Sentencia Social Nº 157/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4301/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004301/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00157/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023694, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4301/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: VEROPTIC SL

Recurrido/s: Octavio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD

PROFESIONAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 519/2006

C.A.

Sentencia número: 157/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintinueve de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4301/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Beatriz Teresa Ezpondaburu Marco, en nombre y representación de VEROPTIC SL, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID, en sus autos número 519/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a Octavio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADADES PROFESIONALES, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, dictada el 21/10/05, y notificada a la empresa actora, VELOPTIC SL., el 27/10/05, declaró la existencia de responsabilidad de dicha empresa, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que tuvo como consecuencia la enfermedad profesional que padece el que fuera su trabajador, Octavio , ( codemandado), y que le fue diagnosticad el 23/9/2003.

La empresa presenta Reclamación Previa y con fecha de 18/4/2006 el INSS estima parcialmente la misma en el sentido de declarar que " la prestación a la que ha dado lugar la enfermedad profesional padecida por Octavio , hasta la fecha es la de Incapacidad Temporal, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos." Dicha Resolución está notificada a la empresa demandante el 26/4/2006.

SEGUNDO.-Como consecuencia de lo anterior, y en la misma Resolución se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional que el actor padece, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa demandante, así como la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa respecto de las prestaciones que, derivadas de la enfermedad citada, se pudieran conocer en el futuro.

TERCERO.- La empresa actora, interesa en el Suplico de la demanda, que se declare la Nulidad de las resoluciones recurridas, mediante sentencia por la que se anule el recargo de prestaciones impuesto a dicha empresa.

En los fundamentos de derecho de la demanda, alega la Caducidad del expediente administrativo por haber transcurrido desde la fecha de iniciación del expediente, hasta la notificación de la Resolución impugnada más de los 135 días que la Ley 30/1992 de 26 de noviembre en su art. 42 dispone.

Asimismo, y en los siguientes fundamentos de derecho de la demanda, en cuanto al fondo, mantiene la inexistencia de responsabilidad empresarial y del nexo causal entre la enfermedad y el trabajo desarrollado por el trabajador.

CUARTO.- Con fecha 19/12/2003 se informa por el SERVICIO DE MEDICINA, ERGONOMIA Y PSICOSOCIOIOGIA APLICADA DEL INSTITUTO REGIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA CAM sobre la enfermedad del trabajador y en las conclusiones de dicho informe se contiene:

Que el trabajador padece una enfermedad profesional incluida en baremo.

Que la empresa VEROPTIC SL no ha efectuado nunca Evaluación de los riesgos existentes ni Plan de Acción Preventiva conforme exige la Ley de Prevención y Riesgos Laborales.

Que la empresa no ha concertado ni dispone de Servicios de Prevención.

Le exige el deber de garantizar que el trabajador reciba información teórica y práctica en materia preventiva.

Le exige también, que ponga a disposición de los trabajadores de Fichas de Datos de Seguridad de los productos empleados.

Que se apliquen las medidas específicas como las de ventilación y protección individual.

Se recomienda ventilación adecuada para eliminar trazas de olor. La ventilación eliminará todo el ozono producido por la radiación ultravioleta.

QUINTO.- Con fecha 30/3/2004 se dictó sentencia por el Juzgado Social 24 de Madrid en los autos 27/2004 , dándose por reproducida. En dicha sentencia se declara improcedente el despido del actor. La sentencia fue confirmada por la Sala del TSJ/Madrid de 5/4/2005 , también se tiene por reproducida, De dichas resoluciones queda probado:

" En octubre/2002, se diagnostica al actor..... Eccema de contacto irritativo. Tras ponerse en conocimiento de la empresa ésta acuerda la adopción de medidas preventivas consistentes en guantes de látex y mascarillas de papel.

El actor siguió trabajando en esas condiciones hasta el 23/9/2003 fecha en que causa baja médica por Dermatitis de Contacto..... ...El 27/11/03, el actor se reincorpora a su puesto de trabajo tras la baja médica ..."

SEXTO.- Por sentencia dictada por este mismo juzgado, el 2/3/2006 en autos 402/04 seguida por reclamación de daños y perjuicios del trabajador frente a la empresa, derivados de la actuación negligente del empleador en el tiempo de vigencia de la relación laboral, se estimó parcialmente la demanda, respecto a fa cuantía, y se estimó en cuanto al fondo condenando a la empresa a la indemnización de daños y perjuicios sufridos por el trabajador.

