Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00148/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno:967 596 714
Fax:967 596 569
Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG:13034 44 4 2019 0002446
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001459 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000826 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ñaNOVAGAS CRIOGENIA SL, Gaspar
ABOGADO/A: ANGEL DIEGO LARA MORAL, FIDENCIO MARTIN GARCIA
PROCURADOR: ABELARDO LOPEZ RUIZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:NOVAGAS CRIOGENIA SL, Gaspar , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:ANGEL DIEGO LARA MORAL, FIDENCIO MARTIN GARCIA ,
PROCURADOR:ABELARDO LOPEZ RUIZ, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
Magistrada Ponente:Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 148/21
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1459/20,sobre Despido por Vulneración de Derechos Fundamentales,formalizado tanto por la representación de Gaspar,como por la representación de NOVAGAS CRIOGENIA S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real en los autos número 826/19, siendo recurridos FISCALIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL, Gaspar y NOVGAS CRIOGENIA S.L; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Petra García Márquez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO. -Que con fecha 13/01/20 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real en los autos número 826/19, cuya parte dispositiva establece:
«ESTIMOla demanda formulada por DON Gaspar frente NOVAGÁS CRIOGENIA S.L. sobre DESPIDO, declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 16.230,86 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Sin costas.»
SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
«PRIMERO.-Don Gaspar, cuyas demás circunstancias personales obran en la demanda, prestó servicios para la empresa demandada NOVAGAS CRIOGENIA S.L. desde el 16.10.2012, ostentando la condición de trabajador fijo, como soldador, con categoría profesional de oficial de primera, adscrito al centro de trabajo de la demandada sito en Alcázar de San Juan (Ciudad Real), Polígono Industrial Alces, Avenida de las Tinajas número 17, inicialmente a jornada parcial y desde el 20.11.2012 a jornada completa, de lunes a viernes a jornada partida, percibiendo salario diario bruto, con inclusión de pagas extras, de 71,11 euros.
Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Sector de la Siderometalurgia de la provincia de Ciudad Real, BOP número 93 de 17.5.2017.
SEGUNDO.-La relación laboral del actor se inició con la empresa Cringás S.L. el 24 de septiembre de 2.007 con la mercantil CRINGAS mediante contrato temporal por circunstancias de la producción.
El 22.12.2007 por las partes se firmó la comunicación de prórroga del contrato eventual hasta el 23.9.2008.
El 24.9.2008 se suscribió contrato para obra o servicio determinado, para la obra o servicio consistente en 'montaje 7 plantas a Endesa', contrato que fue transformado en indefinido.
El 16.10.2012 el actor suscribió contrato de trabajo indefinido con Novagás Criogenia S.L. a tiempo parcial.
La relación laboral del actor con Cringás finalizó el 20.11.2012, fecha en la que se encontraba de alta en Novagás Criogenia S.L.
Ese mismo día, 20.11.2012 se modificó el contrato del actor suscrito con Novagás Criogenia S.L., pasando a ser su jornada a tiempo completo.
TERCERO.-Los servicios desempeñados por el actor han sido el montaje de plantas de gas natural en España y en el extranjero.
Cuando el actor prestaba servicios en la localidad de Alcázar de San Juan, bien en el taller de la empresa sito en la Avenida de las Tinajas, 17, bien en el taller de otra empresa del grupo denominada Recycled Garbage System 2, el actor prestaba servicios de 8 a 14 horas y de 15,30 a 18 horas, con un descanso de 10 a 10,30 horas.
Cuando el actor prestaba servicios en otros lugares de España o en el extranjero su jornada no se ajustaba al horario del taller.
CUARTO.-El 14 de diciembre de 2018 se firmó entre ambas partes un documento que se da por reproducido, en el que se hacía constar que la empresa durante períodos concretos del año 2019 tendría necesidad de que se realizasen horas extraordinarias fuera del horario laboral, aceptando el trabajador que el abono de horas extraordinarias se realizase mediante compensación por descansos (días laborales completos), comunicando la empresa al trabajador las fechas y jornadas en las que realizaría compensación por descansos.
