Sentencia SOCIAL Nº 1566/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1390/2019
NIG PV 01.02.4-18/002816
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002816
SENTENCIA N.º: 1566/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmo./Ilmas. Sr/Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. - AMBULANCIAS MAIZ
S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de marzo de
2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Javier frente a UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L.
- AMBULANCIAS MAIZ S.A., LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L., AMBULANCIAS MAIZ S.A. y FOGASA
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante D. Javier , viene prestando servicios para la UTE LARRIALDIAK AMBULANTIAK SL- AMBULANCIAS MAIZ S.A, cuyas empresas componentes son AMBULANCIAS MAIZ SA y LARRALDIAK ANBULANTZIAK SL, con una antigüedad de 17/ 5/ 2008 , con la categoría profesional de conductor .



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo extraestatutario de la empresa SERVICIO ASISTIDO MÉDICO URGENTE DE ARABA 2008-2012, ( anterior adjudicataria del servicio) , y el acuerdo por el que se prorroga el Convenio Colectivo Extra-estatutario de ámbito de la empresa Servicio Asistido Médico Urgente de Araba 2008-2012 desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2018 con las modificaciones e inclusiones que se desarrollan en dicho acuerdo adoptado en fecha 7 de septiembre de 2016 por SAMU ARABA y por el sindicato USO (habiendo sido ambos los firmantes del convenio extra estatutario 2008-2012 de la citada empresa).



TERCERO.- El demandante se adhirió a dicho Convenio.



CUARTO.- Con fecha 28 de Febrero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Vitoria ( autos Nº 581/2016), seguidos a instancia de los Sindicatos CCOO, LAB, ELA y el Comité de empresa de Servicio Asistido médico urgente S.L contra la empresa Servicio Médico Urgente S.L y el Sindicato USO por la que se desestimaba la demanda presentada.

En la demanda se pretendía por los actores que se dictase Sentencia en la que se declarase que la actuación de la empresa y del Sindicato USO en la negociación y firma del Pacto de eficacia limitada de fecha 7 de Septiembre de 2016 había supuesto una vulneración del derecho de negociación colectiva y de libertad sindical del Comité de empresa, y se solicita la nulidad radical del pacto de eficacia limitada alcanzado entre la empresa y USO y de las adhesiones particulares.

Una copia de la Sentencia obra a los folios 101 a 113 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



QUINTO.- Por Sentencia dictada el 16 de Febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Vitoria en el conflicto colectivo 513/17 se desestima la demanda interpuesta por UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK SL- AMBULANCIAS MAIZ SA, UNION TEMPORAL DE EMPRESA en la que se solicitaba que se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia o ilegalidad y consiguiente inaplicación a la misma del acuerdo de 7 de septiembre de 2016 alcanzado entre SAMU ARABA y el sindicato LSB-USO por que se acordó la prórroga del Convenio Colectivo extra-estatutario 2008-2012.

Esta sentencia fue confirmada por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 19 de junio de 2018 ( rec. Nº 1130/2018) .



SEXTO.- La empresa no ha abonado al trabajador los salarios conforme al Convenio SAMU.

SÉPTIMO.- El actor remitió un correo electrónico a la empresa el día 4 de Enero de 2018 indicando que acataba el calendario pero que no lo aceptaba por no corresponder a su Convenio, que preveía 156 guardias máximo Una copia del correo obra al folio 31 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- Los trabajadores de la base de Legutiano enviaron en diciembre de 2017 la propuesta de calendario de 2018 a la empresa incluyendo en el mismo 156 guardiaS, no habiendo sido aplicado por la empresa que no estableció esas guardias.

NOVENO.- El actor reclama la cantidad de 10.7364,73 euros por diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir en el período comprendido entre Junio de 2017 a Octubre de 2018 conforme al Convenio Colectivo extraestatutario de la empresa SERVICIO ASISTIDO MÉDICO URGENTE DE ARABA, según desglose que figura a los folios 2 a 4 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

Una copia de los cálculos efectuados por la empresa en relación con las diferencias generadas en el período reclamado obran al folio 125 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido DÉCIMO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 11 de Diciembre de 2018.