La anterior sentencia, fue revocada por la STSJ/Madrid de 5/2/2007 en recurso nº 3695/06 .

SEPTIMO.- Por vía de Reclamación Previa, el INSS con fecha 6/7/04 dictó' resolución por la que declaraba que el trabajador estaba afecto de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad profesional por presentar " dermatitis de contacto profesional a acrilatos".

OCTAVO.-La anterior resolución fue revocada por sentencia dictada por el Juzgado Social 8 de Madrid en autos 975/04 . La sentencia fue recurrida por la empresa, impugnando el recurso el trabajador.

Asimismo, el INSS impugnó también el recurso por entender que el actor no usa guantes adecuados para evitar el contacto con el elemento que le producía la enfermedad, pese a las recomendaciones que a la empresa se le hace por el Instituto Nacional de Medicina y Salud den el Trabajo de la CAM.

Dicha sentencia fue confirmada por la del TSJ/Madrid de fecha 5/6/06 .

NOVENO.- La Inspección Provincial de Trabajo de Madrid, con fecha 18/2/2004 inicia el expediente sobre responsabilidad empresarial y con fecha 2/3/2004 levanta dos actas de infracción contra la empresa, una la nº 1733/04 por ausencia de evaluación y planificación preventiva general, y por ausencia de protección específica en el manejo de acrilatos, y agentes químicos contenidos en el pegamento LOCTITE, que ha sido la causa de la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador por la Mutua La Fraternidad.

Otra, la nº 1735/04 porque la empresa no procedió a elaborar parte de enfermedad profesional del trabajador, y presentó los partes sobrepasando el plazo máximo previsto:

DECIMO.- Con fecha 30/8/2004 se dictó Resolución por la Dirección General de Trabajo confirmando el acta promotora del expediente sancionador y con imposición de dos multas a la empresa, una por 90 euros y otra por 3.000 euros, por comisión de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales.

La empresa recurrió en alzada y le fue estimado parcialmente el recurso, y con fecha 6/2/2006 la Consejería de Empleo y Mujer de la CAM mediante resolución, estima parcialmente el Recurso de alzada de la parte actora, y anula la infracción de cuantía de 3000 euros y mantiene la segunda de cuantía 90 euros.

La primera infracción es por poca claridad de los hechos y la segunda por la presentación del parte de enfermedad profesional del trabajador citado sobrepasando el plazo máximo legal previsto para la presentación de dichos partes.

UNDECIMO.- El actor ha sido diagnosticado por los servicios médicos de la Mutua La Fraternidad y por el equipo médico evaluador dé¡ INSS, como afecto de " Dermatitis de contacto profesional" y en las conclusiones del IMS se indica que debe ser cambiado de puesto de trabajo, y en caso de no ser posible, deberá extremar las precauciones en el manejo de acrilatos presentes en algunos de los productos que maneja, mediante la utilización de guantes adecuados.

DUODECIMO.- La IT que sufrió el trabajador fue ocasionada por el manejo de los productos que utilizaba en el desempeño de su trabajo sin la protección adecuada

DECIMOTERCERO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la actora VEROPTIC, S.L..

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Octavio ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de septiembre de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad del expediente administrativo y de prescripción de la acción, ha desestimado la demanda, declarando la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales cuya consecuencia fue la incapacidad temporal por enfermedad profesional del trabajador codemandada, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada que impone el recargo del 30% de las prestaciones que corresponden a dicho trabajador a cargo de la empresa.

Frente a esta resolución judicial se interpone por la demandante recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión de los hechos probados 1 a 12 .

Se interesa la modificación del hecho probado primero para que se introduzcan en él la fecha de inicio del expediente de recargo a los efectos de la caducidad y se indique el acta de infracción que motivo el mismo, a fin de especificar los incumplimientos normativos que fueron la base del recargo.

Este primer motivo no es admisible porque respecto de la caducidad no se ha planteado motivo jurídico alguno, con lo cual es irrelevante la fecha en que se inicio el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ya que la desestimación de la excepción en la sentencia de instancia queda incombatida.

