Sentencia Social Nº 149/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1839/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00149/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102431, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001839 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Recurrido/s: Custodia , SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000158 /2008

SENTENCIA Nº: 149/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001839 /2008, formalizado por el Letrado FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000158 /2008, seguidos a instancia de Custodia representada por el letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON frente al AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, y SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., en reclamación de DESPIDO siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La actora, Dª. Custodia , fue contratada el 23 de agosto de 2002, por la empresa Servicios Culturales Algaza S.L. con la categoría profesional de Informadora, a tiempo completo, mediante un contrato temporal por obra o servicio determinado cuyo objeto era el servicio de apoyo en la Oficina de información juvenil de Oviedo. Su salario bruto diario es de 36,26 ?. Presta sus servicios en la oficina de información juvenil en Santullano (Oviedo).

2º- No ostenta la representación de los trabajadores.

3º- El Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Oviedo vienen firmando un convenio de colaboración para la prestación del servicio de información juvenil; el último es de 29 de junio de 2007. El objeto (Cláusula 1ª ) es establecer las condiciones para le funcionamiento de la citada oficina en la que se ofrezca a la juventud información necesaria para facilitar su plena participación en la sociedad. El Principado hace una aportación, a través de la Consejería de cultura, Comunicación Social y Turismo.

El Ayuntamiento se obliga a presentar un Proyecto anual, a dotar a la oficina de personal contratado por un periodo no inferior a un año con la cualificación correspondiente, a dotarla del material necesario incluido el informático, a actualizar los archivos, a que el personal responsable de la oficina participe en actividades formativas convocadas por el Instituto Asturiano de la Juventud, etc. y anualmente a elaborar también una Memoria.

4º- La oficina de información juvenil ocupa una de las dependencias municipales en el centro de Santullano, en el que prestan sus servicios personal municipal: dos conserjes y cinco trabajadores del plan de promoción de empleo.

Hay otros locales ocupados por varias instituciones.

5º- En la oficina de información juvenil sólo prestan sus servicios la actora y otra trabajadora contratada por la misma empresa, quienes realizan las tareas descritas en el hecho cuarto de la demanda. La actora lleva directamente la gestión de la oficina en coordinación con el técnico de juventud del Ayuntamiento que es personal municipal, junto con el que acudió a las reuniones periódicas con el personal del Principado. Utiliza material de oficina e informático propiedad del Ayuntamiento.

Actúa en representación del Ayuntamiento en esa materia y para ello envía y recibe correo ordinario, correos electrónicos y demás comunicaciones. Participó en varios cursos en los años2003, 2004 y 2006 organizados por el Instituto Adolfo Posada para personal municipal, relacionados con la información juvenil.

Elaboró junto con su compañera, el Proyecto y la Memoria anuales a los que viene obligado el Ayuntamiento por el convenio de colaboración con el Principado. El horario es de lunes a viernes de 8 a 14 horas, martes y jueves de 17 a 19 horas; el horario de atención al público es de 9 a 14 horas. No hay ningún sistema de control horario.

6º- La trabajadora comunica a la empresa los periodos de vacaciones, quien a su vez lo pone en conocimiento del Ayuntamiento. La empresa se encarga de sustituirla en esos periodos o cuando está enferma.

La empresa no emitió órdenes a la trabajadora sobre ninguno de los aspectos de su trabajo. Le abona su salario y cotiza por ella a la Seguridad Social.

7º- La Junta de gobierno del Ayuntamiento de Oviedo, en su reunión de 26 de enero de 204, adjudicó a la empresa codemandada, el servicio de apoyo a la oficina de información juvenil por un plazo de dos años prorrogables. El 31 de enero de 2007 acordó la última prórroga del contrato con efectos hasta el 30 de enero de 2008.

8º- La empresa Servicios Culturales Algaza S.L. fue constituida en escritura pública autorizada por el notario Sr. Cabanas Trejo el 20 de abril de 1989. Su objeto, según sus Estatutos, es la planificación, organización y gestión de actividades socio- culturales y cualquier objeto de lícito comercio o industria que acuerde la Junta General. Su domicilio social está en Gijón y emplea a más de 100 trabajadores que desarrollan su actividad en el campo del turismo, espectáculo, exposiciones, museos, bibliotecas y formación e intervención social.