QUINTO.-El día 4 de septiembre de 2.019 se le hizo entrega al trabajador de carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día 4 de septiembre de 2.019, en la que se decía:
'En Alcázar de San Juan, a 4 de septiembre de 2019
Muy Señor Mío:
La dirección de la sociedad NOVAGAS CRIOGENIA S.L., en uso de las facultades que le concede el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1.1 del capítulo 3 del vigente Convenio Colectivo de ámbito provincial para el Sector de la Industria y los
Servicios del Metal de Ciudad Real, ha tomado la decisión de imponerle la SANCIÓN consistente en DESPIDO DISCIPLINARIO POR LA COMISIÓN DE UNA FALTA MUY GRAVE, con efectos del día de hoy, y todo ello como consecuencia de los hechos y circunstancias que seguidamente se enumeran:
Tal y como le consta a esta dirección, por su parte se ha decidido situarse en una postura de total y absoluta rebeldía hacía la empresa, que se traduce en continuos y muy graves incumplimientos contractuales, en los términos que a continuación se exponen.
En concreto, y como usted muy bien sabe, en la empresa existe una orden expresa de fichar tanto a la entrada al trabajo por la mañana, a la salida para el desayuno, a la vuelta del desayuno, a la salida para comer o almorzar, a la vuelta de la comida o almuerzo, y a la salida del trabajo por la tarde, y siempre y cuando usted preste servicios en el centro de trabajo de la empresa en Alcázar de San Juan, o en cualquier otro sitio de la indicada localidad.
Obligación que por otra parte, se ha visto respaldada por la nueva redacción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, que impone a las empresas la obligación de llevar a cabo un registro de las jornadas de trabajo de sus empleados, obligación cuyo incumplimiento está tipificado como falta grave en el artículo 7.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y sancionable, por lo tanto, con una multa de entre 626 € a 6.250 €.
Sin embargo, y como se ha apuntado, por su parte se insiste en desobedecer la citada orden, y tal y como se puede comprobar en el informe de registro de su jornada de trabajo, habiendo usted prestado servicios en el centro de trabajo de Alcázar de San Juan, no ha fichado los siguientes días:
JULIO DE 2019: 1, 2, 3, 4, 8 y 31 (no ficho a ninguna hora), el 15 (Solo fichó en su entrada y salida por la mañana y no lo hizo por la tarde después de la comida), 16 (solo fichó en su entrada por la mañana), 19 (solo fichó en su entrada por la mañana), 24 (solo fichó en su
entrada por la mañana), y 30 (solo fichó en su entrada y salida por la mañana y no lo hizo después del descanso para comer, ni en su salida por la tarde).
AGOSTO DE 2019: 1 (Solo ficho a su entrada por la tarde), 2 (solo fichó en su entrada por la tarde).
Sin que haya usted fichado ni una sola vez, en el periodo descrito de los meses de julio y agosto de 2019, a su salida y regreso del descanso reconocido para desayunar por las mañanas, fichaje que como se ha descrito es de obligado cumplimiento igualmente.
Desobediencia e incumplimiento que cobra mayor importancia si cabe, no solo por las consecuencias perjudiciales que frente a la autoridad laboral puede tener su conducta en los términos anteriormente expuestos; sino porque además, con fecha 28 de junio de 2019, ya fue advertido usted sobre dicho incumplimiento, advirtiéndole que de continuar con el mismo sería usted sancionado; advertencia y nueva oportunidad que usted ha decidido obviar.
Pero es que además, y por si todo lo anterior no fuera suficiente para proceder a su despido disciplinario, lo cierto es que continuando con su postura de absoluta rebeldía e indisciplina, lo cierto es que en el mismo periodo indicado, prácticamente todos los días que usted ha fichado, lo ha hecho con importantes retrasos, en un número muy superior a los que el convenio colectivo en vigor señala para que sean considerados como Falta Muy Grave.
Así, y siendo su horario de trabajo de 8:00 horas a 10:00 horas; de 10:30 horas a 14:00 horas y de 15:30 horas a 18:00 horas, usted, en los días en que se puede comprobar al haber cumplido con su obligación de fichar, ha incurrido en los retrasos que a continuación detallamos:
JULIO DE 2019.