En relación con el acta de infracción que originó la incoación del expediente de recargo tampoco es relevante por cuanto que lo que interesa es la decisión del INSS y las infracciones que dicho organismo estimó como acreditadas y justificativas de la imposición del recargo, al ser éstas las que deben ser objeto del proceso por ser las definitivas. Como ya indicara el INSS al resolver la reclamación previa a la resolución que imponía el recargo, el expediente se inicia a instancia de la Inspección pero ello no significa que las actas de infracción que dicho organismo emite sean decisivas para resolver sobre el recargo. Esto es, como dispone el art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre de ordenación de la Inspección, los inspectores de trabajo, finalizada su actividad podrán, entre otras medidas, "Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad e higiene", siendo ésta la forma en que interviene la Inspección en el expediente de recargo, sin otro mayor alcance que el que, por otra parte, recoge el art. 7.2 d) de la OM de 18 de enero de 1996 , por la que se aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21-7-1995 , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social al disponer que "se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en el número 1 del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825 ), que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente. Dicho informe deberá expresar si también consta la iniciación de un procedimiento judicial en vía penal referido a los mismos hechos.

Cuando no hubiere actuaciones previas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el accidente de trabajo o enfermedad profesional, el Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social convocará, para formar parte del equipo de valoración de incapacidades correspondiente, al experto previsto en el artículo 2 punto 4.2º del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio del informe al que se refiere el párrafo anterior".

SEGUNDO.- En el siguiente submotivo referido a la revisión de los hechos se pide la supresión del ordinal segundo porque ya recoge el hecho probado primero la resolución y lo que se dice en el ordinal impugnado sobre la resolución de 21 de octubre de 2005 no consta en ella.

Tampoco este motivo puede ser admitido. Debemos tomar en consideración que el diagnóstico de la enfermedad profesional y la baja médica tuvieron lugar antes de la resolución y mientras se tramitaba el expediente de recargo y antes de dictarse la resolución objeto de este proceso, se dictó otra resolución en expediente de invalidez, declarando al demandante en incapacidad permanente parcial, que fue objeto de otro proceso judicial, de forma que la resolución de 21 de octubre de 2005, al hacer referencia a prestaciones futuras no incurría en exceso sino que era perfectamente coherente. Precisamente, tras la reclamación previa de la empresa se aclaró esta indicación resolviendo en el sentido de declarar que la prestación a la que ha dado lugar la enfermedad profesional padecida por el trabajador, hasta la fecha, es la de incapacidad temporal (folio 330). No debemos olvidar que el recargo lo es sobre todas las prestaciones que se deriven del accidente de trabajo o enfermedad profesional y, por tanto, no es necesario que en la resolución que resuelve el expediente se indiquen, máxime cuando la contingencia de las prestaciones puede ser objeto de debate en otros expedientes administrativos referidos a las concretas prestaciones de que se trate, lo que se desprende de lo dispuesto en el art.. 16 de la OM de 18 de enero de 1996 , en el que se dice que "1. Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social declararán la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene, cualquiera que sea la contingencia de que se trate, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y determinarán el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

2. La resolución habrá de motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes en el supuesto planteado, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el citado artículo 123 y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que se considera procedente"

En definitiva, y en lo que a la supresión por no ajustarse a los términos de la resolución no procede, como ya hemos indicado porque la de 21 de octubre de 2005 recoge lo que se dice en el hecho probado (folio 389).

TERCERO.- En el siguiente submotivo pretende añadir en el hecho probado tercero que en el acto de juicio se planteó la excepción de cosa juzgada ya que la misma no pudo ser indicada en la demanda porque la sentencia que, a su juicio, provoca dicha excepción, adquirió firmeza con posterioridad a su presentación.

Este motivo tampoco puede ser admitido porque afecta a la tramitación del proceso y como tal su ubicación correcta está en los antecedentes de hecho de la sentencia (art. 209.2 LEC ), sin perjuicio de lo que se dirá más adelante al resolver los posteriores motivos planteados.

CUARTO.- También se solicita que el hecho probado 6º se sustituya por uno que contenga resumen suficiente de la sentencia firme del TSJ Madrid de 5 de febrero de 2007 -sobre daños y perjuicios- y no uno de la sentencia que ésta revoca.