9º- El 15 de enero de 2008 Servicios culturales Algaza S.L. notificó a la trabajadora, la extinción del contrato en los siguientes términos "El próximo día 31 de Enero de 2008, finaliza el Contrato de Trabajo temporal suscrito con Vd., y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa, causando baja en la misma.-

Lo que se le comunica a los efectos oportunos".-

10º- La trabajadora presentó conciliación previa frente a la empresa, el 1 de febrero del presente que se celebró el 13 del mismo mes sin avenencia, El 31 de enero presentó reclamación previa contra el Ayuntamiento que no fue resuelta.

Interpuso la demanda el 7 de marzo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ayuntamiento de Oviedo se impugna la sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda de la actora y declara que la extinción de su contrato acordado por la empresa demandada constituye un despido improcedente, en razón a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, declara su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo al que se condena a que opte entre su readmisión o le abone la indemnización que se fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. No se impugnan los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral invoca el recurrente la inaplicación del artículo 56 en relación con el 43 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que de los hechos declarados probados se desprende con claridad que no ha habido ni contratación fraudulenta ni cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Servicios Culturales Algama S.L. hacia el Ayuntamiento de Oviedo. El objeto litigioso del presente recurso es idéntico al que se plantea en el recurso de suplicación nº 1.408, en el que se impugna una sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 de Oviedo, por lo que la resolución que se adopta no puede ser diversa. En efecto de los mencionados hechos probados deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un convenio con el Principado de Asturias para establecer una oficina de Información juvenil, aportando éste la cantidad de 31.500 ?; b) que en ejecución de ese acuerdo el Ayuntamiento de Oviedo, en el año 2003, convoca concurso público, con indicación del pliego de condiciones, para atender la Oficina de Información juvenil, que fue adjudicada en el mes de enero de 2004, a la empresa demandada; c) adjudicación que fue prorrogada en 30 de enero del año 2006 por dos años; d) la empresa adjudicataria el 23 de agosto de 2002 ya había contratado a la actora en la modalidad de contrato de duración determinada a tiempo completo, antes por lo tanto de la adjudicación del año 2004; e) la trabajadora demandante solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando haya que proceder a su sustitución; f) la demandante abre y cierra, junto a otra trabajadora la oficina de la empresa, sin que haya constancia de que recibe instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento.

TERCERO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de Información Juvenil que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la Información Juvenil en los términos concretos que se expresan en dicho convenio y que se detallan en el Hecho probado Segundo, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando en los hechos declarados probados se hace constar que la dirección efectiva de la actividad de la demandante era asumida por una representante de la empresa demandada, que fue además la que la contrató; sin que se acreditase que el Ayuntamiento de Oviedo, interviniese directamente en su trabajo, ya que se ha limitado a facilitar los medios materiales para su realización como era local, mobiliario, teléfono, correo electrónico, ordenadores y papel, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en su convenio con el Principado de Asturias; en otras palabras no se acredita la concurrencia de los requisitos que dicha norma, en la interpretación dominante que de la misma realiza la jurisprudencia, impone para apreciar la existencia de dicha cesión ilegal.

CUARTO.- Considera la Sala que la calificación de "cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas debe hacerse con especial cuidado, para evitar que una interpretación excesivamente lasa del mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores sea la vía para adquirir una condición de trabajador indefinido, cuando en el momento de celebrar el contrato inicial tanto trabajador como expresa conocen el carácter temporal de su contratación, que sólo se impugna al finalizar la vigencia convenida, sin que hasta ese momento se hubiese puesto en cuestión la validez del contrato temporal celebrado. Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el cese de la demandante no constituye ni un acto fraudulento ni implica una cesión ilegal de trabajadora, sino la extinción del contrato de trabajo por agotamiento del plazo máximo de duración previamente establecido; al no haberlo entendido así la sentencia de instancia incurre en las infracciones normativas que se denuncian como motivo de recurso y por ello debe ser revocada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de DOÑA Custodia sobre despido Nulo y subsidiario Improcedente contra la empresa Servicios Culturales ALGAMA S.L. y la parte recurrente, y en consecuencia se revoca dicha resolución absolviendo al recurrente de las peticiones de la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.