Sentencia Social Nº 1593/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3308/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01593/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103438, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003308 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Victor Manuel

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, FERRERO Y CUETO EMPRESA CONSTRUCTORA S.L., IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000361 /2007

SENTENCIA Nº: 1593/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a trece de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003308 /2007, formalizado por el Letrado JESÚS ALONSO NOVAL, en nombre y

representación de Victor Manuel , contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil siete, dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000361 /2007, seguidos a instancia de Victor Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente a FERRERO Y CUETO

EMPRESA CONSTRUCTORA S.L., representada por el Letrado PABLO DÍAZ MATOS y frente a la MUTUA IBERMUTUAMUR,

representada por la Letrado MARIA ISABEL GONZÁLEZ GÓMEZ, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD

PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN , y deduciéndose

de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante D. Victor Manuel , con DNI nº NUM000 y nacido el 14-8-1965, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de peón especialista (desempleado desde 11/2006). Causó baja laboral por enfermedad común el día 23-10-06, con alta médica extendida por mejoría que permite trabajar el 16-11-06 [dx "dermatitis, nc (S88)].

Prestó servicios para la empresa Ferrero y Cueto Empresa Constructora S.L. de 3-1-06 a 31-10-06, asociada para contingencias profesionales a Mutua Ibermutuamur.

El 6-3-06 fue sometido a reconocimiento médico de vigilancia de la Salud Periódico, sin referir alergias conocidas y resultando APTO para su trabajo habitual debiendo usar medidas de protección auditiva, con exploración dermatológica normal -f.62º y ss útiles-.

2º Seguidas a iniciativa del demandante actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 1- 2-07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que las lesiones no eran susceptibles de determinación objetiva o presumiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de aquellas. La reclamación previa fue desestimada el día 3-05-07.

3º El demandante presenta:

- Probable dermatitis de contacto. En prueba privada (11-06): sensibilidad al cromo de dos cruces, que suele ser habitual en trabajadores del cemento.

- Episodio de enrojecimiento generalizado de la piel en 30-9-06 con dx de reacción urticarial.

- Refiriendo episodios de sangrado (hemoptisis) de unos dos años de evolución fue estudiado por Neumología que descartó hemoptisis y le recomendó tratamiento por estomatólogo -f. 33º- por gingivitis y problemas dentales.

§ A la exploración (12/06):

- C.O.C.

- Aspecto y discurso normales.

- Ausencia de lesiones cutáneas.

No se aporta el resultado de prueba alérgica de contacto realizada en la Sanidad Pública - teniendo cita ad hoc a finales de enero-07 en el Hospital Valle del Nalón- Servicio de Dermatología-.

4º Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 30- 1-07.

5º La base reguladora de prestaciones es de 1.230,64 € mensuales por la contingencia de enfermedad común (no aplicada) con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 30-1-07; no constando cual sea la B.R. correspondiente a la contingencia profesional.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, que desestimó la demanda del actor, cuya pretensión es la de ser declarado en incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de accidente de trabajo, es recurrida en suplicación por el mismo, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la reposición de los autos al momento de dictarse Sentencia, al haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. En tal sentido alega infracción del artículo 97,2 del Texto Procesal citado al constar como hecho declarado probado quinto lo que sigue: "La base reguladora de prestaciones es de 1.230,64 € mensuales por la contingencia de enfermedad común (no suplicada) con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 30-1-07; no constando cual sea la B.R. correspondiente a la contingencia profesional".

Sostiene la parte recurrente que la demanda va encaminada a una declaración de invalidez dimanante de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de accidente de trabajo, por lo que la base reguladora correspondiente a una y otra debió quedar declarada probada, usándose por la Juzgadora, si lo entendiera necesario, las diligencias para mejor proveer.

SEGUNDO.- Al respecto, la Sentencia concluye que no está probado "que se trate de una dermatitis ocupacional" o enfermedad de etiología profesional ya que curiosamente no se aporta el resultado de las pruebas alérgicas de la medicina oficial". Este extremo dice la Juzgadora que la releva de entrar a analizar el hecho causante de la pensión y si se hallaría o no comprendida aquélla en el listado de enfermedades profesionales". Por ello desestima y añade, sobre la base reguladora (la Entidad Gestora sólo aporta la de enfermedad común para oponer a la señalado por el actor), que, "por evidentes razones de economía procesal se ha estimado innecesario acordar como diligencia final del procedimiento el cálculo y determinación de la base reguladora por la contingencia profesional, que ha de quedar así diferida a ulterior procedimiento en el que se demuestre inequívocamente el origen profesional de la dermatitis, su carácter ocupacional".

TERCERO.- Señalemos en primer lugar que la base reguladora es un concepto jurídico, que debe fijarse en la fundamentación correspondiente, pudiendo incluirse como hecho probado solamente cuando hay acuerdo o conformidad de las partes. Pero, en todo caso, debe formar parte de la Sentencia, cada uno de los elementos que la integran y que faciliten su concreción en la parte dispositiva si se ha de acoger la pretensión. La desestimación en la instancia no excusa de recoger los datos que permitan su configuración, pues podría la Sala mantener otro criterio y, en tal caso, precisar de esos elementos, que no pueden faltar en la resolución recurrida.

Aunque ya no alcance a ello el contenido de la presente resolución, se ha de llamar la atención a esa carencia del resultado de las pruebas alérgicas efectuadas por la medicina Pública, que van a determinar la decisión de la instancia, hecho que favorece a quien debía traerlas al proceso y no lo hizo, esto es, la Entidad Gestora, desequilibrio que fácilmente se hubiera corregido haciendo uso la Juzgadora de las diligencias para mejor proveer.

En consecuencia, procede acoger el primer motivo del recurso (el segundo es llamativo al limitarse "a la vista de la sentencia" a la contingencia que se mantenía como subsidiaria, accidente de trabajo) reponiendo las actuaciones al momento de dictar Sentencia, para que, atendidas las precisiones que se hacen en esta Resolución, se dicte otra con libertad de criterio.

En su virtud;

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por D. Victor Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, recaída en autos 361/07 , declaramos la nulidad de la misma, reponiendo los autos al momento inmediatamente anterior a dictarla, para que, con libertad de criterio y haciendo uso, ni se estima necesario, de las diligencias para mejor proveer, se dicte nueva Sentencia en la que se tengan en cuenta las precisiones aquí efectuadas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.