Este motivo es improcedente en tanto que lo que se indica por la juez de lo social es simplemente el planteamiento de una reclamación de daños y perjuicios y las sentencias dictadas en instancia y suplicación, con lo cual debe entenderse que las mismas se dan por reproducidas, al encontrarse ambas incorporadas en la prueba documental, tal y como especifica el fundamento jurídico séptimo de la sentencia aquí recurrida, no siendo necesario transcribir lo que la STSJ Madrid argumentó para desestimar la demanda al no ser, además, lo que allí se dice, relevante en este proceso.

QUINTO.- Se pide en el siguiente submotivo que el hecho probado 4º se suprima o se añada que el informe al que se refiere, emitido por el Servicio de Medicina del Instituto Regional de la Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid, el 19 de diciembre de 2003, también señala que en la empresa Veroptic dispone de EPI respiratorio contra compuestos orgánicos 4251 EN 405: 2001. FFA IP"D, código de color marrón y CE 0086 gafas para rayos UVA y guantes de látex, según se desprende del mismo, que figura al folio 86 del tomo 2 de autos.

Este motivo resulta irrelevante por cuanto que el hecho de que cuando se realizara la visita, el 26 de noviembre de 2003, se apreciara por el citado organismo que los EPI, entre lo que se incluían guantes de látex, estuvieran a disposición del trabajador ello no acredita que en lo que aquí interesa, recargo por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional del demandante, cuando el diagnóstico fue anterior, 23 de septiembre de 2003.

SEXTO.- Seguidamente se impugna el hecho probado 5º para que se amplíe indicando las causas del despido, como la de incumplir la orden de la empresa de utilizar guantes puestos a su disposición, sin que la empresa pudiera acreditar que el trabajador incumpliera la citada orden.

Este motivo es innecesario por cuanto que con él pretende la parte destacar determinadas circunstancia recogidas en aquellas sentencias siendo que la juez las da por reproducidas con lo cual introducir algo que en ellas se dice sería reiterativo y parcial.

SEPTIMO.- Se impugnan los hechos probados 7º y 8º pidiendo el recurrente que se supriman, entendemos que porque se refiere a la invalidez, o que se sustituyan por el texto que propone referido a que el trabajador puede realizar todos los cometidos inherentes a su profesión y que la enfermedad puede paliarse con el uso de guantes, tampoco es procedente porque la recurrente evidencia una contradicción en este punto cuando, por un lado, pretende eliminar del relato fáctico determinados procedimientos, como es el que afecta a la invalidez, y mantener otros, incluso más ajenos al tema objeto de la demanda, como es el despido, y, por otra parte, pretende mantener la necesidad de que el recargo se circunscriba al subsidio de incapacidad temporal por no existir otras prestaciones, siendo que con los hechos declarados probados en los ordinales que se impugnan aquí se pone de manifiesto la inexistencia actual de invalidez derivada de enfermedad profesional.

En cualquier caso, volvemos a reiterar lo dicho respecto de otras modificaciones similares a la presente, en el sentido de que no es admisible introducir nada concreto que se refiere al documento que se indica en el ordinal fáctico al entenderse dado por reproducido, en su texto íntegro y por tanto cualquier concreción de un punto del mismo sería reiterativo y parcial.

OCTAVO.- En el siguiente submotivo se combaten los hechos probados 11º y 12º, que se refiere a las dolencias del trabajador que fueron diagnosticadas por la Mutua, el INSS, las conclusiones del IMS (folios 52 y 67, según indica el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia recurrida, y a las que fueron causa de la incapacidad temporal, pidiendo su modificación por las que se describen en la sentencia del Juzgado de lo Social, dictada en el proceso de incapacidad y la de esta Sala, dictada en el proceso de indemnización de daños y perjuicios.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque no hay razón para eliminar los datos fácticos que la juez ha declarado probados, derivados de los documentos que en el ordinal 11 indica, y menos para sustituirlos por otros que se recogen en sentencias, aunque éstas sean firmes, a las que ya se hace referencia en otros hechos probados (6º y 8º), con lo cual se quiere introducir unos datos que ya se encuentran recogidos en el relato fáctico y eliminar otros sin justificación alguna cuando tales documentos sirven también en este procedimiento como prueba documental, al igual que en los anteriores procesos judiciales.

