Sentencia Social Nº 147/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2299/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00147/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102995, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002299 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Micaela , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Recurrido/s: Micaela , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000379 /2008

SENTENCIA Nº: 147/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002299 /2008, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON y el Procurador LUIS DE MIGUEL-BUERES FERNANDEZ en nombre y representación de Micaela Y EL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, contra la sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000379/2008, seguidos a instancia de Micaela frente a AYUNTAMIENTO DE OVIEDO Y SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., parte demandada representada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante Dª. Micaela , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. desde el 26-04-05, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, para realizar la obra o servicio consistente en "servicio organización y gestión bibliotecas municipales", con la categoría profesional de Ayudante de Bibliotecaria, a jornada completa, con centro de trabajo en la biblioteca municipal "José María Laso Prieto" de Ventanielles en Oviedo, percibiendo un salario diario en cómputo anual de 39,45 euros, no constando Convenio Colectivo aplicable.

2º.- Con anterioridad la actora había prestado servicios para la misma empresa durante los siguientes períodos:

Del 18-06-99 al 19-06-2002 para trabajar en la "Gestión y coordinación de la red de bibliotecas municipales".

Del 21-06-2002 al 16-08-2003, no constando el objeto.

Del 01-12-2003 al 25-04-2005 para la "Gestión y coordinación de la red de bibliotecas municipales".

Prestó servicios del 25-08-2003 al 25-11-2003 para el Ayuntamiento de Oviedo.

Del 06-04-06 al 21-06-06 para la empresa AULA FUTURA S.L. a tiempo parcial.

Del 01-06-07 al 30-06-07 y del 01-10-07 al 30-11-2007 como autónoma.

3º.- La empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., se constituyó por escritura pública el 20-04-89, teniendo el siguiente objeto social:

1.-Organización, gestión y desarrollo de actividades socio culturales.

2.-Organización, gestión, catalogación, informatización, atención al público, actividades y referencia en archivos y bibliotecas.

3.-Diseño, organización y coordinación de la secretaría técnica de congresos, seminarios, jornadas y convenciones.

4.-Servicios de información y atención al público, turísticos, juveniles, especializados.

5.-Realización de montajes técnicos y tareas escénicas en todo tipo de espectáculos.

6.-Diseño, documentación, restauración y producción de montajes expositivos.

7.-Actividades de museografía y museología.

8.-Realización de actividades formativas mediante charlas, cursos y talleres relacionados con el turismo, ocio y tiempo libre, labores artesanas, historia y arte dentro de la formación no reglada.

9.-Labores de consultoría y asesoría en proyectos de ámbito cultural, turísticos y medioambiental.

10.-Programación, coordinación y conducción de grupos en itinerarios culturales y turísticos.

11.-Realización de estudios e informes sobre actividades culturales y turísticas.

12.-Cuantas actividades se relacionen con las anteriores.

En marzo de 2008 la empresa tenía de Alta a 104 trabajadores, desarrollando su actividad en cuatro áreas de trabajo que comprenden turismo y organización de eventos, espectáculos y exposiciones, museos y bibliotecas, y programas y cursos de intervención social.

Tiene como clientes, entre otros y además del Ayuntamiento de Oviedo, al Principado de Asturias, para quien realiza labores de informatización de fondos bibliográficos de la Comisión de Patrimonio ubicados en el Museo Arqueológico, catalogación colectivo informatizado de la red de bibliotecas del Principado de Asturias, y tratamiento de documentación en el archivo del Instituto Asturiano de la Mujer.

Para el Ayuntamiento de Gijón, para catalogación, recopilación y archivo del patrimonio artístico del Museo Casa Natal de Jovellanos.

Para el Ayuntamiento de Avilés, para realizar trabajos de catalogación bibliográfica automatizada y el proceso técnico de los fondos bibliográficos de la biblioteca "Bances Candamo".

También presta servicios para el Ayuntamiento de Langreo, el Ayuntamiento de Vegadeo, la ONCE, Colegios y asociaciones profesionales, agencias de viaje, Universidades, y Obra social y cultural de Cajastur.

