Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00151/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ ERAS DEL CERRILLO, 3, PLANTA 4ª
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Fax:926 27 88 46
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MCA
NIG:13034 44 4 2020 0000540
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000190 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Adolfo
ABOGADO/A:SOCORRO GARCIA-MUÑOZ GONZALEZ-ALEJA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:J GARCIA CARRION LA MANCHA SA
ABOGADO/A:JAVIER VELASCO LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Nº AUTOS: DEMANDA 190/2020.
En CIUDAD REAL a cinco de abril de 2021.
Dª. Montserrat Contento Asensio, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de CIUDAD REAL tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante D. Adolfo, asistido del letrado D. Socorro García-Muñoz González de la Aleja, y de otra como demandada J. GARCÍA CARRIÓN S.A., representada por Dª Estibaliz, defendida por el letrado D. Javier Velasco Lozano.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 151
Antecedentes
PRIMERO.- Presentada la demanda en fecha 2-3-20, correspondió su conocimiento a este Juzgado de lo Social, registrándose con el nº 190/20, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó suplicando al Juzgado que tras los trámites oportunos, se dictara sentencia por la que declare improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante, condenando a la demandada a optar a la inmediata readmisión en el puesto de trabajo que ocupara y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el cese o al pago de la indemnización legal procedente, con abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde aquella fecha.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada y citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, se llevó a efecto, alegando ambas partes por su turno en defensa de sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.
TERCERO: En el presente procedimiento se han cumplido las formalidades legales exigibles, salvo los plazos procesales, debido al volumen de asuntos que se tramitan en el Juzgado.
Hechos
PRIMERO:El actor inicio su relación laboral con la demandada en fecha 2 de Enero de 2008. En el momento del despido se hallaba encuadrado profesionalmente como Grupo II, realizando funciones como operador de línea de distribución.
Su salario bruto con inclusión de pagas extraordinarias era de 1.813,98 € mensuales.
La relación laboral entre las partes tenía la condición de INDEFINIDA.
La prestación de servicios se efectuaba en las dependencias de la empresa, sitas en Daimiel (C.Real), calle Guarnicionero, s/n, Polígono Industrial-Daimiel, siendo su lugar de trabajo en Nave Daimiel -2- de las instalaciones de la demandada..
La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de la empresa J. Garcia Carrión La Mancha, S.A.
SEGUNDO: En fecha 22 de Enero de 2020, le fue comunicado al actor despido objetivo. Los hechos que en dicha carta se contienen, sucintamente narrados pasan por la consideración de ' faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que han superado, en el periodo de los doce meses anteriores al de la extinción (del 23 de enero de 2019 al 22 de enero de 2020), el 25% de las jornadas hábiles en un periodo de referencia de cuatro meses discontinuos', y todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 52, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores.
Asimismo, junto con dicha carta se puso a disposición del trabajador una indemnización de 16.398,73 €, manifestando como incumplido por la empresa el preaviso por importe de 747,76 €.
Se da por reproducido el contenido de la carta de despido.
TERCERO: Se dan por reproducidos a efectos de prueba los partes de baja, procesos de incapacidad temporal indicados en la carta de despido, así como los partes de asistencia médica, en las que se prescribe reposo domiciliario, por los días indicados igualmente en la carta de despido.
Se da por reproducido el contenido de las conversaciones por WHATSAPP mantenidas por el trabajador con D. Juan María, Responsable de Producción, Jefe del demandante, al no haber sido negadas.
CUARTO:El actor no ostenta ni ha ostentado, cargo de representación sindical.
QUINTO: Se celebró acto de conciliación, cuyo resultado fue SIN AVENENCIA.
Fundamentos
PRIMERO:Solicita el demandante la declaración de improcedencia del despido del que ha sido objeto, por la comunicación recibida de la empresa, en la que en definitiva se le aplica la sanción de despido objetivo por ausencias del trabajo, aun justificadas, que han superado en el periodo de los doce meses anteriores al de la extinción el 25% de las jornadas hábiles en un periodo de referencia de cuatro meses discontinuos, al amparo de la norma vigente a la fecha del despido art. 52 apartado d) del E.T., en la actualidad derogado.
No se cuestionan por el demandante el número de días hábiles computados por la empresa 82 en el año previo al despido, si se cuestiona que se haya incluido en el cómputo de ausencias, no solo los periodos de incapacidad temporal, que obviamente no se discuten, sino los días en los que el trabajador tuvo que ausentarse por prescripción médica de reposo domiciliario, que considera se han de computar como trabajados, pues nada en contrario manifestó la empresa, y le fueron remunerados como tales, según se constata en las nóminas aportadas.
