Sentencia Social Nº 154/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1983/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00154/2009 00184/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102560, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001983 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Estibaliz , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Recurrido/s: Estibaliz , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000410 /2008

SENTENCIA Nº: 154/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001983 /2008, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Estibaliz , y por FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000410 /2008, seguidos a instancia de Estibaliz frente al AYUNTAMIENTO DE OVIEDO AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, al SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La actora, Dª Estibaliz , prestó sus servicios para el Ayuntamiento de Oviedo mediante la formalización de dos asistencias técnicas para la catalogación de las bibliotecas de Ventanielles y Tudela Veguín, fue personal laboral como bibliotecaria desde el 21 de enero de 1991 al 20 de julio de 1995, fue contratada en régimen de colaboración social desde el 21 de agosto de 1995 al 20 de enero de 1997 destinada en la biblioteca de Ciudad Naranco. Durante ese tiempo era la responsable de la adquisición del fondo bibliográfico, la realización del proceso de registro, catalogación y clasificación, de la información bibliográfica y de actividades de promoción y fomento de la lectura.

La actora trabajó para la demandada desde el 1 de marzo de 1997 hasta el 30 de abril de 2008 con la categoría de Ayudante de biblioteca con un salario bruto diario de 40,08 ?. No ostenta la representación de los trabajadores.

Se formalizaron varios contratos temporales por obra o servicio cuyo objeto era el servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales, que se realizaba en el Ayuntamiento de Oviedo.

2º- El 26 de febrero de 1997 se formalizó un contrato entre el Ayuntamiento de Oviedo y la empresa Algama para el servicio de organización y funcionamiento de la biblioteca de Ciudad Naranco, por un periodo de un año, prorrogable por dos anualidades más.

El 12 de febrero de 1999 el Ayuntamiento aprobó el pliego de condiciones económico-administrativas para la contratación mediante concurso, del servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales. Resultó adjudicataria la empresa Algama y se formalizó el contrato el 15 de abril de 1999; el 21 de julio del mismo año, se formalizó la modificación del contrato ampliando el servicio.

3º- La misma empresa resultó adjudicataria del concurso para la organización y gestión de las bibliotecas municipales convocado en marzo de 2005 y se formalizó el contrato con el Ayuntamiento de Oviedo el 29 de abril del mismo año que se prorrogó.

El objeto del contrato era la organización y funcionamiento de las bibliotecas, la proposición de nuevas adquisiciones de libros, videos, materiales multimedia y publicaciones periódicas para la biblioteca, la selección y proceso técnico (registro, preparación para el préstamo y catalogación informatizada con el programa Absys) de las nuevas adquisiciones, la elaboración de propuestas de actividades culturales para su desarrollo y ejecución en los locales de las bibliotecas, la gestión, control y planificación bibliotecaria y la coordinación y seguimiento de todas las actividades que se realicen en las bibliotecas, organización y gestión de recursos humanos y materiales y realización de memorias con la periodicidad que se establezca por el Ayuntamiento.

Entre las bibliotecas a las que alcanzaba el servicio estaba la de Ciudad Naranco donde prestó sus servicios la actora.

El contrato exigía que el adjudicatario contara con personal suficiente y con aptitudes idóneas, que hubiera al menos un bibliotecario en cada biblioteca durante el horario de atención al público que fijara el Ayuntamiento, que las labores de coordinación las desempeñara una persona con titulación universitaria, que todos tuvieran una experiencia de la menos un año en trabajo similar y que el personal no estaba adscrito a una biblioteca en particular.

El adjudicatario se obligaba a desarrollar las actividades reseñadas, a subrogarse en las obligaciones laborales del personal que ya prestaba sus servicios, a coordinarse con el personal municipal al que debía comunicar cualquier incidencia y a proporcionar un sustituto con la formación y experiencia adecuada cuando se produjera la vacante del servicio por cualquier causa.

4º- Por cuenta de la empresa Algama se elaboró la evaluación ergonómica de los puestos de trabajo de bibliotecaria y auxiliar de préstamo en las bibliotecas y centros de información juvenil del Ayuntamiento de Oviedo, en fecha que no consta.

5º- La empresa Algama fue constituida en escritura pública autorizada por el notario de Moreda de Aller Sr. Cabanas Trejo, el 20 de abril de 1989; su objeto es la planificación, organización y gestión de actividades socio-culturales y cualquier objeto de lícito comercio. Su domicilio social está en Gijón y no dispone de oficina abierta en Oviedo. Ofrece entre sus servicios, programas de información turística, organización de actos sociales, espectáculos, exposiciones, actividades relacionadas con museos y bibliotecas y en la formación e intervención social. Emplea a más de 100 trabajadores.

6º- Dese el inicio de la relación con la empresa Algaza ésta no tiene establecido un sistema para el control del horario de la actora ni de ninguna otra bibliotecaria. Cubre las bajas por enfermedad, vacaciones o cualquier otra causa, de la actora, quien comunica las fechas de sus vacaciones a la Concejalía de Educación donde recoge sus nóminas que son abonadas por la empresa Algama.