4º.-Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de 31-03-99, se adjudicó a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. el contrato de servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales que se formalizó en documento administrativo de fecha 15-04-99, con plazo de ejecución de 1 año, prorrogable por anualidades hasta un máximo de cinco prórrogas, que fueron agotadas.

Salió nuevamente a concurso la concesión administrativa del Servicio de Bibliotecas el 17-03-05, el cual fue adjudicado nuevamente a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., suscribiéndose el correspondiente contrato el 29-04-05, con plazo de ejecución de 2 años prorrogables por anualidades con un máximo de dos, venciendo la primera de las prórrogas el 30-04-08.

5º.-El Pliego de Prescripciones Técnicas, contenía las siguientes cláusulas en lo que aquí interesa:

I. OBJETO DEL CONTRATO

1º.-El Ayuntamiento de Oviedo contrata la realización del servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales consistente en las siguientes funciones:

1. Organización y funcionamiento de las bibliotecas.

2. Proposición de nuevas adquisiciones de libros, vídeos, materiales multimedia y publicaciones periódicas para la biblioteca.

3. Selección y proceso técnico (registro, sellado, preparación para el préstamo y catalogación informatizada con el programa Absys de las nuevas adquisiciones.

4. Elaboración de propuestas de actividades culturales para su desarrollo y ejecución en los locales de las bibliotecas.

5. Gestión, control y planificación bibliotecaria.

6. Coordinación y seguimiento de todas las actividades que se realicen en las bibliotecas, organización y gestión de recursos humanos y materiales y realización de memorias con la periodicidad que se establezca por el Ayuntamiento.

3º.-Tendrá también por objeto el presente contrato la coordinación de los Centros de Estudio por parte de la persona a que hace referencia la Cláusula III.3º ), que estén ubicados o adscritos en las anteriores bibliotecas, así como los que se relacionan con ubicación independiente y que comprenderá, entre otras, las siguientes funciones:

· Formular propuestas sobre la organización y funcionamiento de dichos Centros.

· Traslado a quien corresponda de las necesidades sobre mantenimiento y reparaciones.

· Atención a los usuarios sobre quejas y sugerencias.

· Elaboración de estadísticas, comunicados y memorias.

III. EJECUCION DEL SERVICIO

2º.) A estos efectos, se considera que, como mínimo, en cada biblioteca deberá haber un bibliotecario, que permanecerá en ella necesariamente durante el horario de atención al público que fije el Ayuntamiento. Los bibliotecarios deberán estar en posesión de titulación universitaria o grado medio o superior en Biblioteconomía y Documentación o bien de otra especialidad, siempre que posean formación complementaria en bibliotecomanía de al menos 200 horas.

5º.) El personal aportado por la empresa adjudicataria, para la prestación del servicio de bibliotecas, no estará adscrito a ninguna biblioteca concreta, debiendo ser susceptible y estar sujeto a la movilidad funcional entre las distintas bibliotecas del municipio debiendo, en consecuencia, prestar sus servicios en cualquiera de las bibliotecas, según las necesidades de cada momento.

V. OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO

1.-Desarrollar todas las actividades en la cláusula I

2.-Subrogarse en las obligaciones laborales del personal de la empresa que actualmente presta el servicio, de conformidad con las condiciones establecidas en estas bases y aquellas otras que establezca el respectivo Convenio Laboral y la legislación vigente.

3.-Coordinarse con el personal municipal responsable al que habrá que comunicar cualquier incidencia que se produzca en el desarrollo del servicio.

4.-En caso de ausencia del personal que desarrolle el servicio, por cualquier causa (vacaciones, enfermedad, baja definitiva, etc.) la empresa deberá proponer de forma inmediata un sustituto que deberá poseer la formación y experiencia adecuada para el desarrollo del servicio a criterio de la Concejalía de Educación.

XIV. DIRECCION E INSPECCION

La dirección e inspección del servicio corresponderá a la Concejalía de Educación, asistida por el Personal Municipal competente, quienes podrán dictar al contratista las instrucciones necesarias para la normal y eficaz realización de las actividades programadas cuya realización debe ejecutar el contratista.

