Sentencia Social Nº 1591/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6778/2008 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0025137

mi

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 25 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1591/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Midat Cyclops frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 20 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 612/2007 y siendo recurridos Ezequiel , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Tesoreria General de la Seguridad Social y Incisión, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Ezequiel frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSS, TGSS y la empresa INCISIÓN S.A. así como desestimando igualmente la demanda acumulada a los presentes autos interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a Ezequiel , INSS, TGSS e INCISIÓN S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados ratificando la resolución del INSS por la que se reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con efectos de 29 de diciembre de 2006 y el derecho del mismo a percibir una pensión mensual del 75% de una base reguladora anual de 20.478'42 euros anuales, condenando a la MUTUAL MIDAT CYCLOPS al abono de la citada prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales que pudieran corresponder al INSS y la TGSS en caso de insolvencia de la Mutua, absolviendo a la empresa INCISION S.A."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Ezequiel , nacido el 15 de enero de 1950 en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de oficial mecánico.

SEGUNDO.- La empresa INCISION S.A. para la que el Sr Ezequiel prestaba sus servicios tiene cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con la MUTUAL MIDAT CYCLOPS, estando al corriente de pago de las correspondientes cuotas.

TERCERO.- El Sr Ezequiel inició en fecha 30 de junio de 2005 baja por incapacidad temporal extendida por la Mutua citada con el diagnóstico de "entesopatía lugar no localizado" y por enfermedad profesional, agotando subsidio el 29 de diciembre de 2006.

CUARTO.- Se inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de 9 de mayo de 2007 declaró al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 29 de diciembre de 2006, con derecho al percibo de una pensión mensual de 1.218'59 euros más revalorizaciones, siendo responsable de su pago MC MUTUAL, con las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

QUINTO.- Interpuesta frente a dicha resolución reclamación previa tanto por el Sr Ezequiel como por la MUTUAL MIDAT CYCLOPS, mediante resolución de 30 de julio de 2007 se puso fin a la vía administrativa, desestimándose las reclamaciones previas interpuestas.

SEXTO.- Según dictamen del ICAM de 23 de enero de 2007 el actor presenta las siguientes lesiones: "síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido en dos ocasiones sin respuesta terapéutica satisfactoria: omalgia persistente y limitación funcional; síndrome subacromial hombro derecho"

En dicho informe se indicó como contingencia determinante la de enfermedad profesional con "presunción de incapacidad permanente".

SEPTIMO.- El demandante padece las lesiones indicadas en el dictamen del ICAM de 23 de enero de 2007, siendo las intervenciones quirúrgicas realizadas en su hombro izquierdo en octubre de 2005 mediante artroscopia y en febrero de 2006 mediante acromioplastia abierta con reinserción transósea del manguito, presentando rotura parcial del tercio medio y distal del tendón del supraespinoso.

OCTAVO.- El demandante realizaba para la empresa INCISION S.A. tareas de elaboración de mobiliario urbano de hierro, cortando planchas con una cizalla, doblando las planchas con una plegadora y trabajando con las prensas, realizando movimientos de brazos elevados y alejados del cuerpo, manipulación de objetos o herramientas de distintos pesos y agarre en pinza o presión con fuerza elevada.

NOVENO.- El demandante Sr Ezequiel , tras la aportación de certificado de salario por la empresa demandada, asumió la base reguladora de la prestación por IPTotal derivada de accidente de trabajo reconocida por el INSS y postulada por éste, negando la existencia de infracotización por parte de la empresa INCISION S.A.

DECIMO.- Por el INSS se postuló una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional de 1.665'60 euros mensuales.

Para la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida postuló una base reguladora de 20.478'42 euros al año, con efectos de 29 de diciembre de 2006, asumida por lo dicho por el actor Sr Ezequiel .