Los medios materiales utilizados en su trabajo, son de propiedad municipal sin que exista un distintivo en su lugar de trabajo ni en su persona, que indique su relación con Algama. Utilizaba el correo electrónico determinado por el Ayuntamiento para la biblioteca.

Se reúne con a concejala y el Jefe de Sección de educación para programar las actividades complementarias a realizar en la biblioteca, indicando aquélla cuales son las directrices de la gestión de la biblioteca. La empresa Algama no imparte instrucciones.

La actora adquiere en las librerías o en los distribuidores, los libros y el resto del material que considera oportunos para la biblioteca, en función de las características del público que acude, con el presupuesto indicado por el Jefe de Sección. El pago de los libros se realiza por el Ayuntamiento con cargo al presupuesto, siendo conformadas la Factura por la Concejala. La empresa Algama no interviene en esta gestión. La actora recibe y tramita hacia el Ayuntamiento, los permisos o vacaciones de la Auxiliar de la biblioteca de Ciudad Naranco que es personal municipal, a quien también controla el horario, ya que el Ayuntamiento no dispone de ningún sistema de control de la Auxiliar.

El Jefe de Sección solicitó al Jefe de Formación del Instituto "Adolfo Posada" la admisión del personal adscrito a las bibliotecas municipales, en los cursos organizados por él. La actora tuteló las prácticas profesionales como Auxiliar de bibliotecas dentro del plan de colaboración entre el Ayuntamiento de Oviedo y la Consejería de trabajo y promoción de empleo, entre el 10 de noviembre de 2003 y el 14 de enero de 2004; también actuó como tutora del Practicum en bibliotecas públicas dentro del convenio entre el Ayuntamiento de Oviedo y la Universidad de León entre febrero y abril de 2004. Tuvo bajo su control a varios penados para el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (años 2001 a 2008).

Realizó o colaboró en otras actividades complementarias como una "Guía de papás" (año 2003), exposiciones (año 1997), un club de lectura, conferencias, etc. Representó al Ayuntamiento de Oviedo en los programas "Sócrates" y "Grunftvig2 LET" de la Unión Europea para el fomento de la lectura en el año 2005, para ellos, el Ayuntamiento abonó el gasto de las clases de inglés.

Participó en varios cursos de formación algunos organizados por el Instituto "Adolfo Posada" dirigidos al personal de la Administración local (octubre de 2002) y participó en otros organizados por la Administración autonómica y por el mismo Instituto relacionados con bibliotecas (mayo de 1997, febrero de 1999, octubre de 2002 y mayo y julio de 2005) y por el Ayuntamiento (abril 2000 y diciembre de 2004).

Era quien mantenía contactos con os responsables de bibliotecas del Principado en asuntos relacionados con la biblioteca.

7º- El jefe de Sección de Educación, elaboró un informe, a requerimiento de la Concejala, el 29 de noviembre de 2007, cuyo objeto era la optimación de las bibliotecas municipales, que se justificaba por el vencimiento de la prórroga del contrato adjudicado a Algama, para la gestión de aquéllas. En él se concluyó que el puesto de bibliotecaria estaba infrautilizado porque la mayor parte de las funciones que se realizaban eran propias de la categoría de auxiliar y se recomendó no prorrogar el contrato de gestión a su vencimiento y tramitar una nueva adjudicación sin cláusula de subrogación atendiendo a las consideraciones vistas.

El 3 de diciembre de 2007, la Concejala le solicitó un informe complementario que elaboró el 5 del mismo mes; se describían las funciones genéricas de las bibliotecarias y se proponía una zonificación para adscribir un bibliotecario a dos bibliotecas.

El mismo Jefe de Sección informó el 11 de febrero de 2008 al Servicio de contratación, que no procedía conceder una segunda y última prórroga a Algama del contrato de organización y gestión de las bibliotecas municipales.

8º- En la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de 11 de marzo de 2008, se acordó la modificación y no prórroga del contrato citado, dándolo por finalizado el 30 de abril de 2008.

9º- Algama notificó a la actora el 18 de abril de 2008 el cese de su contrato con efectos desde el día 30 del mismo mes.

10º- La actora entregó al Ayuntamiento las llaves y las claves informáticas el 30 de abril de 2008.

11º- El 23 de enero de 2008 presentó conciliación previa ante la UMAC de Gijón, contra la empresa Algama, en materia de cesión ilegal de trabajadores que se celebró el 1 de febrero. El 18 de enero de 2008 presentó reclamación previa contra el Ayuntamiento de Oviedo en materia de cesión ilegal de trabajadores. Interpuso la demanda por esta causa, el 26 de febrero.

12º- Presentó reclamación previa en materia de despido en fecha que no consta, que no fue resuelta. Presentó conciliación previa contra Algama por la misma materia, el 9 de mayo, que se celebró el 29 sin avenencia.

