Sentencia Social Nº 151/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1408/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101943, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1408/2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Recurrido/s: Jacinta , SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 155/2008

SENTENCIA Nº: 151/2009

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1408/2008, formalizado por el Letrado D. Francisco García Valtueña, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, contra la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 155/2008, seguidos a instancia de DÑA. Jacinta , representada por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón frente a la entidad recurrente y a la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., representada por el Graduado Social D. Andrés Avelino García Prieto, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de mayo de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Jacinta , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió el día 21 de agosto de 2003 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para prestar servicios con la categoría profesional de informadora juvenil desde esa fecha hasta fin de servicio. Se hizo constar en los datos relativos al centro de trabajo que éste se encontraba en el municipio de Gijón y que la obra a realizar consistía en el servicio de apoyo oficina información juvenil Oviedo, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de Oficinas y despachos. Percibe un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 36,23 euros.

2º.- En fecha 29 de octubre de 2003 se realizó por el técnico de juventud y el jefe de servicio del área de juventud del Ayuntamiento de Oviedo el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de apoyo de la oficina de información juvenil, figurando como objeto del contrato el servicio de apoyo de la Oficina de Información juvenil. El servicio debería prestarse como mínimo por dos informadores juveniles, comprenderá el apoyo y refuerzo de las siguientes tareas: información directa y asesoramiento (personal, telefónico y postal); acciones de información indirecta y difusión informativa (Red de puntos de información juvenil y mediadores socio-juveniles); expedición de documentación específica para jóvenes; búsqueda y actualización informativa y tratamiento documental de información perecedera y estable; diseño de proyectos, confección de memorias y otras tareas de administración y gestión. En la cláusula tercera , al regular las obligaciones del adjudicatario, se señalaron desarrollar las tareas explicitadas en la cláusula primera , desde las dependencias municipales de la Oficina de información juvenil, según el calendario y las necesidades de esa oficina, bajo la supervisión del personal municipal de la Concejalía de la juventud y que para el caso de bajas o ausencias no derivadas de la ejecución del servicio, la empresa sustituirá de forma inmediata al informador o informadores por otro u otros que deberán poseer la formación y experiencia adecuadas para el desarrollo de las tareas asignadas, previa autorización expresa del Ayuntamiento. El plazo de vigencia del contrato era de dos años, prorrogable anualmente por un máximo de dos prórrogas. En fecha 20 de noviembre de 2003 se elaboró el pliego de cláusulas administrativas particulares regulador de la contratación, por procedimiento abierto y mediante concurso, de servicio de apoyo a la oficina de información juvenil y en la reunión de la Junta de Gobierno local de 26 de enero de 2004 se acordó adjudicar el servicio de apoyo a la oficina de información juvenil a la empresa Servicios culturales Algama S.L. en el precio ofrecido de 50.900 euros año y plazo de ejecución durante dos años, firmándose el contrato el día 30 de enero de 2004, constituyendo la empresa garantía por importe de 4.072 euros.

3º.- Por acuerdo de la Junta de gobierno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2006 se acordó una primera prórroga del contrato referido en el hecho anterior y por nuevo acuerdo de la Junta de gobierno de 30 de enero de 2007 se aprobó la segunda y última prórroga del contrato de servicio de apoyo a la Oficina de información juvenil con efectos hasta el 30 de enero de 2008. Tras finalizar tal contrato la empresa el día 31 de enero presentó escrito ante el Ayuntamiento solicitando la devolución de las fianzas que había depositado, acordándose en la sesión de la Junta de gobierno local de 12 de febrero de 2008 devolver la garantía del contrato constituida en la Tesorería Municipal por importe de 4.072 euros, 150,66 y 52,48 euros.