Respecto del ordinal 12º se dice que la juez no ha indicado la prueba de la que lo ha obtenido y que contradice los resueltos en sentencias firmes del TSJ de Madrid, sin especificarlas, y la Orden de la Consejería de Empleo de la Comunidad de 16 de enero de 2006 que se dice fue asumida por la STSJ de Madrid, de 5 de febrero de 2007, sobre indemnización de daños y perjuicios, además de predeterminar el fallo. Al respecto debemos decir que es cierto que respecto de este ordinal, la sentencia recurrida omite indicar el documento del que lo obtiene, pero de la lectura íntegra del relato fáctico se observa que ese dato concuerda con lo que la juez recoge el ordinal quinto, con lo cual debe entenderse que se está reiterando lo que allí se indica. Por otra parte, no se puede justificar la supresión de un ordinal porque sea contradictorio con una Orden de la Consejería que no es documento idóneo en orden a fijar un cuadro de dolencias, ya que ésta se dicta en relación con el acta de infracción, o por lo que se diga en la sentencia dictada en el proceso de reclamación de daños y perjuicios porque, en último caso, estaríamos ante sentencias firmes que afirman hechos contradictorios, lo que permitiría claramente resolver fácticamente lo que proceda en el presente proceso, en atención a la prueba que aquí se practique, salvo que alguna de esas sentencias tuviesen el efecto de cosa juzgada. Por otro lado, no debe olvidarse que estamos ante un proceso de recargo por falta de medidas de seguridad en el que se dicta una resolución que tan solo debe indicar si existe responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y en este caso, se mencionó la aplicación del recargo a la incapacidad temporal porque aquella fue declarada por la contingencia de esa enfermedad profesional. Finalmente, no puede afirmarse que ese hecho sea predeterminante del fallo cuando aquí no se discute el proceso de incapacidad temporal y, además, ese proceso está cerrado o concluido y no consta que esté pendiente de proceso judicial sobre determinación de contingencia o que aquel haya sido debido a enfermedad común. Lo trascendente aquí es si hubo incumplimiento de normas de seguridad e higiene y si de existir ha provocado la enfermedad profesional por la que fue dado de baja médica.

NOVENO.- En el último submotivo se solicita la supresión de los hechos probados 9º y 10º, relativos a las actas de infracción, levantadas por la Inspección de Trabajo, nº 1733/04 y 1735/04, y se sustituyan por los que se recogen en la sentencia de esta Sala, de 5 de julio (sic febrero) de 2007 , al no corresponderse los hechos probados con los contenidos de las mismas -en concreto con las infracciones que se identifican como cometidas-. Además, afirma la parte recurrente que las actas no figuran completas en el expediente administrativo, falta la hoja 2 del acta 1735/04 y no se aporta la 1733/04 que si se reflejan en la sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 5 de febrero de 2007 , sobre indemnización de daños y perjuicios, y por ello pide que se redacten esos hechos conforme lo que se dice en el fundamento de derecho 3º, en relación con el 2º, de dicha sentencia.

Primero, debemos significar que aunque existan esos errores o imprecisiones en orden a lo que respecto a la responsabilidad administrativa se ha resuelto en aquella vía, resulta irrelevante para resolver el recurso ya que lo que se haya decidido en orden a las infracciones administrativas para nada incide en este caso en el recargo por falta de medidas de seguridad ya que la ausencia de una resolución administrativa que imponga una sanción por infracción de aquella clase no impide apreciar la aplicación del art. 123 LGSS .

Por otra parte, la juez ha tomado dichos hechos de los documentos obrantes a los folios 502 y 503, correspondiente al acta 1735/04 (aunque es cierto que falta el folio 2 de la misma y seguramente por ello se ha producido el error en la juez de lo social), y folios 510 y 511, que recoge el acta 1733/04, y folio 549 en el que figura la Orden de la Consejería que deja sin efecto parcialmente el acta 1735/04. Pues bien, existiendo esta documental y la que la propia parte recurrente también ha incorporado como documento 4, folio 547, no se entiende como para revisar estos dos hechos probados se insiste en acudir a la sentencia de 5 de febrero de 2007 , cuando los documentos decisivos y directos para aclarar esos hechos son, en definitiva, los que obran a los folios 549 y 547 que dejan constancia de que el acta 1733/04 quedó anulada por mal tipificación de los hechos y sin perjuicio de que se pudiera incoar otra por los mismos, y que las infracciones del acta 1735/04 quedaron sin efecto por la falta de claridad de los hechos, referidos a la falta de medidas preventivas para evitar el daño, que hace prevalecer la aplicación del principio de presunción de inocencia, a excepción de la que afectaba a la tardía presentación de los partes de enfermedad que fue sancionada en los términos que recoge la citada Orden.