- Día 9: entra a las 8:11 por la mañana y a las 15:36 por la tarde
- Día 10: entra a las 8:06 por la mañana y a las 15:36 por la tarde
- Día 11: entra a las 8:07 por la mañana y a las 15:36 por la tarde
- Día 12: entra a las 8:08 por la mañana
- Día 15: entra a las 8:07 por la mañana
- Día 16: entra a las 8:08 por la mañana
- Día 19: entra a las 8:09 por la mañana
- Día 22: entra a las 8:14 por la mañana
- Día 24: entra a las 8 l0 por la mañana
- Día 29: entra a las 8:14 por la mañana
- Día 30: entra a las 8:49 por la mañana
AGOSTO DE 2019.
- Día 1: entra a las 15:41 por la tarde
- Día 2: entra a las 15:39 por la tarde
- Día 5: entra a las 8:09 por la mañana y a las 15:41 por la tarde
- Día 6: entra a las 8:13 por la mañana y a las 15:39 por la tarde
- Día 7: entra a las 8:l0 por la mañana y a las 15:39 por la tarde
- Día 8: entra a las 8:07 por la mañana y a las 15:41 por la tarde
Insistimos que los retrasos constatados y descritos suponen el haber incumplido su horario de trabajo, prácticamente la totalidad de los días de julio y agosto que se tienen constancia, ya que el resto de días usted no procedió a cumplir con su obligación de fichaje, y además, está usted en situación de IT desde el día 9 de agosto al día de hoy.
Falta de puntualidad sobre la que también se le advirtió en la notificación escrita de fecha 28 de junio de 2019, y que usted también ha decidió obviar, continuando con sus incumplimientos contractuales.
Es más que evidente que la empresa no puede, ni va a tolerar conductas como la descrita, que implican una conducta de absoluta confrontación con la dirección de la empresa, debiendo insistir en que se le han dado oportunidades de rectificación que usted ha desatendido, lo que imposibilita que esta dirección pueda llevar a cabo una graduación de la falta más benévola, haciéndose merecedor de la máxima sanción de DESPIDO que por medio de la presente se le notifica.
Los hechos anteriores vienen calificados como FALTA MUY GRAVE, y tipificados en el artículo 54.2 apartados a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 4, apartados a ) y l) del Capítulo 3 del anteriormente citado Convenio Colectivo , y sancionables con el DESPIDO DISCIPLINARIO, lo que así hacemos, recordándole que la presente medida tendrá efectos desde el día de hoy, 4 de septiembre de 2019.
Sin otro particular, y rogando proceda a la firma de la presente comunicación a los exclusivos efectos de notificación y constancia, atentamente'.
SEXTO. -En el lado izquierdo de la entrada de la nave de la empresa Novagas sito en la Avenida de las Tinajas, 17 de Alcázar de San Juan se encontraba un dispositivo para el fichaje.
Los trabajadores tenían de obligación de fichar cuando prestaban servicios en la nave de Novagás, pero si trabajaban en la nave de Recycled 2 o en otra zona de la localidad de Alcázar no estaban obligados a fichar, dado que se perdía tiempo de trabajo.
El control de la empresa de la jornada de trabajo se realizaba a través de los partes de trabajo semanales y del dispositivo de fichajes.
SÉPTIMO.-El trabajador demandante firmó al margen y al final de un documento de la empresa Novagas fechado el 28.6.2019, que se da por reproducido, en el que se le advertía y recordaba su obligación de fichar todos los días cuando se encuentre realizando trabajos en las instalaciones o en la localidad de Alcázar de San Juan, ya que según los registros no había fichado muchos días en los que se encontraba realizando trabajos en Alcázar de San Juan, especificándose qué días se había advertido dicha irregularidad.
OCTAVO. -El actor permaneció en IT por enfermedad común, diagnóstico de lumbago, del 9.8.2019 al 13.9.2019. En el parte médico de baja se hace constar que el proceso es corto, de duración estimada 14 días.