Por la MUTUAL MIDAT CYCLOPS se postuló una base reguladora de 1.575'60 euros mensuales respecto de la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional así como en caso de estimarse su demanda reconociendo al actor en situación de lesiones permanentes no invalidantes ser la lesión de disminución de la movilidad inferior al 50% en hombro izquierdo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la MUTUA MIDAT CYCLOPS frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, autos 612/2007 , de fecha 20.5.2008, que desestima su demanda, en la que impugnaba la calificación de la contingencia causante de la incapacidad permanente total cualificada reconocida al trabajador codemandado, D. Ezequiel , que por el INSS se considera derivada de accidente de trabajo, que no de enfermedad profesional, por estar encuadrada en el apartado E-6 del Cuadro de Enfermedades Profesionales como postula la recurrente.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, contiene un cuádruple motivo de impugnación. El primer y segundo motivo de recurso van dirigidos respectivamente a la revisión del hecho probado séptimo (con base en los folios 145, 170 y 145 bis -pericial de las partes-, para que se añada que la limitación de la movilidad del hombro afectado del codemandado afecta a la elevación por encima de 120º) y del hecho probado octavo (con base en los folios 173 a 181 - informe del técnico en prevención-, para que conste que las tareas del codemandado se realizan a la altura de una mesa de trabajo salvo en el uso de plegadoras).

El motivo no puede prosperar, porque, respecto a la modificación que se postula, hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala, la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

En el caso que nos ocupa, la Sala no aprecia la concurrencia de dichos errores para proceder a la revisión de los ordinales fácticos séptimo y octavo pues, en el primer caso, la limitación de movilidad por encima de 120º no es la única dolencia del codemandado, que también padece omalgia persistente y síndrome subacromial en los dos hombros, con rotura parcial del tercio medio y distal del tendón supraespinoso, lo que le ocasiona un dolor continuo en el hombro izquierdo especialmente; y, con relación al segundo, debe señalarse que el propio técnico en prevención, cuyo informe se cita como base del motivo de revisión por la Mutua, señala claramente que el 60% del trabajo del codemandado consiste en doblar con una plegadora, y no a una altura de mesa de trabajo, además de llevar a cabo almacenamiento, corte y recogida del suelo de materiales, lo que desde luego le supone un esfuerzo continuado que no encaja en el descrito por la recurrente.

Por lo anterior, debe decaer la doble revisión fáctica instada.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente, en primer lugar, la infracción de los arts. 115 2 e), 116 y 136.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con la doctrina judicial de esta Sala que cita (sentencias de 9.1.2007, 3.7.2007, 4.12.2006 y 4.11.2006 ), reclamando que la tendinitis del mango de rotadores se califique como enfermedad profesional, pues no deja de ser una fatiga de vainas tendinosas que encaja en la lista abierta de enfermedades profesionales, apartado E-6B; y, en segundo lugar, la infracción de los arts. 135.4, 137.b, 137.c, 135.3 y 137.2 de la misma norma legal, para señalar, de nuevo, que el actor no realiza su trabajo a más de 0,90 metros de altura (bancada o mesa de trabajo), salvo cuando utiliza la plegadora, no padeciendo más limitación funcional que a partir de 120º (más arriba de la horizontal del hombro), solicitando que se estime, a lo sumo, el grado de incapacidad permanente parcial por cansancio precoz del codemandado.

El segundo de los motivos de censura jurídica debe decaer por los mismos argumentos que se han indicado en la denegación de la revisión fáctica, dada la incorrecta apreciación del profesiograma del codemandado formulada por la Mutua y la diversa valoración de las lesiones a la realizada, conforme a las reglas de libre apreciación y sana crítica, por el juzgador a quo con base en el art. 97.2 LPL .

Muy distinta es la valoración que la Sala debe efectuar sobre la primera censura jurídica invocada. En efecto, partiendo de que la dolencia que aqueja al trabajador es síndrome subacromial bilateral, con especial afectación al hombro izquierdo (hechos probados sexto y séptimo), con afectación tendinosa de manguito rotador intervenido con acromioplastia, producido por fatiga de las vainas tendinosas, argumenta el recurso que nos hallamos ante una enfermedad incluida en el cuadro de enfermedades profesionales.

La sentencia de instancia considera que sólo cabe entender comprendidas en el concepto de enfermedad profesional, las concretas enfermedades por fatiga de vainas tendinosas expresamente citadas por el precepto, a saber, la tenosinovitis y la periostitis, lo que supone considerar que el tipo queda cerrado y constreñido a esas dos patologías exclusivamente. La "tenosinovitis" es la inflamación de una vaina tendinosa, mientras que la "periostitis" es una inflamación del periostio o tejido conjuntivo que cubre todos los huesos del cuerpo, tratándose de un trastorno crónico que se caracteriza por hipersensibilidad, tumefacción ósea y ostealgia o dolor en los huesos.