4º.- La empresa Servicios Culturales Algama S.L. se constituyó por medio de escritura pública otorgada ante el Notario D. Ricardo Cabanas Trejo el día 20 de abril de 1989 por Dª María Antonieta , D. Luis Angel , D. Alexis y Dª Celestina , siendo el capital social de 500.000 pesetas que habían suscrito cada uno de ellos en idéntico número de participaciones y el objeto social la planificación, organización y gestión de actividades socio- culturales y cualquier objeto de lícito comercio o industria que acuerde la Junta general. Tal escritura fue modificada por otras de 22 de junio de 1992, 25 de junio de 1997, 14 de marzo de 2000 y por otra de 8 de agosto de 2001 que amplió su objeto social en los siguientes términos "1.- Organización, gestión y desarrollo de actividades socio culturales. 2.- Organización, gestión, catalogación, informatización, atención al público, actividades y referencia en archivos y bibliotecas. 3.- Diseño, organización y coordinación de la secretaría técnica de congresos, seminarios, jornadas y convenciones. 4.- Servicios de información y atención al público, turísticos, juveniles, especializados. 5.- Realización de montajes técnicos y tareas escénicas en todo tipo de espectáculos. 6.- Diseño, documentación, restauración y producción de montajes expositivos. 7.- Actividades de museografía y museología. 8.- Realización de actividades formativas mediante charlas, cursos y talleres relacionadas con el turismo, ocio y tiempo libre, labores artesanas, historia y arte dentro de la formación no reglada. 9.- Labores de consultoría y asesoría en proyectos de ámbito cultural, turístico y medioambiental. 10.- Programación, coordinación y conducción de grupos en itinerarios culturales y turísticos. 11.- Realización de estudios e informes sobre actividades culturales y turísticas. 12.- Cuantas actividades se relacionen con las anteriores." Actualmente las únicas socias son Celestina , Dª Marisa y Dª Visitacion ostentado las dos primeras el cargo de presidente y secretaria de la junta respectivamente, y las tres socias la condición de administradoras solidarias. Durante el mes de marzo del año 2008 tuvo en alta en la seguridad social a 104 trabajadores. Desarrolla su actividad en cuatro áreas de trabajo que comprenden turismo y organización de eventos, espectáculos y exposiciones, museos y bibliotecas y programas y cursos de intervención social, figurando entre sus clientes el Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Gijón, el Ayuntamiento de Oviedo, el Ayuntamiento de Avilés, el Ayuntamiento de Langreo, el Ayuntamiento de Vegadeo, ONCE, colegios y asociaciones profesionales, agencias de viaje, Universidades y Obra social y cultural de Cajastur. Figura inscrita como empresa de servicios en el Registro Oficial de empresas clasificadas en el grupo de servicios administrativos, en el grupo de servicios especializados, en el grupo de servicios generales y en el grupo de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones. Se encuentra dada de alta en el impuesto de actividades económicas en el epígrafe 9669 otros servicios culturales desde el 27 de noviembre de 1995 y en el epígrafe 9892 servicios organización congresos desde el 1 de enero de 1992. Posee una oficina en la calle Sanz Crespo 23 1º C de Gijón cuya licencia le fue concedida por resolución de 8 de marzo de 2001. La empresa, cuando precisa sustituir a la demandante por encontrarse de vacaciones o en situación de incapacidad temporal suscribe contrato de interinidad con Dª Coro poniendo tal hecho en conocimiento del Ayuntamiento de Oviedo. La empresa ha facilitado formación a través de la Sociedad de prevención de Fraternidad Muprespa y de la empresa Formastur a distintos trabajadores entre los que no se encuentra incluida la actora.