NOVENO. -La empresa Novagás Criogenia S.L. fue constituida por Don Carlos Francisco, iniciando sus operaciones el 5.10.2012.
La empresa Cringás S.L. también fue fundada por el Sr. Carlos Francisco, iniciando sus operaciones el 10.10.2003.
Don Carlos Francisco pertenece al RETA desde el 1.11.2003 para la actividad de fontanería e instalaciones de sistema, ejerciendo como administrador único de Cringás S.L. hasta su cese voluntario en mayo de 2006.
El 5.5.2006 el Sr. Carlos Francisco vendió el 90% del capital social de Cringás S.L. a Naftran SAU.
Desde el 3.5.2006 al 28.9.2012 fue contratado como gerente por Cringás S.L. en virtud contrato indefinido a tiempo completo.
Don Carlos Francisco es el administrador único de Novagás Criogenia S.L.
Novagás Criogenia S.L. tiene el mismo domicilio social que tenía la empresa Cringás S.L. (Calle Fernando Zobel, 33 de Alcázar de San Juan), pero ésta última trasladó su domicilio social a Murcia en el año 2012.
El objeto social de ambas sociedades es el mismo, a excepción del transporte al que sólo se dedica Cringás S.L.
Las naves de Novagás y Cringás en Alcázar de San Juan se encontraban en el Polígono Industrial Alces de dicha localidad, una frente a la otra.
DÉCIMO. -El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.
UNDÉCIMO. -El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró 16.10.2019, en virtud de papeleta presentada el 26.9.2019, concluyendo el mismo sin avenencia.»
TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de NOVAGAS CRIOGENIA SL, Gaspar, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ante la demanda de despido planteada por el actor contra la empresa NOVAGAS CRIOGENIA S.L. para la que venía prestando servicios como soldador, con la categoría profesional de oficial de primera, rechaza la calificación de nulidad del mismo, estimando su improcedencia con las consecuencias legales a ello inherentes; muestran su disconformidad ambas partes en litigio a través de sendos recursos de suplicación, sustentándose el de la empresa en dos motivos, amparando el primero en el art. 193 b) a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado. Y el recurso articulado por la parte accionante se basa en un solo motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS.
SEGUNDO. - Entrando a examinar el recurso promovido por la entidad demandada, en su primer motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, a introducir tras el fijado en la sentencia con el ordinal sexto, ofreciendo para el mismo el siguiente texto alternativo:
'Según el dispositivo de fichaje descrito, DON Gaspar entró a su puesto de trabajo, los siguientes días, a las horas que se hacen contar:
JULIO DE 2019.-
- Día 9: entra a las 8:11 por la mañana y a las 15:36 por la tarde
- Día 10: entra a las 8:06 por la mañana y a las 15:36 por la tarde
- Día 11: entra a las 8:07 por la mañana y a las 15:36 por la tarde
- Día 12: entra a las 8:08 por la mañana
- Día 15: entra a las 8:07 por la mañana
- Día 16: entra a las 8:08 por la mañana
- Día 19: entra a las 8:09 por la mañana
- Día 22: entra a las 8:14 por la mañana
- Día 24: entra a las 8:10 por la mañana
- Día 29: entra a las 8:14 por la mañana
- Día 30: entra a las 8:49 por la mañana
AGOSTO DE 2019.-
- Día 1: entra a las 15:41 por la tarde
- Día 2: entra a las 15:39 por la tarde
- Día 5: entra a las 8:09 por la mañana y a las 15:41 por la tarde
- Día 6: entra a las 8:13 por la mañana y a las 15:39 por la tarde
- Día 7: entra a las 8:10 por la mañana y a las 15:39 por la tarde
- Día 8: entra a las 8:07 por la mañana y a las 15:41 por la tarde'
Motivo de recurso que debe ser desestimado, en tanto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, siendo igualmente necesario que las alteraciones propugnadas resulten relevantes en orden a la resolución del tema objeto de debate, extremo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, por cuanto que la modificación que se propone se traduce en la trascripción del contenido de la carta de despido en relación con las faltas de puntualidad objeto de reproche, trascripción que ya se lleva a cabo por la Juzgadora de instancia en el hecho probado sexto, sin que la realidad de dichos datos resulte negada por la misma, centrando su rechazo a la apreciación de los mismos como justificativos de la decisión extintiva, al igual que acontece con la imputación de falta de fichaje, a las características del trabajo desarrollado por el trabajador, el cual no se realiza siempre en el mismo centro de trabajo donde estaba ubicado el sistema de fichaje, pudiéndose realizar en otro taller de la misma empresa o en diversas ubicaciones dentro del municipio, lo que impide apreciar la razón determinante de las posibles faltas de puntualidad, en los mismos términos que las faltas de fichaje, de lo que se deriva la ausencia de trascendencia de la adición instada, al no aportar dato novedoso alguno ni evidenciar un posible error valorativo de la Juzgadora de instancia; derivándose de ello la necesaria aplicación del principio de economía procesal, el cual impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).