Ambas enfermedades, como se desprende de la redacción dada al reiterado apartado E.6.b., suponen una fatiga de vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos o de inserciones musculares y tendinosas, pero que sólo se mencionen estas dos no significa que no puedan tener cabida otras enfermedades, tesis que viene defendiendo de forma reiterada esta Sala, entre otras, en Sentencias de 20 de junio de 2000, 16 de octubre de 2003 y 23 de octubre de 2006 y 28 de mayo de 2009 , entre muchas otras.

La tesis que venimos defendiendo a propósito del RD 1995/1978, se ve reforzada en la actualidad con la nueva regulación contenida en el RD 1299/2006, que al regular las enfermedades profesionales causadas por agentes físicos, contempla en general "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas", incluyendo "Hombro: patología tendidosa crónica de manguito de los rotadores. Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

Aunque por obvias razones temporales esa normativa no es aplicable al caso, resulta evidente que si se acredita que la lesión sufrida por el trabajador a nivel del hombro es consecuencia de movimientos repetitivos en el trabajo y que se trata de enfermedades de vainas tendinosas, debe incluirse en el apartado E.6.b., y dado que en el caso analizado constan acreditados todos los requisitos citados, debe prosperar el recurso formulado por la Mutua, especialmente al no constar antecedente traumático alguno y sí, por el contrario, la realización de la actividad laboral reiterada con afectación de los tendones y de la bolsa subacromial.

Como hemos venido reiterando en casos similares al presente, se trata de analizar lo dispuesto en el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , aplicable al caso y ahora sustituido por el Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre, en vigor desde el 1 de enero de 2007 .

Nos hallamos en un supuesto eventualmente encuadrable en el epígrafe E) del listado, relativo a las enfermedades profesionales producidas por agentes físicos. Y, dentro del mismo, cabe acudir a su apartado 6 b), que se refiere a las enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas. Es cierto que no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. El concepto legal de la enfermedad profesional es más reducido puesto que, además de derivarse de la actividad laboral, debe figurar en el listado oficial, de tal forma que, de no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, su calificación correcta será la de accidente de trabajo, en atención a lo dispuesto en el artículo 115. 2 e) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Ocurre, no obstante, que lo que se califica como enfermedad profesional en el cuadro de referencia es precisamente la fatiga de las vainas tendinosas y, por tanto, no cabe negar que la tendinitis del trabajador, con la severa limitación a la movilidad del hombro que lleva aparejada, no se refiera precisamente ellas.

El cuadro de enfermedades profesionales presenta en este extremo una definición amplia de las afectaciones relativas a las zonas tendinosas, incluyendo la fatiga de los mismos como determinante de la calificación. Así lo entendió este Tribunal en la sentencia de 16 de octubre de 2003 , en que, en relación a este mismo apartado, ya indicábamos que el Real Decreto permite entender una conclusión favorable a un numerus apertus de las actividades profesionales que describe.

La tendinitis es precisamente la pérdida de la elasticidad de los tendones como consecuencia de su exceso de uso, entre otras causas, pudiendo, a su vez, ser el preámbulo de la ruptura del tendón. No dudamos, por tanto, de la perfecta adecuación de la dolencia con lo que se describe en listado reglamentario y, en consecuencia, hemos de revocar la sentencia de instancia con estimación del recurso en este punto, acordando la devolución del capital coste constituido a la Mutua recurrente, y condenando al INSS como responsable del abono de la prestación reconocida (efectos de 29.12.2006, importe del 75% sobre la base reguladora de 20.478,42 euros anuales), al ser la causa de la misma la contingencia de enfermedad profesional y no la de accidente de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MIDAT CYCLOPS frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, autos 612/2007 , de fecha 20.5.2008, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda declaramos que la incapacidad permanente total reconocida al trabajador codemandado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y confirmada por el juzgado de instancia, deriva de enfermedad profesional, siendo por lo tanto responsable del pago de la prestación correspondiente el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Reintégrense a la recurrente el depósito y las consignaciones constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.