SEGUNDO: Los supuestos de ausencia temporal del trabajo, como son las situaciones de reposo domiciliario recomendadas por el médico de cabecera del actor, días indicados en la carta de despido, que la empresa computa como ausencias, a fin de justificar la extinción laboral operada, han sido analizados, entre otros por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuyo criterio se comparte.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª)en su Sentencia núm. 1142/2020 de 28 febrero. AS 20201818, razona: '...Ello no obstante, por esta Sala nos hemos pronunciado sobre la ausencia de aplicabilidad del precepto invocado, artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , en su redactado vigente a la fecha del despido, en la sentencia de 17 de enero de 2020 (AS 2020, 727) (recurso 5532/2019 ), por considerarlo contrario al artículo 6.1 del Convenio número 158 de la OIT, partiendo del control de convencionalidad que corresponde al órgano enjuiciador, de conformidad con lo expuesto en la STC 118/2019, de 16 de octubre (RTC 2019, 118); cuestión previa que, necesariamente, hemos de abordar, por mandato del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . De este modo, expusimos en la sentencia citada:
'Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, estamos en condición de afirmar que el art.52d) ETen su redacción vigente al momento de los hechos presenta conflicto con las siguientes normas con rango de Tratado o Convenio, según la interpretación que de las mismas hacen los órganos internacionales especializados y consagrados por cada uno de los Tratados y Convenios anteriormente citados.
1) Derecho a no ser despedido sin justa causa: el contenido convencional de dicho derecho ( art.6.1 Convenio 158 OIT) ofrece un estándar más alto de protección que el previsto en el art.35.1CE . En efecto, a nivel constitucional, el derecho al trabajo se concreta, en su vertiente individual ( art. 35.1CE), 'en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin justa causa (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio (RTC 1981, 22) , FJ 8 ; y 192/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 192), FJ 4); así como en la existencia de una 'reacción adecuada' contra el despido o cese, cuya configuración, en la definición de sus técnicas y alcance, se defiere al legislador ( STC 20/1994, de 27 de enero (RTC 1994, 20), FJ 2, STC 119/2014 (RTC 2014, 119), f. 3).
En cambio, a nivel convencional, dicho derecho se garantiza con una protección suplementaria, de rango Convencional, consistente en la prohibición de despedir por causa de ausencia temporal del trabajo motivada por enfermedad.
Es cierto que el art.6.2. Convenio 158 dota a los Estados de un margen de apreciación para definir qué es una ausencia temporal, las posibles limitaciones a la aplicación del pfo.1 y la medida en que se exigirá un certificado médico. Pero las limitaciones de la prohibición del despido por causa de ausencias temporales por razón de enfermedad no pueden dejar sin efecto dicha prohibición, pues no serían entonces limitaciones sino derogaciones. En este sentido, el CEACR sostiene que 'si la ausencia se define sobre la base de la duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor' . Por tanto, el margen de apreciación de los Estados para establecer limitaciones previsto en el art.6.2 Convenio OIT termina ahí donde dichas limitaciones hacen irreconocible al derecho por privarle de su objetivo.
En este sentido, el despido por ausencias intermitentes del trabajo por enfermedad, que pueden deberse a enfermedades contagiosas (gripe y otros procesos víricos), o patologías crónicas (lumbalgias crónicas, patologías que cursan a brotes, como epilepsias u otras similares), desprotege el empleo de las personas trabajadoras en un momento en que se encuentran en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones por razones de fuerza mayor-. Por tanto, no puede sostenerse que el art.52.d) ;ETsea una limitación del derecho a no ser despedido por ausencias temporales derivadas de enfermedad, sino que supone un desconocimiento de dicho derecho por incompatibilidad de dicha causa de despido con la finalidad que pretende la norma.
Ello se corrobora con el art.24de la Carta Social Europea, según el cual no se consideran justas causas de despido (art.24.3f) CSE) 'La ausencia temporal del trabajo a causa de enfermedad o accidente'.
(...)
La buena fe en la interpretación del art.6 Convenio de la OIT es incompatible con una interpretación que lleve entender la excepción (posibilidad de imponer límites a la prohibición del despido por ausencias del trabajo derivadas de enfermedad), como regla, dejando sin efecto la regla general de prohibición del despido por ausencias derivadas de enfermedad, cuando el Estado ya ha suscrito un convenio con un nivel superior de protección (Carta Social Europea Revisada).
En conclusión, por los motivos que acaban de exponerse, el art.52d) ETes contrario al art.6.1 Convenio no 158 OIT.
2) Derecho a la prevención de riesgos laborales.