5º.- El servicio de información juvenil se desarrolla por el Ayuntamiento de Oviedo en virtud de convenios de colaboración con el Principado de Asturias a través de la Consejería de cultura, comunicación social y turismo, siendo el último suscrito el del 29 de junio de 2007, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 4 de octubre de 2007. El Convenio tiene por objeto establecer las condiciones de colaboración entre la Consejería y el Ayuntamiento en materia de información juvenil, cuya acción continuada favorecerá a la juventud el acceso a la información, orientación, asesoramiento y documentación de la forma más próxima, adecuada e igualitaria. Así el objetivo principal de la oficina de información juvenil, será el conjugar los elementos necesarios para el desarrollo de las funciones de información y dinamización del propio Servicio, en colaboración en su caso con las instituciones, asociaciones, agentes sociales y grupos cercanos a las necesidades de la juventud en su ámbito local. En virtud del convenio la Consejería aporta la cantidad de 31.500 euros, debiendo justificar antes del 31 de enero de 2008, para obtener la correspondiente subvención, la cuenta justificativa del gasto o certificación sustitutiva de quién sea titular de la secretaría de la entidad local y memoria que evalúe la actividad desarrollada en el transcurso del ejercicio y permita el seguimiento y evaluación de las acciones que se financien mediante el presente convenio. Otras obligaciones que asume la administración local son presentar antes del 15 de febrero un proyecto anual, dotar a la Oficina de personal contratado por un periodo no inferior a 1 año en jornada completa y con cualificación suficiente, de un local para el desarrollo del servicio; la persona responsable de la Oficina deberá asistir a las reuniones de coordinación de la red asturiana de información juvenil, debiendo justificar, caso de que sea imposible su asistencia, su ausencia mediante informe del alcalde o concejal; el personal de las oficinas de información juvenil participará en los cursos, seminarios y otras actividades formativas y de asesoramiento que convoque el instituto asturiano de la juventud y en los grupos y comisiones de trabajo que redunden en el mejoramiento de la formación y prestación del servicio, en el supuesto de que le resultase imposible asistir, deberá justificarse su ausencia mediante informe del Alcalde o concejal que se designe. Copia del convenio obra unido al ramo de prueba del Ayuntamiento de Oviedo dándose su contenido por íntegramente reproducido.

6º.- La demandante que fue seleccionada por Marisa para desempeñar su labor, siendo a esta persona a la que solicita las vacaciones y permisos, si bien comunica al técnico de juventud del Ayuntamiento la fecha de su disfrute, presta sus servicios en el Centro juvenil Santullano, sito en la Avenida Fernández Ladreda nº 48 sótano de Oviedo. En la oficina a la que está adscrita, cuyo horario de apertura al público es de 9 a 14 y martes de 17 a 19, aunque la demandante trabaja desde las 8 hasta las 15 horas, presta servicios otra trabajadora, llamada Beatriz, contratada por la empresa Servicios Algama S.L, siendo ambas las encargadas de abrir y cerrar la oficina. La oficina es propiedad del Ayuntamiento así como los medios materiales que existen en la misma tales como mobiliario, teléfono, ordenadores y papel, el fax se encuentra en las dependencias comunes del Centro juvenil y también pertenece al ayuntamiento. La cuenta de correo electrónico ha sido facilitada por el Ayuntamiento. Cualquier incidencia que tienen en el desarrollo de su trabajo la comenta con el técnico de juventud del Ayuntamiento, Teodulfo , siendo esta persona la que da las instrucciones específicas que se necesitan para el desarrollo de la labor y la que coordina las actividades y servicios. Teodulfo mantiene contactos con la representante de la empresa Servicios culturales Algama S.L. exclusivamente sobre temas relativos a contratación, pero no sobre la forma de desarrollar el trabajo. La demandante realiza las labores de atención al público en la oficina de información juvenil tanto de forma presencial como a través del teléfono, correo electrónico o postal. Asistió a los cursos de formación del Instituto Asturiano de administración pública Adolfo Posada sobre técnicas y recursos para la información en los servicios de información juvenil desarrollado los días 27 a 30 de noviembre de 2006, Nuevas formas de comunicación en información juvenil desarrollado entre los días 17 a 21 de octubre de 2005 y participó en la XIII Edición de las jornadas socioculturales de Pedagogía impartiendo el día 13 de mayo de 2005 una charla titulada "información juvenil e inserción laboral del pedagogo" de 2 horas de duración en la Facultad de Ciencias de la Educación. La demandante asiste en ocasiones a las reuniones de coordinación de la red asturiana de información juvenil convocadas por el Instituto asturiano de la juventud, realiza la actualización y mantenimiento de las informaciones de la web municipal de juventud diariamente, colabora con el Instituto Asturiano de la Juventud expidiendo el carné joven, carné de alberguista, suscripciones al informajoven, mantiene contactos a través del correo electrónico, fax, teléfono o correo postal con otras oficinas de información juvenil como la de Siero, Grado, San Martín del Rey Aurelio, realiza tareas administrativas relativas a la Oficina de información juvenil del Ayuntamiento de Oviedo, elabora la memoria y proyecto anual sobre la situación de la oficina de información juvenil que entrega al Ayuntamiento para que éste la facilite al Principado de Asturias para justificar la subvención concedida.

