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Sentencia Social Nº 153/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1984/2008 de 16 de Enero de 2009
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Orden: Social
Fecha: 16 de Enero de 2009
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: SERRANO ALONSO, EDUARDO
Nº de sentencia: 153/2009
Núm. Cendoj: 33044340012009101481
Resumen
Voces
Cesión ilegal de trabajadores
Trabajador indefinido
Despido nulo
Despido improcedente
Contrato indefinido no fijo
Salarios de tramitación
Notificación de la sentencia
Contrato de trabajo de duración determinada
Responsabilidad
Vacaciones
Prevención de riesgos laborales
Acto jurídico
Extinción del contrato de trabajo
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00153/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2008 0102559, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001984 /2008
Materia: OTROS DCHOS. LABORALES
Recurrente/s: Irene , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
Recurrido/s: Irene , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000404 /2008
SENTENCIA Nº: 153/09
ILTMOS. SRES.
D. EDUARDO SERRANO ALONSO
D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ
Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ
En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0001984 /2008, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Irene , y por el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO representado por el Procurador LUIS DE MIGUEL BUERES FDEZ., contra la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000404 /2008, seguidos a instancia de Irene frente al AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, y a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. representado por el Letrado ANDRES AVELINO GARCIA PRIETO, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.
SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
1º- La actora, Dª. Irene , trabajó para la demandada desde el 16 de abril de 1999 hasta el 25 de abril de 2005 y desde el 26 de abril de 2005 hasta el 30 de abril de 2008 con a categoría de Ayudante de biblioteca con un salario bruto diario de 40,08 ?. No ostenta la representación de los trabajadores.
Se formalizó un contrato temporal por obra o servicio cuyo objeto era el servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales, que se realizaba en el Ayuntamiento de Oviedo.
2º- El 2 de febrero de 1999 el Ayuntamiento aprobó el pliego de condiciones económico-administrativas para la contratación mediante concurso, del servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales. Resultó adjudicataria la empresa Algama y se formalizó el contrato el 15 de abril de 1999.
3º- La misma empresa resultó adjudicataria del concurso para la organización y gestión de las bibliotecas municipales convocado en marzo de 2005 y se formalizó el contrato con el Ayuntamiento de Oviedo el 29 de abril del mismo año que se prorrogó.
El objeto del contrato era la organización y funcionamiento de las bibliotecas, la proposición de nuevas adquisiciones de libros, videos, materiales multimedia y publicaciones periódicas para la biblioteca, la selección y proceso técnico (registro, preparación para el préstamo y catalogación informatizada con el programa Absys) de las nuevas adquisiciones, la elaboración de propuestas de actividades culturales para su desarrollo y ejecución en los locales de las bibliotecas, la gestión, control y planificación bibliotecaria y la coordinación y seguimiento de todas las actividades que se realicen en las bibliotecas, organización y gestión de recursos humanos y materiales y realización de memorias con la periodicidad que se establezca por el Ayuntamiento.
Entre las bibliotecas a las que alcanzaba el servicio estaba la de Vallobín, donde prestó sus servicios la actora.
El contrato exigía que el adjudicatario contara con personal suficiente y con aptitudes idóneas, que hubiera al menos un bibliotecario en cada biblioteca durante el horario de atención al público que fijara el Ayuntamiento, que las labores de coordinación las desempeñara una persona con titulación universitaria, que todos tuvieran una experiencia de la menos un año en trabajo similar y que el personal no estaba adscrito a una biblioteca en particular.
El adjudicatario se obligaba a desarrollar las actividades reseñadas, a subrogarse en las obligaciones laborales del personal que ya prestaba sus servicios, a coordinarse con el personal municipal al que debía comunicar cualquier incidencia y a proporcionar un sustituto con la formación y experiencia adecuada cuando se produjera la vacante del servicio por cualquier causa.
