Sentencia Social Nº 15/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 773/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00015/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL- ALBACETE

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso nº.: 773/09

Ponente: Sr. José Montiel González

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa María Gómez Garrido

Iltmo. Sr. D. Eugenio Cárdenas Calvo

En Albacete, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 15

En el Recurso de Suplicación número 773/09, interpuesto por INSS, TGSS y Dª Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, de fecha nueve de febrero de 2009, en los autos número, sobre reclamación por Invalidez, siendo recurrido por INSS, TGSS y Dª Nuria .

Es Ponente la Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en la sentencia recurrida dice en su parte dispositiva:

"FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Nuria frente al INSS y TGSS, debo declarar y declaro a la actora en situación Incapacidad Permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una indemnización de 6.942?96 ?, (289?29 ? de base reguladora mensual x 24 mensualidades), y a cuyo pago condeno a la parte demandada."

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

1º.- Que la actora, Dª. Nuria , nacida el 15.10.1971, con N.I.F. NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social, con el nº NUM001 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen general por consecuencia de servicios prestados para LABOR ACTIVA E.T.T., S.L., como AYTE. CAMARERO.

2º.- Que la Sra. Gómez realizaba su labor en el RESTAURANTE VALDELUZ.

3º.- Que en el ejercicio de tal profesión habitual se realizan las siguientes tareas:

. Atención al cliente en el restaurante.

. Servicio de comida en el restaurante.

. Limpieza del restaurante.

4º.- Que, -tras ser reconocida la actora médicamente el 07.08.2008, confeccionándose en esa fecha el oportuno informe, y después de reunirse el EVI el 08.08.2008, elaborándose en ese instante el pertinente dictamen propuesta por la contingencia de accidente de trabajo; dictamen propuesta que fue elevado a definitivo el mismo 08.08.2008-, el INSS dictó Resolución el 14.08.2008, (fecha de salida de 18.08.2008), en la que denegó a la actora la prestación en base a lo siguiente:

"Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94 )".

5º.- Que se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Que la demanda, (en solicitud de I.P. Total o I.P. Parcial, ambas derivadas de enfermedad común), se presentó en Decanato el 13.11.2008; siendo repartida a este Social 2 en fecha 18.11.2008.

7º.- Que para el caso de estimarse la demanda los datos de la oportuna prestación serían los siguientes:

. I.P. Total:

- base reguladora: 463?55 ? mensuales;

- efectos 08.08.2008.

. I.P. Parcial:

- base reguladora: 289?29 ? mes, 24 mensualidades, (lo que supone 6.942?96 ?).

8º.- Que la actora presenta las siguientes dolencias:

. HIPOACUSIA BILATERAL DE CONDUCCIÓN GRADO MODERADO. PORTADORA DE PRÓTESIS AUDITIVAS BILATERALES.

9º.- Que, por los padecimientos descritos en el anterior hecho probado, la actora tiene acotada la realización de labores cuya actividad principal sea la auditiva.

10º.- Que la actora tiene reconocido un grado de minusvalía del 40?5%, (34% de discapacidad y 6?5 puntos por factores sociales complementarios).

11º.- Que, pese a las prótesis auditivas bilaterales, la actora presenta serias dificultades de comunicación en ambientes ruidosos o en conversaciones simultáneas con varios interlocutores.

12º.- Que en el centro laboral en el que la actora desarrolla su labor había bastante ruido.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante y demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Se formula por la entidad gestora un único motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la LPL , en el que se denuncia infracción del art. 137.3 de la LGSS , al entender la recurrente que las dolencias que padece la trabajadora no pueden calificarse de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Por su parte, la trabajadora también formula recurso, con igual amparo procesal en el art. 191 c) de la LPL, para denunciar infracción de los apartados 1,b), 2 y 3 del art. 137 de la LGSS , por entender que las dolencias que padece le inhabilitan para el desempeño de su profesión habitual, estando afecta de una incapacidad permanente total para tal profesión.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la actora, de profesión habitual ayudante camarero, desempeñando las concretas tareas que se describen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, padece hipoacusia bilateral de conducción grado moderado, portadora de prótesis auditivas bilaterales.

Con tal dolencia, la trabajadora únicamente tiene acotada la realización de labores cuya actividad principal sea la auditiva.

Partiendo de tales presupuestos, es evidente que la trabajadora no está afecta de una incapacidad permanente parcial, tal como se ha determinado en la sentencia de instancia, ni tampoco de de incapacidad permanente total que postula la trabajadora, pues según el art. 137.3 de la LGSS : "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma"; y en el presente caso, en la propia sentencia impugnada se reconoce que la actora no presenta limitación relevante para el desempeño habitual de su profesión habitual (fundamento jurídico segundo), no obstante lo cual se reconoce la incapacidad permanente parcial en razón exclusivamente de presentar dificultad para mantener conversaciones simultáneas con varios interlocutores y como compensación económica por ello.

Tal conclusión no resulta acertada, pues es un elemento común a todos los grados de incapacidad la presencia de "reducciones anatómicas o funcionales graves" que "disminuyan o anulen su capacidad laboral", por utilizar la terminología del art. 136.1 de la LGSS , de modo que la mera limitación auditiva de la actora, sin generarle aquellas reducciones que incidan negativamente en su capacidad laboral, podrá dar lugar, en su caso, al devengo del correspondiente complemento salarial de penosidad, si así está previsto en el convenio colectivo aplicable, pero no al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

En consecuencia, debe estimarse el recurso formulado por la entidad gestora, desestimarse el interpuesto por la trabajadora, y revocarse la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por el INSS y desestimando el interpuesto por la representación legal de Nuria , contra sentencia de nueve de febrero de 2009 , dictada en el Jugado de lo Social nº 2 de Guadalajara, en autos 975/08, y revocando la expresada resolución, debemos absolver y absolvemos a la entidad gestora demandada, con desestimación de la pretensión de la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0773 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3001,sita en la calle Marqués de Molins nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.