6º.- El Servicio de Prevención de la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA elaboró a petición de la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. una evaluación 2005-2006 de los riesgos ergonómicos para los puestos de trabajo de bibliotecario y auxiliares de préstamo con pantallas de visualización de datos para los distintos centros y bibliotecas donde la empresa ALGAMA S.L. presta servicios culturales para el Ayuntamiento de Oviedo, que comprendía además de las bibliotecas, la Oficina Juvenil de Santullano.

Las visitas para la realización del informe de evaluación se llevaron a cabo en diciembre de 2004, enero y febrero de 2005, y tres en marzo de 2006, acompañando al emisor del informe, Dª. Elena como persona de contacto de la empresa, y como acompañantes las bibliotecarias de los centros visitados.

7º.- La demandante había sido seleccionada para su contratación por la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. por la responsable de la empresa Dª. Elena ; había igualmente una Coordinadora de todas las bibliotecas cuando era necesario realizar la coordinación de alguna actividad conjunta, la cual disponía de un despacho en las dependencias municipales de la calle Quintana de Oviedo; en la biblioteca prestaban servicios la actora y tres auxiliares del Ayuntamiento, siendo aquella la que controlaba y dirigía la biblioteca y al citado personal, aunque las vacaciones y permisos los solicitaban las Auxiliares directamente al Ayuntamiento; cuando la actora tenía permisos, vacaciones o bajas, era sustituida por la empresa con su propio personal contratado al efecto, siendo Dª. Elena la que aprobaba las vacaciones y permisos de la demandante; la actora abría y cerraba la biblioteca, no controlándole nadie el horario; las nóminas eran elaboradas por la empresa, depositándolas en el despacho de la Coordinadora a donde acudían las bibliotecarias a recoger sus nóminas mensualmente; la demandante mantenía una reunión con la Coordinadora una vez a la semana generalmente, y al menos una vez al año se reunían todas las bibliotecarias y Dª. Elena con la Concejala Delegada de Educación y con el Jefe de Servicio de Educación del Ayuntamiento, para comentar cuestiones acerca de la marcha del servicio, problemas o incidencias con la utilización o funcionamiento del sistema AbsysNet del Principado, y determinar el importe económico del que podía disponer cada biblioteca para adquisición de libros.

La actora realizaba todas las labores previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, elaboraba una memoria mensual que era remitida a la Coordinadora, la que a su vez hacía una memoria conjunta que remitía al Ayuntamiento; figuraba igualmente en diversas librerías como persona autorizada por el Ayuntamiento para adquisición de libros, cuyas facturas eran posteriormente remitidas al Ayuntamiento, las cuales tras comprobarse la recepción del material y ser conformadas por el Jefe de Servicio y la persona habilitada, se abonaban; remitía igualmente boletines estadísticos anualmente al Principado de Asturias, teniendo una tarjeta y clave de acceso personal al programa AbsysNet, que es el usado en la casi totalidad de las bibliotecas a nivel nacional.

La biblioteca, así como todo el material, medios e instalaciones existentes en la misma es de propiedad municipal, la cuenta de correo electrónico la facilitó el Ayuntamiento, y los problemas o incidencias que pudieran presentarse los comunicaba la demandante al Centro de Atención al Usuario de Nuevas Tecnologías del Ayuntamiento.

En el Servicio de Educación del Ayuntamiento, solamente está el Jefe de Servicio, además de la propia Concejala de Educación.

8º.- El Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Oviedo, tenían suscrito un convenio de colaboración para servicios bibliotecarios, en virtud del cual el Principado de Asturias establecía los criterios de funcionamiento, recogía datos estadísticos o cualquier otra información que precisase, controlando el funcionamiento de las bibliotecas públicas.

Los datos estadísticos eran requeridos directamente a los encargados de las bibliotecas, y cuando se trataba de otras cuestiones, se ponía en contacto la persona encargada del Servicio del Principado de Asturias, con la Coordinadora de Algama.