4º- Por cuenta de la empresa Algama se elaboró la evaluación ergonómica de los puestos de trabajo de bibliotecaria y auxiliar de préstamo en las bibliotecas y centros de información juvenil del Ayuntamiento de Oviedo, en fecha que no consta.
5º- La empresa Algama fue constituida en escritura pública autorizada por el notario de Moreda de Aller Sr. Cabanas Trejo, el 20 de abril de 1989; su objeto es la planificación, organización y gestión de actividades socio-culturales y cualquier objeto de lícito comercio. Su domicilio social está en Gijón y no dispone de oficina abierta en Oviedo. Ofrece entre sus servicios, programas de información turística, organización de actos sociales, espectáculos, exposiciones, actividades relacionadas con museos y bibliotecas y en la formación e intervención social. Emplea a más de 100 trabajadores.
6º- La empresa no tiene establecido un sistema para el control del horario de la actora ni de ninguna otra bibliotecaria, Cubre las bajas por enfermedad, vacaciones o cualquier otra causa, de la actora, quien comunica las fechas de sus vacaciones a la Concejalía de Educación donde recoge sus nóminas que son abonadas por la empresa Algaza.
Se reúne alrededor de cuatro veces al año con a concejala y el Jefe de Sección de educación para programar las actividades complementarias a realizar en la biblioteca, indicando aquélla cuales son las directrices de la gestión de la biblioteca. La empresa Algaza no imparte instrucciones.
La actora adquiere en las librerías o en los distribuidores, los libros y el resto del material que considera oportunos para la biblioteca, en función de las características del público que acude, con el presupuesto indicado por el Jefe de Sección. El pago de los libros se realiza por el Ayuntamiento con cargo al presupuesto, siendo conformadas la Factura por la Concejala. La empresa Algaza no interviene en esta gestión. La actora recibe y tramita hacia el Ayuntamiento, los permisos o vacaciones de la Auxiliar de la biblioteca de Vallobín que es personal municipal, a quien también controla el horario, ya que el Ayuntamiento no dispone de ningún sistema de control de la Auxiliar.
La actora organizó y participó en actividades como un club de lectura, un taller de escritura, visitas escolares y Ferias del libro infantil y juvenil. Participó en varios cursos de formación, algunos organizados por el Instituto "Adolfo Posada" dirigidos al personal de la Administración local (octubre 2002, mayo, junio y septiembre de 2004).
Era quien mantenía contactos con los responsables de biblioteca del Principado en asuntos relacionados con la biblioteca.
7º- El jefe de Sección de Educación, elaboró un informe, a requerimiento de la Concejala, el 29 de noviembre de 2007, cuyo objeto era la optimación de las bibliotecas municipales, que se justificaba por el vencimiento de la prórroga del contrato adjudicado a Algama, para la gestión de aquéllas. En él se concluyó que el puesto de bibliotecaria estaba infrautilizado porque la mayor parte de las funciones que se realizaban eran propias de la categoría de auxiliar y se recomendó no prorrogar el contrato de gestión a su vencimiento y tramitar una nueva adjudicación sin cláusula de subrogación atendiendo a las consideraciones vistas.
El 3 de diciembre de 2007, la Concejala le solicitó un informe complementario que elaboró el 5 del mismo mes; se describían las funciones genéricas de las bibliotecarias y se proponía una zonificación para adscribir un bibliotecario a dos bibliotecas.
El mismo Jefe de Sección informó el 11 de febrero de 2008 al Servicio de contratación, que no procedía conceder una segunda y última prórroga a Algama del contrato de organización y gestión de las bibliotecas municipales.
8º- En la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de 11 de marzo de 2008, se acordó la modificación y no prórroga del contrato citado, dándolo por finalizado el 30 de abril de 2008.
9º- Algaza notificó a la actora el 17 de abril de 2008 el cese de su contrato con efectos desde el día 30 del mismo mes.
