizarse en Castellón, como consta en el hecho probado número cuarto de la Sentencia de instancia.

En cuarto lugar, se pretende la eliminación del hecho probado número octavo, con Base en el folio 109. Pero, el motivo nuevamente decae, dado que si bien es cierto que se le realizó una prueba el día 21 de diciembre de 2005, no es menos cierto que se realizó una EMG en el Hospital General de Castellón en fecha 20 de enero de 2006, muy próximo a la fecha de la revisión, tal y como consta en el folio 110.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se denuncia inaplicación del artículo 131 bis de la LGSS y de la jurisprudencia , en el que se indica que el derecho al subsidio se extingue por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional de la Seguridad Social. Se aduce por el recurrente que la Mutua lo citó y le advirtió que para el caso de no comparecer y no justificar la ausencia se le extinguiría la prestación de Incapacidad Temporal.

El motivo no puede prosperar por cuanto que si bien es cierto que las Mutuas son competentes para determinar la extinción de la prestación de Incapacidad Temporal cuando el beneficiario no comparezca injustificadamente a los reconocimientos médicos (ST.S. de 12-7-2007, rec. 454/2006 ), tal y como dispone el artículo 131 bis de la LGSS, no es menos cierto que para que se produzca la extinción de la mencionada prestación de Seguridad Social exige el precepto que se trata de ausencias injustificadas, sin que en el presente caso, pueda considerarse que lo sea, pues si bien, durante el intervalo en el que no acudió el interesado a la citación de la Mutua hasta que presentó en la Mutua parte de consulta y hospitalización , según consta en el hecho probado número séptimo de la sentencia de instancia en relación con el número sexto, la ausencia se presumía injustificada la misma ha quedado justificada con el parte médico expedido por el Servicio Público de Salud y dado que trabajador días antes del examen médico continuaba recibiendo asistencia sanitaria de la Seguridad Social e impedido para el trabajo, tal y como exige el artículo 128.1. a) de la LGSS , se puede afirmar que cumplía los condicionamientos necesarios para seguir percibiendo el subsidio económico de Incapacidad Temporal.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la LPL procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Universal-Mugenat contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Castellón, de fecha 5 de marzo de 2.007; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.