TERCERO. - En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 4 a) del Capítulo 3, del Anexo VI del Convenio Colectivo de ámbito provincial de Ciudad Real, para el Sector de la Industria y los Servicios del Metal.
Según resulta de lo actuado, el actor es objeto de despido disciplinario mediante carta recibida el 4-09-2019, con efectos desde ese mismo día, en el que, tal y como se deriva de su contenido, transcrito en el hecho probado sexto de la resolución impugnada, se le imputan como razones determinantes del mismo el incumplimiento de la orden expresa de la empresa de fichar tanto a la entrada al trabajo por la mañana, a la salida para el desayuno, a la vuelta del desayuno, a la salida para comer o almorzar, a la vuelta de la comida o almuerzo, y a la salida del trabajo por la tarde, y siempre y cuando prestase servicios en el centro de trabajo de la empresa en Alcázar de San Juan, o en cualquier otro sitio de la indicada localidad, especificándose seguidamente los días de los meses de julio y agosto de 2019, en los que omitió la aludida obligación de fichar en los términos indicados, a lo que se unía el hecho, también imputado, de que en ese mismo periodo, prácticamente todos los días en los que fichó, lo hizo con importantes retrasos.
Imputaciones que la Juzgadora de instancia rechaza como justificativas de la decisión de cese en base a considerar acreditado, extremos no desvirtuados, ni negados en el recurso que nos ocupa, que la empresa tenía instalado un sistema de fichaje en el taller situado en la Avenida de las Tinajas, 17, pero los trabajadores de la empresa Novagás no sólo prestaban servicios en Alcázar de San Juan en dicho taller, sino también en el taller de otra empresa denominada Recycled Garbage System 2, que se encontraba a dos kilómetros de distancia aproximadamente, y sólo tenían obligación de fichar cuando prestaban servicios en el taller de Novagás, pudiendo prestar servicios en cualquier otro lugar de la localidad de Alcázar de San Juan, supuesto en el que tampoco estaban obligados a fichar, habiendo recibido instrucciones en el sentido de que cuando fueran a Recycled se fueran directamente allí porque era una pérdida de tiempo ir a fichar a Novagás, no existiendo orden de fichar en Novagás antes de pasar a Recycled, y que si iban a comprar a algún sitio o a coger alguna pieza de Novagás fichasen allí.