En cuanto a la prevención de riesgos laborales, el despido por ausencias intermitentes derivadas de enfermedad común o accidente no laboral supone, sin ningún género de duda, un riesgo para la salud de la persona trabajadora. En efecto, el TC, en el FJ 5o de la STC 118/19 (RTC 2019, 118)no descarta que el 'temor de los trabajadores a perder su puesto de trabajo por aplicación de lo previsto en el art.52d) ETpueda empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, ...'.
Sin embargo, considera el TC que no se vulnera el derecho a la protección de la salud por que 'En suma, mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad ( art. 38CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52.d) LET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1CEreconoce, ni tampoco, valga añadir, el derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo ( art. 40.2CE).'.
Es decir, el TC no descarta que el art.52d) ETpuede suponer un riesgo para la salud, pero como dicho riesgo no es grave, no entra dentro de la tutela constitucional de dicho derecho.
Sin embargo, a nivel de Tratados internacionales, existen diversos instrumentos ratificados por España en materia de prevención de riesgos laborales que, como ya se dijo, garantizan una protección superior a la ofrecida constitucionalmente por el principio rector del art.40.2 CE, cuya infracción el TC ha descartado en relación con el art15 y 43 CE.
En el nivel convencional, el art.4.1 del Convenio 155establece la obligación de todo Miembro de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. En su apartado segundo dicho precepto establece que 'Esta política tendrá por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.
Como es fácilmente observable, la obligación convencional de prevención no se ciñe a los supuestos de riesgos graves e inminentes para la salud, vida o integridad física (tutela constitucional), sino que se extiende a todo tipo de riesgos (tutela convencional), y en la ponderación con otros intereses (como la libertad de empresa o la defensa de la productividad) impone a los Estados la reducción al mínimo las causas que generan esos riesgos. Esa obligación de reducir al mínimo los riesgos, asumida por el Estado, no parece compatible con la imposición a los trabajadores que sufren enfermedades que provocan ausencias intermitentes que les incapacitan para el trabajo, de la obligación de acudir al trabajo, so pena de despido.
El art. 5 b) del mismo Convenio establece la obligación de que la política del art.4 tenga en cuenta, entre otros factores, la adaptación del tiempo de trabajo a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores. Por tanto las ausencias del trabajo por razón de enfermedad son difícilmente concebibles desde esta perspectiva como una justa causa de despido.
En este nivel (el convencional), es obvio que el 'presentismo' que pretende incentivar el art.52 d) ETcomo medio para la defensa de la productividad, puede suponer un riesgo de que personas que están enfermas acudan al trabajo para evitar su despido, como admite el propio TC.
Ese riesgo para la salud que representa el despido por ausencias intermitentes derivadas de enfermedad se proyecta, en primer lugar, sobre la propia persona trabajadora que, lógicamente, con las altas tasas de desempleo relativo en España (14,1 % frente al 7,5 % en la zona euro en 2019), hará lo posible para evitar la pérdida de su trabajo. Téngase en cuenta que la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral (pues las ausencias derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional no se computan a los efectos de despido) está en una situación legalmente definida en el art.169LGSS ): la debida a enfermedad común y accidente no laboral, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.
Que una persona impedida para el trabajo acuda a trabajar es obvio que supone un riesgo, no sólo para esta persona, sino también para terceros. Este riesgo variará en inminencia y gravedad según el puesto de trabajo, pero será inobjetablemente un riesgo para la persona (Piénsese, por ejemplo, la diversa afectación que el mismo estado febril de pocos días -enormemente frecuente- puede producir en quien realiza trabajos en altura o conduce un vehículo en contraste con quien desempeña un trabajo de oficina).
Ese riesgo, en fin, en caso de trabajos de riesgo o enfermedades contagiosas, no sólo afecta las personas trabajadoras que deciden acudir a su trabajo estando impedidos para ello, sino también a sus compañeros de trabajo- , que ni siquiera habiéndose ausentado un solo día de su trabajo asumen el riesgo de contagio en aras de la defensa de una pretendida defensa de la productividad.
Cabe recordar a este propósito que, conforme al Comité Europeo de Derechos Sociales, en interpretación del art.3de la CSE ratificado por España. : ' La obligación principal del Estado parte en virtud del artículo 3 es garantizar el derecho a los más altos estándares posibles de seguridad y salud en el trabajo. Esta obligación implica, en virtud del § 2, dictar normas de salud y seguridad en el trabajo que garanticen la prevención y protección en el lugar de trabajo contra los riesgos reconocidos por la comunidad científica y regulados a nivel comunitario e internacional (Fondation Marangopoulos pour les Droits de l'Homme (FMDH) c. Grecia, reclamación n° NUM000, decisión sobre el fondo de 6 diciembre 2006, §224).