Para el control y gestión del servicio, el Principado de Asturias utiliza el programa AbsysNet, que es el utilizado a nivel nacional y al que deben ajustarse todas las bibliotecas de los Ayuntamientos que tienen suscrito el convenio, para acceder al cual es preciso tener una expresa autorización y una clave de acceso, que fue facilitada directamente por el Principado de Asturias a cada una de las bibliotecarias.

9º.- La demandante participó como tutora de alumnos durante los cursos lectivos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, de la asignatura de Practicum-II de 5º curso de la licenciatura de Pedagogía de la Facultad de Ciencias de la Educación de la Universidad de Oviedo, en virtud de un Convenio de Colaboración suscrito entre el Ayuntamiento y la Universidad, así como de los alumnos de Bibliotecomanía y Documentación de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de León, en virtud del convenio suscrito en el año 2000 entre el Ayuntamiento de Oviedo y la Universidad de León.

Participó igualmente en virtud de Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento y el Principado de Asturias, en la impartición de charlas en la Escuela Infantil "María Balbín", en el Colegio Público de Infantil y Primaria de San Pedro de los Arcos, y en el Centro de Profesorado y Recursos de Avilés.

Participó igualmente como Coordinadora a nivel municipal, nacional e internacional, en nombre y representación del Ayuntamiento durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006 en el proyecto "Sócrates" de la Comunidad Económica Europea, del cual la entidad coordinadora en Oviedo era el Ayuntamiento de Oviedo, proyecto en el que se participaba a través del Ministerio de Educación y Ciencia con la colaboración del Principado de Asturias, en el seno del cual realizó con autorización del Ayuntamiento viajes a Dinamarca (6 días en 2004), a Italia (5 días en 2004 y 5 días en 2005) y a Noruega (7 días en 2005), asistiendo también a las jornadas FESBID en Madrid como complemento de las anteriores, elaborando los informes de evaluación del Proyecto, además del desarrollo de actividades relacionadas directamente con el mismo con personas participantes en el proyecto, tales como proyecciones cinematográficas, visitas turísticas, representaciones teatrales, y asistencia al congreso de Toledo, entre otras, abonándosele las dietas y gastos generados por traslados, material de librería, entradas, etc., por parte el Ayuntamiento de Oviedo con cargo a los fondos recibidos con tal fin.

Remitía directamente a la Concejalía de Educación propuestas e informes para renovación del mobiliario, ampliación de espacios, o dotaciones informáticas, en aplicación de los criterios obtenidos del Proyecto Sócrates.

10º.- El 19-03-07, el Jefe del Servicio de Educación del Ayuntamiento de Oviedo remitió un escrito al Jefe de Formación del I.A.A.P. "Adolfo Posada" de Oviedo en los siguientes términos:

"Convocados por ese Instituto los cursos de formación para personal de la Administración Local para el año 2007, por indicación de mi Concejal de Educación, permítame reiterar los argumentos ya blandidos el año anterior respecto a la posibilidad de ofertar dichos cursos al personal adscrito a las Bibliotecas Municipales, que si bien está en régimen de prestación indirecta de servicios mediante contrato administrativo con empresa adjudicataria, no por ello se desvirtúa la necesidad, conveniencia y oportunidad de dicha preparación y todo ello en base a los siguientes hechos:

1º.-Actualmente este personal está siendo preparado por el Propio Principado de Asturias para integrarse en la Red o Sistema AbsysNet y que coordinará todas las bibliotecas del Principado de Asturias, cuyo programa de gestión bibliotecaria está promovido por el Principado y en el que se integran los catálogos de ambos, entendiendo por ello que la participación de nuestros bibliotecarios es imprescindible.

2º.-Este personal, en principio va a tener carácter de permanencia en la prestación del servicio de bibliotecas por la cláusula de subrogación de personal en caso de nuevas adjudicaciones del servicio.

3º.-En las bases de la convocatoria se suele abrir la posibilidad de la invitación a empleados con otras características o incluso a personas no pertenecientes a las Administraciones Locales, siempre que su asistencia se estime de especial interés para el desarrollo de la actividad o para el organismo de procedencia.

4º.-El agravio comparativo que puede suponer entre un mismo personal, que presta servicios en una misma administración, por el mero hecho de su régimen laboral.