Siendo ello así, en el motivo que se analiza ninguna alusión se lleva a cabo en relación con las imputaciones relativas a la falta de fichaje, de lo que se infiere la admisión de las razones que determinan el pronunciamiento de instancia apreciando la falta de acreditación de dicha causa como justificativa del despido; intentando hacer valer el mismo en base a las faltas de puntualidad que también se hacían figurar en la carta comunicando el cese, sin embargo, dado el contenido de la resolución de instancia, y las consideraciones que en ella sustentan la calificación del despido como improcedente, se impone la desestimación de la postura defendida por la parte recurrente, puesto que en esencia lo que se pone de manifiesto en la sentencia es que el verdadero control del horario y de la jornada de trabajo de los trabajadores de la entidad demandada no se realizaba a través del sistema de fichajes, el cual carecía de utilidad a los efectos de controlar el acceso y permanencia de los trabajadores en sus puestos de trabajo ya que los servicios no solo se realizaban en el taller donde estaba instalado, sino en un taller de otra empresa, así como en distintos lugares dentro de la localidad, llevándose a cabo dicho control mediante los partes semanales de trabajo. Circunstancia que afecta no solo al fichaje propiamente dicho, sino también a la fijación de las horas de entrada y salida, puesto que si estaba permitido que incluso cuando se pasaba por el taller donde estaba instalado el sistema de fichaje tras hacer alguna compra o a coger alguna pieza se fichase, esa circunstancia viciaría totalmente la certeza de las horas y minutos fijados como de entrada a efectos de poder apreciar el incumplimiento de la puntualidad en el que se pretende ahora sustentar exclusivamente la decisión de cesar al actor. Conclusión que hace innecesaria cualquier otra consideración sobre la catalogación en el convenio de aplicación de las faltas de puntualidad y de las sanciones aplicables a las mismas, puesto que lo que no ha resultado acreditado es la realidad de dichas faltas de puntualidad, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 55.4 del ET, se impone la calificación del despido como improcedente, imponiéndose la ratificación del pronunciamiento de instancia, al no haberse logrado desvirtuar las consideraciones fácticas y jurídicas que sustentan el mismo.
CUARTO.- Pasando a examinar el recurso planteado por el demandante, en su único motivo, destinado a examinar el derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, en relación con la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 14 de mayo de 2019 (Recurso número 287/2019) en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en relación con la doctrina contenida, por todas, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.017 y artículo 1.281 y siguientes del Código Civil. Mostrando a través del mismo su disconformidad con la concreción de la fecha de antigüedad del actor llevada a cabo en la sentencia de instancia.
Según resulta acreditado el 24 de septiembre de 2.007 el actor suscribió con la mercantil CRINGAS un contrato temporal por circunstancias de la producción, el cual fue objeto de prórroga el 22-12-2007 hasta el 23-09-2008 y el 24-9-2008 se suscribió contrato para obra o servicio determinado, para la obra o servicio consistente en 'montaje 7 plantas a Endesa', contrato que fue transformado en indefinido.
A su vez, el 16-10-2012 el accionante suscribió contrato de trabajo indefinido con Novagás Criogenia S.L. a tiempo parcial y el 20-11-2012 finalizó el contrato que tenía suscrito con Cringás finalizó el 20.11.2012, y ese mismo día se modificó el contrato con Novagás Criogenia S.L., pasando a ser su jornada a tiempo completo.
Así mismo consta acreditado que existe un documento firmado por el legal representante de la empresa Novagás y el trabajador demandado el 20.11.2012, en el que se modifica el contrato de trabajo suscrito, haciéndose constar expresamente: 'Que ambas partes están de acuerdo en presentar modificación al contrato de trabajo suscrito entre ambas partes en la fecha 24.9.2008 presentado en esta oficina de Inem. (...) A dicho trabajador se le conservará la antigüedad de fecha 24.9.2008'
Datos en función de los cuales lo que se postula por el trabajador accionante y recurrente es que se fije como fecha de antigüedad en la empresa a todos los efectos, incluido también el cálculo de la indemnización por despido, la de inicio de la prestación de servicios para la empresa el 24-09-2007, o, subsidiariamente, el 24-09-2008, pretensión que, respecto a la primera de tales fechas, se sustenta en una supuesta existencia de subrogación de la empresa NOVAGAS en el contrato que vinculaba al accionante con la empresa CRINGAS, y en orden a la segunda en el acuerdo adoptado reconociendo la misma.