7º.- El día 15 de enero de 2008 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal "Muy señor nuestro: El próximo día 31 de enero de 2008 finaliza el contrato de trabajo temporal suscrito con usted, y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa causando baja en la misma. Lo que se le comunica a los efectos oportunos".

8º.- La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

9º.- El día 13 de febrero del año 2008 se celebró el acto de conciliación que finalizó con el resultado de sin avenencia, presentando reclamación previa frente al Ayuntamiento el día 31 de enero de 2008 que no consta que haya recibido favorable acogida.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Ayuntamiento de Oviedo, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ayuntamiento de Oviedo se impugna la sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda de la actora y declara que la extinción de su contrato acordado por la empresa demandada constituye un despido improcedente, en razón a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, declara su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo al que se condena a que opte entre su readmisión o le abone la indemnización que se fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. No se impugnan los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral invoca el recurrente la inaplicación del artículo 56 en relación con el 43 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que de los hechos declarados probados se desprende con claridad que no ha habido ni contratación fraudulenta ni cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Servicios Culturales Algama S.L. hacia el Ayuntamiento de Oviedo. De los mencionados hechos probados deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un convenio con el Principado de Asturias para establecer una oficina de Información juvenil, aportando éste la cantidad de 31.500 ?; b) que en ejecución de ese acuerdo el Ayuntamiento de Oviedo, en el año 2003, convoca concurso público, con indicación del pliego de condiciones, para atender la Oficina de Información juvenil, que fue adjudicada en el mes de enero de 2004, a la empresa demandada; c) adjudicación que fue prorrogada el 30 de enero del año 2006 por dos años; d) la empresa adjudicataria el 21 de agosto de 2003 contrata a la actora en la modalidad de contrato de duración determinada a tiempo completo; e) la trabajadora demandante solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando haya que proceder a su sustitución; f) la demandante abre y cierra, junto a otra trabajadora la oficina de la empresa, sin que haya constancia de que recibe instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento.

TERCERO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de Información Juvenil que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la Información Juvenil en los términos concretos que se expresan en dicho convenio y que se detallan en el Hecho probado Quinto, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando en los hechos declarados probados se hace constar que la dirección efectiva de la actividad de la demandante era asumida por una representante de la empresa demandada, que fue además la que la contrató, empresa que es real en cuanto se acredita su existencia que cuenta con una organización empresarial y que entre sus fines figura la actividad realizada por la demandante. Por otra parte no se ha acreditado que el Ayuntamiento de Oviedo, interviniese directamente en el control de su trabajo, ni en las incidencias que se producían como vacaciones o permisos o sustituciones que eran decididos por la empresa demandada que también abona los salarios, y las cotizaciones a la Seguridad Social, ya que se ha limitado a facilitar los medios materiales para su realización como eran local, mobiliario, teléfono, correo electrónico, ordenadores y papel, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en su convenio con el Principado de Asturias; en otras palabras no se acredita la concurrencia de los requisitos que dicha norma, en la interpretación dominante que de la misma realiza la jurisprudencia, impone para apreciar la existencia de dicha cesión ilegal.

CUARTO.- Considera la Sala que la calificación de "cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas debe hacerse con especial cuidado, para evitar que una interpretación excesivamente lasa del mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores sea la vía para adquirir una condición de trabajador indefinido, cuando en el momento de celebrar el contrato inicial tanto trabajador como empresa conocen el carácter temporal de su contratación, que sólo se impugna al finalizar la vigencia convenida, sin que hasta ese momento se hubiese puesto en cuestión la validez del contrato temporal celebrado. Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión de que el cese de la demandante no constituye ni un acto fraudulento ni implica una cesión ilegal de trabajadora, sino la extinción del contrato de trabajo por agotamiento del plazo máximo de duración previamente establecido; al no haberlo entendido así la sentencia de instancia incurre en las infracciones normativas que se denuncian como motivo de recurso y por ello debe ser revocada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 de OVIEDO dictada en los autos seguidos a instancia de DOÑA Jacinta sobre despido Nulo y subsidiario Improcedente contra la empresa Servicios Culturales ALGAMA S.L. y la parte recurrente, y en consecuencia se revoca dicha resolución absolviendo al recurrente de las peticiones de la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.