UNDÉCIMO.- La empresa abonó al actor la paga extra de Julio de 2018.

DUODÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 27 de Noviembre de 2018, finalizando el mismo sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Javier contra UTE LARRIALDIAK AMBULANTIAK SL- AMBULANCIAS MAIZ S.A, y sus empresas componentes AMBULANCIAS MAIZ SA y LARRIALDIAK ANBULANTIAK SL y en consecuencia condeno solidariamente a UTE LARRIALDIAK AMBULANTIAK SL- AMBULANCIAS MAIZ S.A y sus empresas componentes AMBULANCIAS MAIZ SA y LARRALDIAK ANBULANTZIAK SL a abonar al actor la cantidad de 5.560,68 Euros brutos euros brutos, que devengará el 10% de interés por mora.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La UTE LARRIALDIAK AMBULANTIAK SL y AMBULANCIAS MAIZ, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Javier condena solidariamente a UTE LARRIALDIAK AMBULANTIAK SL-AMBULANCAIS MAIZ SA y a sus empresas componentes AMBULANCAIS MAIZ SA y LARRALDIAK AMBULANTZIAK SL a abonar al actor la cantidad de 5.560,68 euros brutos, que devengará el 10% de interés por mora, y ello en concepto de diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo extraestatutario de la empresa SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE ARABA (SAMU ARABA), en el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2017 a octubre de 2018.

Basan su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Debemos indicar que con fecha 18 de junio de 2019 se ha dictado en esta Sala la sentencia en el recurso de suplicación 929/2019 resolviendo idéntica cuestión respecto de otro compañero del actor, cuyos argumentos seguimos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica.



SEGUNDO.- Las empresas recurren en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicitan la reforma del hecho probado octavo con fundamento en las alegaciones que realizó la recurrente en la contestación a la demanda, por contradicción con el hecho probado cuarto al no resultar acreditados de la prueba practicada los extremos contenidos en dicho ordinal, interesando que se sustituya por la siguiente redacción: ' Los trabajadores de la base de Legutiano donde presta servicios el actor, enviaron en diciembre de 2017 la propuesta de calendario de 2018 a la empresa incluyendo en el mismo 156 horas de guardia, no estableciendo la empresa dichas guardias '. Solicita suprimir, dice, la frase 'no aceptando dicho calendario la empresa considerando que las guardias no eran de obligado cumplimiento'. No podemos acceder a dicha pretensión revisora pues la frase que pretende suprimir no aparece en el relato fáctico de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS, impugnan las demandantes la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 1089, 1091, 1254, 1255, 1256, 1257, 1258 y 1278 del Código Civil , con arreglo al cual sostiene la legitimidad y amparo de la postura empresarial de no establecer en el calendario las guardias que dispone tal Convenio extraestatutario, que determinaría el éxito de la compensación que interesa.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia citada de 18 de junio de 2019 (recurso 929/2019) 'en efecto, no cabe compensar o reducir de la cuantía reconocida en sentencia el importe de 3.038,44 euros por la no realización de las guardias especiales (de 12 horas, con un máximo anual de 156 horas), tal y como pretende la demandada recurrente puesto que el Pacto SAMU ARABA establecía esas horas de guardias especiales, y fue decisión de la demandada su no inclusión en el calendario y con ello, la no realización de las mismas por sus trabajadores.

La empresa aplicó otro Convenio Colectivo y fijó menos horas, cuando conocía que debía aplicar el Convenio Colectivo extraestatutario en el periodo debatido tal y como concluimos en la sentencia dictada en materia de conflicto colectivo, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación procede confirmar la sentencia recurrida que así lo ha resuelto'.

Por igual motivo procede la desestimación del recurso de suplicación, pues no existe justificación para que la empresa no aplicara el Convenio extraestatutario.



QUINTO.- Se imponen las costas a la recurrente dada la desestimación del recurso de suplicación ( art.235 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 200 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por UTE LARRIALDIAK AMBULANTIAK SL y AMBULANCIAS MAIZ, SA frente a la Sentencia de 28 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, en autos nº 689/2018 seguidos a instancia de D. Javier , confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de costas a las empresas recurrentes incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 200 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1390/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1390/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.