Pretensión que debe ser rechazada en tanto que de lo actuado no cabe derivar la existencia de ninguna subrogación de la empresa demandada en la relación laboral que el actor mantenía con la entidad CRINGAS, figura la indicada exigente de la necesaria acreditación de la concurrencia de los elementos esenciales configuradoras de la misma, ninguno de los cuales se puede extraer de los datos fácticos de la sentencia, sin que el recurrente haya postulado revisión alguna al respecto, limitándose a sustentar su opinión en el hecho de que el actor compaginó durante un mes su trabajo en Novagás Criogenia S.L y en Cringas, lo que carece de toda trascendencia, no solo por el hecho de que la simple existencia de pluriactividad mediante la prestación de servicios para dos empresas distintas desvirtuaría en sí mismo una hipotética subrogación, sino porque, contrariamente a lo indicado de contrario, el dato relativo a que al cesar definitivamente en Cringas se modificase el contrato a tiempo parcial que ya estaba en vigor en Novagás Criogenia S.L, transformándolo en indefinido, nada aporta en orden a la evidencia de subrogación alguna.
Siendo ello así, carece de toda virtualidad la referencia efectuada en el recurso a la doctrina y jurisprudencia relativa a la fijación de la fecha de antigüedad en los supuestos de sucesión o subrogación empresarial, haciéndola coincidir con la correspondiente al inicio de la prestación de servicios en la primera empresa, puesto que la ausencia de la premisa previa condicionante de tal consecuencia deja vacías de contenido las alegaciones efectuadas al respecto.
Partiendo pues de dicha circunstancia, la siguiente cuestión a dilucidar se centra en la trascendencia del acuerdo adoptado entre el trabajador y la empresa en orden a la conservación, sin ninguna otra consideración adicional, como fecha de antigüedad la de 24.9.2008, situación que debe ser resuelta en los mismos términos que se llevan a cabo por la Juzgadora de instancia, tomando como referencia la sentencia de esta Sala de 12-07-2017 (Rec. 520/2017), en la que se examine un supuesto que presenta notables analogías con el que nos ocupa, ya que se trate de la misma empresa ahora demandada, y se examine también el tema de la antigüedad de un trabajador de la misma que había venido prestando sus servicios para Cringras SL desde el 21-1-08, empresa en la que causó baja voluntaria el 27-11-12, comenzando a trabajar en el mismo día para Novagas Criogenia SL , que suscribió con él contrato de trabajo en el que se reconocía la antigüedad de 21-1-08 proveniente de la anterior empresa, sin otras consideraciones, sin que en ese caso hubiese existido tampoco un supuesto de sucesión de empresas o subrogación de contrato.
Analogía de supuestos que determina el que en el presente se asuman y reproduzcan las mismas consideraciones relativas a la concreción de la antigüedad y a sus efectos en la determinación de la indemnización por despido, así tal y como en ella se indicaba: ' tal cuestión se encuentra decidida por una jurisprudencia ya clásica y sostenida en el tiempo, cuyas más recientes manifestaciones son las siguientes.
Por un lado, la STS de 5-2-01 (rec. 2450/2000 ), acota los términos de su decisión del siguiente modo: La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar sí, a los efectos de fijar el montante de la indemnización por despido improcedente ex art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), constituyen períodos incluibles como tiempo de servicios aquéllos en los que se han prestado servicios efectivos en la empresa que efectúa la extinción contractual o también los correspondientes a una mayor antigüedad reconocida por ésta por servicios en empresas de la que la última empleadora no traiga causa . Cuestión que decide así:
a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable .
b) Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984 , 20-noviembre y 17- diciembre-1985 , 25- febrero y 30-abril-1986 , 5-mayo , 2-junio y 21- diciembre-1987 , 28-abril , 8-junio y 14-junio-1988 , 24- julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991 , que versa sobre supuesto ... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación.