DECIMO. En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la vulneración de la cosa juzgada, en su vertiente material y efecto positivo, con cita de los arts. 222 y 400 LEC y 24 CE.

En este motivo está la parte introduciendo una cuestión nueva no suscitada en la instancia. En efecto, visionado el CD que contiene la grabación del acto de juicio se constata que la demandante, ahora recurrente, dijo, tras ratificar su demanda que se ha dictado por el TSJ sentencia de 5 de febrero de 2007 , en el proceso de indemnización de daños y perjuicios, y que "de alguna manera se ha juzgado ya incluso el procedimiento de recargo.....al entrar de lleno en lo que es el recargo de prestaciones.........", y luego en conclusiones dicha parte viene a manifestar que todas las sentencias dictadas han declarado que la empresa no ha incumplido norma de seguridad.

Con estas manifestaciones no es posible admitir lo que ahora identifica la parte recurrente jurídicamente como efecto positivo de cosa juzgada, porque, además de que la juez de instancia no se ha pronunciado en la sentencia sobre esa excepción y la parte tampoco la ha solicitado aclaración por esa posible omisión, resulta que en el acto de juicio las partes demandadas alegaron que la sentencia dictada en el proceso de indemnización de daños y perjuicios no podía haber resuelto el recargo al ser pretensiones diferentes, de forma que no entendieron que la parte estaba invocando lo que ahora está alegando, esto es el efecto positivo de cosa juzgada sino que, con lo que la parte recurrente invocó se estaba, si acaso, haciendo referencia al efecto negativo de dicha excepción. No debemos olvidar que el efecto de cosa juzgada puede ser negativo, cuando existen identidad en las partes y objeto del proceso, y aquí no concurren, desde luego, entre la sentencia firme que se invoca, dictada en un proceso en el que se reclamaba una indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, mientras que en este caso lo que se discute es una responsabilidad distinta, con elementos configuradores diferentes. Son dos acciones que la jurisprudencia ha declarado compatibles y por tanto sin que la una tenga sobre la otra el efecto que invoca la parte.

No obstante, aunque se admitiera que lo que la recurrente quiso invocar en ese momento fuera el efecto positivo de la cosa juzgada tampoco podría admitirse. Este, según la jurisprudencia, "para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso "actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado"; o, en términos del número 4 del art. 222, que aparezca en el segundo "como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero «vincula al tribunal del proceso posterior" (arts. 222.1 y 421.1 LECiv ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior (ss. de 23-10-95, Rec. 627/95; y de 14-10-99, Rec. 4853/98 ). O, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente. Ese efecto positivo de la cosa juzgada , dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado - Sentencias de 30-4-94 (Rec. 2096/93), 29-9-94 (Rec. 2069/93), 29-5-95 (Rec. 2820/94), 23-10-95 (Rec. 627/95), 27-1-98 (Rec. 1956/97), 17-12-98 (Rec. 4877/1997) 29-3-99 (Rec. 1286/98), 8-2-00 (Rec. 2208/99), 13-10-00 (Rec. 79/00) y 6-3-02, (Rec. 1367/01 ) entre otras- Apreciación de oficio que, si cabe, es mas apropiada "en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior" ( s. de 29-5-1995 , ya citada)» (STS 6 de junio de 2006, R. 1234/05 ).

En este caso, la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala, de 5 de febrero de 2007 , jamás puede operar con ese alcance dado que, aunque incomprensiblemente llega a afirmar con contundencia que "la empresa le proporcionó las medidas de protección (guantes) que necesitaba para evitar la alergia en las manos, no se puede concluir de todo este conjunto de factores que la causa de tal alergia sea por infracción de las medidas de seguridad por el empleador, y en consecuencia, no procede el recargo de prestaciones porque no concurre el motivo primario y básico prescrito al efecto en el art. 123 de la L.G.S.S ", ello jamás puede ser considerado como antecedente lógico que impida en este proceso resolver la impugnación de la resolución del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo

Debemos significar que la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala, solo realiza un razonamiento sobre el art. 123 LGSS que no tiene alcance alguno fuera de la misma porque allí las partes no plantearon nada relativo al citado precepto (basta con ver las infracciones legales que por las dos partes recurrentes se denunciaron) sino que únicamente se discutía la responsabilidad contractual o extracontractual del empresario por incumplimientos en materia de protección frente a los riesgos. Esa sentencia no hace sino introducir indebidamente un obiter dicta que en modo alguno puede vincular, en su razonamiento jurídico ni a lo decidido por la juez de instancia ni a lo que se decida en este momento procesal. Además, las infracciones que son base la resolución administrativa que impone el recargo no fueron en modo alguno, como no podía ser de otra forma, objeto de la sentencia de 5 de febrero de 2007 , con lo cual no puede hablarse de antecedente lógico del objeto del proceso de indemnización de daños y perjuicios.