Interpuso la demanda el 4 de junio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia -que estima en parte la demanda de la actora y declara su cese en la empresa demandada ALGAMA S.L.A. constitutivo de un despido y declara su relación laboral de carácter indefinido no fija condenando al Ayuntamiento de Oviedo a integrarla en su plantilla- se interponen sendos recursos de suplicación; por la actora en petición de declaración de Despido Nulo y por el Ayuntamiento de Oviedo para impugnar el Fallo de dicha sentencia al considerar que no ha existido la cesión ilegal de trabajadores que la sentencia declara. Razones de elemental lógica impone examinaren primer lugar el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Oviedo porque su resolución condiciona la suerte del recurso de suplicación de la actora.

SEGUNSO.- Por el Ayuntamiento de Oviedo se impugna la sentencia de instancia que. Como se acaba de exponer, estima en parte la demanda de la actora y declara que la extinción de su contrato acordado por la empresa demandada constituye un despido improcedente, en razón a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, declara su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo al que se condena a que opte entre su readmisión o le abone la indemnización que se fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. No se impugnan los hechos declarados probados.

TERCERO.- Con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral invoca el recurrente en dos motivos de recurso la inaplicación de los artículos 43.2 y 55.3 y .5 del Estatuto de los Trabajadores , al considerar que de los hechos declarados probados se desprende con claridad que no ha habido ni contratación fraudulenta ni cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Servicios Culturales Algama S.L. hacia el Ayuntamiento de Oviedo. El objeto litigioso del presente recurso es idéntico al que se plantea en varios recursos en los que sólo varía la parte demandante, por lo que la resolución que se adopta no puede ser diversa. De los hechos probados deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un convenio con el Principado de Asturias para la gestión del servicios de bibliotecas públicas; b) que en ejecución de ese acuerdo el Ayuntamiento de Oviedo, en el año 1999, convoca concurso público, con indicación del pliego de condiciones, para atender bibliotecas municipales, que fue adjudicado, a la empresa demandada; c) adjudicación que fue prorrogada en 30 de enero del año 2006 por dos años; d) la empresa adjudicataria el 1 de marzo de 1997 ya había contratado a la actora en la modalidad de contrato de duración determinada a tiempo completo como ayudante de biblioteca; e) la trabajadora demandante solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando haya que proceder a su sustitución; f) la demandante abre y cierra, junto a otra trabajadora la oficina de la empresa, sin que haya constancia de que recibe instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento; g) la empresa tiene existencia real y una organización propia y entre sus fines sociales- que se enumeran en los hechos probado - la organización y gestión de bibliotecas; abona los salarios de sus trabajadores- que superan los 104- y tiene un plan de prevención de riesgos laborales de sus trabajadores.

CUARTO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de gestión y organización de bibliotecas que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la gestión de bibliotecas municipales en los términos concretos que se expresan en dicho convenio, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando en los hechos declarados probados se hace constar que la dirección efectiva de la actividad de la demandante era asumida por una representante de la empresa demandada, que fue además la que la contrató; sin que se acreditase que el Ayuntamiento de Oviedo, interviniese directamente en su trabajo, ya que se ha limitado a facilitar los medios materiales para su realización como era local, mobiliario, teléfono, correo electrónico, ordenadores y papel, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en su convenio con el Principado de Asturias; en otras palabras no se acredita la concurrencia de los requisitos que dicha norma, en la interpretación dominante que de la misma realiza la jurisprudencia, impone para apreciar la existencia de dicha cesión ilegal.

QUINTO.- Considera la Sala que la calificación de "cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas debe hacerse con especial cuidado y siempre de forma restrictiva, para evitar que una interpretación excesivamente generosa del mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores sea la vía para adquirir una condición de trabajador indefinido, cuando en el momento de celebrar el contrato inicial tanto trabajador como expresa conocen el carácter temporal de su contratación, que sólo se impugna al finalizar la vigencia convenida, sin que hasta ese momento se hubiese puesto en cuestión la validez del contrato temporal celebrado. Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el cese de la demandante no constituye ni un acto fraudulento ni implica una cesión ilegal de trabajadora, sino la extinción del contrato de trabajo por agotamiento del plazo máximo de duración previamente establecido; al no haberlo entendido así la sentencia de instancia incurre en las infracciones normativas que se denuncian como motivo de recurso y por ello debe ser revocada.

SEXTO.- La estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo priva de contenido el interpuesto por la actora ya que el mismo parte de la existencia de una previa contratación fraudulenta y de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa demandada ALGAMA S.L. y el Ayuntamiento de Oviedo, presupuesto que no se ha acreditado y que determina que el cese de la demandante no implica la existencia de ningún tipo de despido, sino finalización del contrato por una de las causas previstas en el contrato.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estibaliz y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de la primera sobre despido Nulo y subsidiario Improcedente contra la empresa Servicios Culturales ALGAMA S.L. y la parte recurrente, y en consecuencia se revoca dicha resolución absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo- de las peticiones de la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.