10º- La actora entregó al Ayuntamiento la Memoria y el inventario de la biblioteca de Vallobín, el 7 de abril de 2008. Las llaves y las claves informáticas se las entregó a al Jefe de Sección.
11º- El 30 de enero de 2008 presentó conciliación previa contra el Ayuntamiento de Oviedo en materia de cesión ilegal de trabajadores.
El 28 de enero de 2008 presentó reclamación previa contra el Ayuntamiento de Oviedo en materia de cesión ilegal de trabajadores.
12º- Presentó reclamación previa en materia de despido el 8 de mayo de 2008, que no fue resuelta. Presentó conciliación previa contra Algama por la misma materia, el 9 del mismo mes, que se celebró el 29 sin avenencia.
Interpuso la demanda el 2 de junio.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia -que estima en parte la demanda de la actora y declara su cese en la empresa demandada ALGAMA S.L.A. constitutivo de un despido y declara su relación laboral de carácter indefinido no fija condenando al Ayuntamiento de Oviedo a integrarla en su plantilla- se interponen sendos recursos de suplicación; por la actora en petición de declaración de Despido Nulo y por el Ayuntamiento de Oviedo para impugnar el Fallo de dicha sentencia al considerar que no ha existido la cesión ilegal de trabajadores que la sentencia declara. Razones de elemental lógica impone examinaren primer lugar el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Oviedo porque su resolución condiciona la suerte del recurso de suplicación de la actora.
SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento de Oviedo se impugna la sentencia de instancia que, como se acaba de exponer, estima en parte la demanda de la actora y declara que la extinción de su contrato acordado por la empresa demandada constituye un despido improcedente, en razón a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, declara su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo al que se condena a que opte entre su readmisión o le abone la indemnización que se fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. No se impugnan los hechos declarados probados.
TERCERO.- Con base en el artículo 191 c) de la
De los hechos probados deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un convenio con el Principado de Asturias para la gestión del servicios de bibliotecas públicas; b) que en ejecución de ese acuerdo el Ayuntamiento de Oviedo, en el año 1999, convoca concurso público, con indicación del pliego de condiciones, para atender bibliotecas municipales, que fue adjudicado, a la empresa demandada; c) adjudicación que fue prorrogada en 30 de enero del año 2006 por dos años; d) la empresa adjudicataria el 16 de abril de 1999 ya había contratado a la actora en la modalidad de contrato de duración determinada a tiempo completo como ayudante de biblioteca; e) la trabajadora demandante solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando haya que proceder a su sustitución; f) la demandante abre y cierra, junto a otra trabajadora la oficina de la empresa, sin que haya constancia de que recibe instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento; g) la empresa tiene existencia real y una organización propia y entre sus fines sociales- que se enumeran en los hecho probados- la organización y gestión de bibliotecas; abona los salarios de sus trabajadores- que superan los 104- y tiene un plan de prevención de riesgos laborales de sus trabajadores.
CUARTO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de gestión y organización de bibliotecas que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la gestión de bibliotecas municipales en los términos concretos que se expresan en dicho convenio, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del
QUINTO.- Considera la Sala que la calificación de "cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas debe hacerse con especial cuidado y siempre de forma restrictiva, para evitar que una interpretación excesivamente generosa del mencionado artículo 43 del
SEXTO.- La estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo priva de contenido el interpuesto por la actora ya que el mismo parte de la existencia de una previa contratación fraudulenta y de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa demandada ALGAMA S.L. y el Ayuntamiento de Oviedo, presupuesto que no se ha acreditado y que determina que el cese de la demandante no implica la existencia de ningún tipo de despido, sino finalización del contrato por una de las causas previstas en el contrato.
Por cuanto antecede;
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Irene y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de la primera sobre despido Nulo y subsidiario Improcedente contra la empresa Servicios Culturales ALGAMA S.L. y la parte recurrente, y en consecuencia se revoca dicha resolución absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de las peticiones de la demanda.
Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 153/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1984/2008 de 16 de Enero de 2009"
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