Por otro lado, en relación con el art. 400 LEC que se invoca en el motivo no viene sino a confirmar esa desvinculación entre el proceso de daños y perjuicios y el recargo ya que los hechos y fundamentos jurídicos de uno y otro no son los mismos, cuando resulta que la resolución que impone el recargo parte de unos incumplimientos en materia de seguridad e higiene en el trabajo (art. 14, 16, 22, 23, 30 LPRL, y Capitulo III art. 3, 4, 5, y 10 del RD 39/1997, de 17 de enero por que el se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales ) que no se corresponden con las causas que se adujeron para justificar la indemnización de daños y perjuicios.

UNDECIMO.- Con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del art. 123 LGSS . Según el recurrente hay que partir de que se ha anulado por la Administración el acta de infracción en que se apoya el recargo. Además, da por reproducido lo que se dice en el fundamento jurídico octavo de la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala, de 5 de febrero de 2007 , tantas veces citada. Niega que se haya incurrido en infracción de norma de seguridad y afirma que la sentencia recurrida no hace referencia a ninguna, cuando resulta que el expediente se inicia con base en las infracciones que se apreciaron en el acta 1735/04 y ésta ha sido anulada.

La juez de instancia, en el tema de fondo, afirma que ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la infracción cometida y el resultado sufrido. Respecto a la infracción se remite al informe de la Inspección y a la falta de evaluación de riesgos (hecho probado 4º), no adoptándose medidas de prevención ni de información al trabajador.

Con carácter previo debemos señalar que dado que la partes han intentado acreditar los hechos con la documental que consta en las actuaciones y que los probados son remisión a los emitidos por distintos organismo y órganos judiciales en distintas áreas -infracción administrativa, despido, invalidez, recargo de prestaciones, asistencia sanitaria-, nos vemos obligados a tener que relacionar estos informes, resoluciones judiciales y administrativas para un más detallado examen de la denuncia legal que se formula, sin que con ello incurramos en una valoración de la prueba, adicionando nuevos hechos sino fijando y concretando los que la sentencia recurrida ha declarado probados al dar por reproducida la documental que especifica en cada uno de los hechos.

Para poder resolver este motivo debemos partir necesariamente de la resolución administrativa que impone el recargo para fijar que infracciones fueron las que motivaron su adopción y constatar si la empresa ha incurrido en las mismas ya que cualquier otra infracción, distinta a las allí recogidas, sería imposible analizarla porque de lo contrario se estaría introduciendo hechos nuevos, alterando la correspondencia que debe existir entre lo resuelto en vía administrativa y judicial. Como ya dijimos, la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo fue declarada por ausencia de evaluación y planificación preventiva general y ausencia de protección específica en el manejo de acrilatos, con la infracción de los siguientes artículos de la LPRL: art. 14 referido al derecho a la protección frente a los riesgos laborales, art. 16 relativo al Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva, art. 22 regula lo que denomina vigilancia de la salud, art. 23 hace alusión a la documentación que debe presentar el empresario en relación con las obligaciones que se le imponen en los artículos que le preceden, y art. 30 que inicia el Capítulo que regula los Servicios de Prevención, concretándose los incumplimientos en esta materia en el RD 39/1997, de 17 de enero por que el se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, sobre el que la resolución administrativa identifica como normas infringidas el Capitulo III que se refiere a la organización de recursos para las actividades preventivas, art. 3 que define el concepto evaluación de riesgos laborales, art. 4 se refiere al contenido general de la evaluación, art. 5 regula el procedimiento de evaluación, y el art. 10 hace referencia a las modalidades de la organización de recursos para las actividades preventivas.