En fin, el art.4 Convenio 155 OIT sitúa el nivel de obligación del estado en la de reducir al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.
A la vista de todo ello, considerar como justa causa el despido de personas trabajadoras sus ausencias intermitentes al trabajo derivadas de enfermedad o accidente no laboral, constituye una infracción de lo dispuesto en los preceptos de los Tratados y Convenios que sobre prevención de riesgos laborales vinculan a España en virtud de su ratificación.
En conclusión, el art.52d) ETes contrario a los arts.4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y al art.3de la Carta Social Europea.
.....Como se ve, se trata de un criterio hermenéutico transversal, que afecta a todo tipo de normas jurídicas, incluidos los Convenios y Tratados internacionales.
Si bien, conforme a la STC 118/2019 (RTC 2019, 118), dicha norma se dicta en atención a una finalidad legítima (libertad de empresa y defensa de la productividad ex art.38 CE), instaurar el despido para alcanzar dicha finalidad no parece que sea necesario y adecuado, toda vez que existen medidas mucho menos intrusivas, como la modificación de las normas que imponen a la empresa el abono del subsidio de IT del 4o al 15 día ( art. 173.1pfo 2o LGSS, que fue introducida por la Ley 28/1992 (RCL 1992, 2497)), reduciendo así los costes empresariales y aumentando la productividad; o bien, incrementando o reformando el control de la Incapacidad temporal, evitando situaciones de fraude o abuso que es lo que parece perseguir el legislador ( RD 625/2014, de 18 de julio). En fin, medidas alternativas menos injerentes que revelan la innecesariedad y desproporción de la medida, pasarían por reinstaurar un índice de absentismo referencial en la empresa, como ocurría en la redacción dada al art.52d) ETcon anterioridad a la vigencia del RD- Ley 3/2012(RCL 2012, 147, 181).
.....En definitiva, concluimos en la referida resolución que el art.52d) ETse oponía y era contrario al artículo 6.1 del Convenio 158 OIT; así como a los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y el art. 3de la Carta Social Europea, y art. 11 de la CEDAW.
La subsunción del supuesto que nos ocupa en nuestra anterior doctrina conduce a que, sin entrar en el juicio de constitucionalidad de dicha norma, materia ya dirimida en la STC 118/2019 , declaremos la inaplicabilidad del precepto invocado al supuesto objeto de recurso, por prevalencia de la citada normativa supranacional, frente al artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Consecuentemente, procedía declarar la improcedencia del despido, por carecer de justa causa, lo que comporta la desestimación de la infracción jurídica denuncia, por distintos argumentos a los que determinaron el pronunciamiento de instancia, y del recurso interpuesto, con confirmación de la resolución recurrida...'.
Aplicando la doctrina expuesta, no se computarían como ausencias a los efectos del citado precepto las ausencias por reposo domiciliario, prescritas por facultativos de la Sanidad Pública, debidamente explicadas por el trabajador a su inmediato superior, por dolores intensos de 'piedras', fiebre de 39; superior jerárquico que no puso en conocimiento del actor, que se computarían tales reposos prescritos por facultativo sanitario, como ausencias, máxime cuando este le traslada por el contrario una falta de trascendencia, recomendando su, mejoría, circunstancias puestas de manifiesto siempre por el actor con la antelación debida, a fin de proveer a su sustitución, y que no duraron más del tiempo establecido por el facultativo, reposo de 24 horas.
Razón por la que excluidas dichas ausencia por reposo domiciliario, no se alcanza el numero de las exigibles en la norma vigente a la fecha de la extinción, para justificar esta, lo que determina la improcedencia del despido operado, con las consecuencias previstas en el art.56 del E
En cuanto a la determinación del salario regulador su importe asciende al indicado por la empresa, calculado sobre la media de las percepciones salariales del actor en la anualidad previa a la extinción, conforme a los recibos salariales aportados.
Del importe de la indemnización por despido improcedente, debe descontarse la indemnización ya percibida indicada en la carta de extinción laboral.
TERCERO: La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 LRJS.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda presentada por D. Adolfo, contra la empresa J. GARCÍA CARRIÓN LA MANCHA S.L., declaro el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración; la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 26.926,42 euros, de los que deducidos los 16.398,73 ya percibidos, resulta una diferencia a favor del trabajador de 10.527,27 euros; la falta de opción se entenderá a favor de la readmisión; el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; en caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, conforme a un salario regulador diario de 60,47 euros.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1381 0000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