Por su parte, la STS de 14-4-05 (1258/2004 ) define de este modo el objeto del debate: La cuestión controvertida desde el juicio hasta el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora interpone el Fondo de Garantía Salarial consiste en afirmar o negar la vinculación de este organismo (por el momento, al efecto de la responsabilidad directa en el pago de la parte de la indemnización que impone a su cargo el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores ) a la antigüedad superior al tiempo de prestación de servicios reconocida a todos los efectos . Son datos acreditados concernientes a esta específica controversia que la demandante comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de febrero de 2001 en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido en el que se acuerda mantener la antigüedad a todos los efectos con fecha 5 de marzo de 1998 , habiendo sido la demandante trabajadora de otra empresa entre tales fechas, sin que se haya hecho constar subrogación por sucesión ni dato alguno sobre la relación que pudiera haber existido entre ambas empresas . Nótese que aquí existía el elemento adicional relativo a la posible afectación del FOGASA, pero el núcleo del debate seguía siendo el mismo, y se resolvía del mismo modo que en el caso anterior, utilizando alguna expresión ya clásica en la materia:
La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (por ejemplo, excedencias forzosas: sentencia de esta Sala de 30 de junio 1997, recurso 2698/96 , y de 26 de septiembre de 2001, recurso 4414/00 ). El Estatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la promoción económica (artículo 25.1 ), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos ( artículo 24.1), la excedencia voluntaria ( artículo 46.2 ) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria ( artículo 69.2 ). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales, a diferencia de los artículo 104.a ) y 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que establecen los requisitos de las demandas y de las sentencias por despido, pero este último precepto añade inmediatamente que la antigüedad se haga constar concretando los períodos en que sean prestados los servicios, lo que concuerda con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia que fueron citados.
.... El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior a todos los efectos , tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido .
De igual modo la STS de 13-11-06 (rec. 3110/2005 ) decidía el mismo asunto que nos viene ocupando, residiendo el mayor interés en la identificación de la contradicción casacional: Existe la contradicción alegada, ya que en ninguno de los casos consta probado, ni se desprende clara y expresamente de la cláusula contractual que el reconocimiento de mayor antigüedad por haber prestado las trabajadoras servicios con otra empresa del sector extendiese sus efectos más allá del ámbito retributivo. No afecta a dicha contradicción como alega la parte impugnante del recurso el hecho de que en la recurrida la actora procedería de otra empresa del sector público mientras que en la de contraste se trata de una empleada de banca, ni que tampoco recoja en la de contraste el contenido de la cláusula, por ser irrelevante pues, lo trascendente, es lo antes dicho; el hecho de que en la de contraste no conste reflejado literalmente el contenido de la claúsula, y si en la recurrida no es trascendente, ya que, sin dejar de ser cierta tal alegación del contenido de la sentencia de contraste se deduce que se trata de idéntico problema interpretativo en relación a cláusulas similares . Para luego aplicar sus propios precedentes, que acabamos de transcribir en parte.
Finalmente, la STS de 3-3-09 (rec. 950/2008 ), nuevamente en relación a la posible afectación del FOGASA en relación a la antigüedad considerada en el caso, vuelve a transcribir los precedentes del propio Tribunal que en parte hemos reseñado.
En fin, tras esta recopilación de la jurisprudencia en la materia, estamos ya en condiciones de resolver el asunto sometido a nuestro conocimiento. Dado que como ya dijimos, se niega expresamente en la resolución de instancia que existiera sucesión de empresas, o grupo de empresas entre las dos para las que el trabajador prestó servicios, y como la cláusula contenida en el contrato de trabajo reconocía la mayor antigüedad sin ninguna otra mención que pudiera modalizar aquel reconocimiento, no cabe otra posibilidad que considerar que la cláusula en cuestión, como las consideradas por el TS, tenía un alcance genérico exclusivamente limitado a los efectos retributivos, y no podía alcanzar a los derivados de un despido objetivo como es el caso. Para esto último hubiera sido preciso que tal aspecto se pactara de forma expresa, o pudiera derivarse inequívocamente de los términos de la cláusula, lo que no ocurre en nuestro supuesto. Así las cosas, la única antigüedad que podía considerarse en el caso, era la originada en la empresa empleadora que decidió el despido'
Criterio el indicado perfectamente aplicado por la Juzgadora de instancia y que determina la desestimación del recurso analizado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones Letradas de la empresa NOVAGÁS CRIOGENIA S.L. y de D. Gaspar, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2-BIS de Ciudad Real, de fecha 13 de enero de 2010, en Autos nº 826/2019, sobre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente improcedente, debemos confirmar la indicada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la empresa recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante de su recurso, que se cuantifican prudencialmente en 500 euros, con pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, elNIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1459 20;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