Sobre estas infracciones la juez de instancia ha estimado por un lado la inexistencia en la empresa de evaluación de los riesgos, que como obligación empresarial se recoge en el art. 16.2 a) LPRL , en relación con el art. 3 del RD 374/2001, de 6 de abril , sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo y, en lo que al caso se refiere, del uso del pegamento -acrilato- que provoca la dermatitis de contacto profesional. Esta ausencia de evaluación se recoge en el hecho probado 4º y la única que se constata realizada respecto del ácido acrílico es la que se indica en el hecho probado undécimo de la sentencia de 5 de febrero de 2007 , tantas veces citadas por la parte recurrente, (hecho probado sexto, en relación con los folios 579 a 606) que fue realizada el 13 de abril de 2004, esto es con posterioridad a que al demandante le fuera diagnosticada la enfermedad profesional.

Por lo que se refiere a la falta de información al trabajador, que se regula en los arts. 18 y 19 LPRL , en relación con el art. 9 del RD 374/2001, de 6 de abril , debe ser rechazado como incumplimiento por parte del empresario ya que en este punto nada se dice en la resolución administrativa, con lo cual no podemos admitirla por las razones ya expuestas, además de que el trabajador, en lo que se refiere al daño causado, que se concreta en el proceso de baja de 23 de septiembre de 2003 ya conocía con anterioridad, al menos en octubre de 2002, que la dolencia que presentaba lo era por el uso de un adhesivo concreto (hecho probado sexto, que se refiere a la sentencia de 5 de febrero de 2007, en su hecho probado sexto, en relación con el folio 215 ).

Respecto a la falta de medidas de protección que aprecia la juez, con remisión al informe de la Inspección que se recoge en la resolución administrativa, debemos entenderla referida al manejo de acrilatos. Pues bien, es cierto que en las sentencias firmes se recoge que la empresa facilitó guantes de látex al demandante pero, a los efectos que aquí nos ocupan, es preciso conocer cuando adoptó esta medida, para poder vincularla con la lesión o enfermedad profesional; así, en la sentencia de 5 de febrero de 2007 no se especifica nada al respecto; en la de despido, de esta Sala, de 5 de abril de 2005, se indica que al menos en octubre de 2002 la empresa adoptó la medida preventiva (hecho probado quinto y folio 569).

Llegados a este punto, sin necesidad de recordar la doctrina jurisprudencia que sobre el art. 123 LGSS ya recoge la parte recurrente en su escrito de recurso, debemos examinar si existe esa relación de causalidad apreciada por la juez entre las infracciones que se han producido y la enfermedad que le fue diagnosticada al actor el 23 de septiembre de 2003. Esta relación es inexistente porque, por lo que se refiere a la medida de protección, en ese momento el trabajador ya disponía de los medios eficaces para prevenir el riesgo del contacto con el acrílico, de forma que si esa medida de protección era o no utilizada por el trabajador, a sabiendas de que con ello se evitaba la enfermedad, no es algo que pueda valorarse en este momento porque no se combate la falta de uso del equipo de protección individual sino la falta de adopción de la medida preventiva que en este caso y en ese momento si que la empresa la adoptó.

Tampoco puede afirmarse que la falta de evaluación del riesgo haya provocado la dolencia que se diagnosticó el 23 de septiembre de 2003, cuando el propio trabajador ya conocía desde octubre de 2002 el efecto del uso del acrilato en la piel y la empresa ya en ese instante puso a disposición del trabajador una medida de protección eficaz, con lo cual la falta de evaluación concreta de ese riesgo se puede entender superada por la adopción de la medida preventiva

Lo anteriormente expuesto, al margen incluso de las alegaciones que la Entidad Gestora realizó en el acto de juicio, a la vista de lo actuado, pidiendo una sentencia ajustada a derecho, nos lleva a estimar el motivo y entender indebidamente aplicado por la sentencia de instancia el art. 123 LGSS .

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso presentado por VEROPTIC, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, de fecha treinta de abril de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FRATERNIDAD-MUPRESPA y Octavio , en reclamación por recargo por faltas de medidas de seguridad, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y, en consecuencia, estimando la demanda, debemos dejar sin efectos la resolución del INSS de 21 de octubre de 2005, y la de 18 de abril de 2006, dejando sin efecto la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, con ello, el recargo de las prestaciones causadas por enfermedad profesional, que se concreta en la incapacidad temporal iniciada el 23 de septiembre de 2003, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4301-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.