Por todo ello se solicita la inclusión de los bibliotecarios de la Red de Bibliotecas Públicas del Ayuntamiento de Oviedo en los Planes de formación para la Administración Local.

11º.- El 26-11-07, la Concejal Delegada de Educación del Ayuntamiento de Oviedo, ante las previsiones presupuestarias contenidas en el Anteproyecto de Presupuestos municipales para el año 2008, solicitó la elaboración por parte de la Sección de Educación de un estudio-informe sobre la optimización de recursos humanos, técnicos y medios de la Red de Bibliotecas Municipales.

En cumplimiento de lo acordado, La Sección de Educación emitió informe el 29-11-07, exponiendo la situación de la contrata de gestión, el número de usuarios y préstamos, medios disponibles, y necesidades de adaptación a las nuevas técnicas de comunicación, lo que a su juicio exigiría:

· La adaptación de la biblioteca virtual, lo cual supondría la dotación de equipos informáticos suficientes, el establecimiento de redes Gíreles (inalámbrica) o normales, estas inversiones se amortizarían en el ahorro de fondos documentales y gastos de personal.

· La dotación de personal para este tipo de bibliotecas se podría reducir a un conserje y un auxiliar con conocimientos informáticos o un monitor de recursos informáticos.

· Se podría plantear la reducción del personal bibliotecario.

CONCLUSION

Visto lo anterior y en aras de una optimización de los recursos humanos y técnicos con el consiguiente ahorro, se podría replantear el adscribir uno/a bibliotecario/a para cada 2 bibliotecas municipales, lo cual conllevaría lo siguiente:

· No prorrogar el Contrato de Gestión existente (termina el 30-04-08).

· Tramitar una nueva adjudicación, condicionada a la ratio anterior y sin cláusula de subrogación y acorde a la orientación de este informe.

12º.- El 05-12-07 se emitió un informe complementario del anterior, proponiendo la zonificación a los efectos de adscribir un/a bibliotecario/a a la coordinación de cada dos bibliotecas, estableciendo seis grupos de dos bibliotecas cada uno, agrupadas por criterios de utilidad, con coordinación conjunta por cada grupo.

13º.- El 11-02-2008, el Servicio de Educación del Ayuntamiento de Oviedo emitió un informe-propuesta en los siguientes términos:

"Próxima a vencer, con fecha del 30-04-08, la 1ª prórroga del contrato adjudicado por la Comisión de Gobierno de 18-04-05 a la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., y formalizado el 29-04-05, con una duración de dos años, procede informar lo siguiente: Si bien a tenor de lo establecido en la Cláusula VI del Pliego de Condiciones Técnicas y cláusula Tercera del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares por la que rige dicho contrato, cabría la posibilidad de una 2ª y última prórroga de dicho contrato, este servicio no considera conveniente prorrogar dicho contrato, sino establecer uno distinto a los efectos de optimizar los recursos humanos (personal bibliotecario), y siempre garantizando la calidad del servicio y el número de prestaciones..."

Y tras exponer los motivos que conducían a tal decisión, se formuló la Propuesta de "No conceder la segunda y última prórroga a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., del contrato de servicio de ORGANIZACVION Y GESTION DE BIBLIOTECAS MUNICIPALES, dando por finalizado el contrato al vencimiento de la prórroga existente".

Tal Propuesta fue aceptada por la Concejala de Educación del Ayuntamiento de Oviedo, acordándose por la Junta de Gobierno con fecha 11-03-08 la no prórroga de la última anualidad del contrato.

14º.- El 15-04-08, la empresa remitió a la trabajadora una comunicación del siguiente tenor literal:

"El próximo día 30 de abril de 2008, finaliza el contrato de trabajo temporal suscrito con Vd., y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la Empresa, causando baja en la misma".

15º.- Por la parte actora se interpuso Acto Conciliación con fecha 09-05-08 contra la empresa codemandada por despido nulo o subsidiariamente improcedente, el que se celebró el 29-05-08 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

Igualmente presentó con fecha 09-05-08 Reclamación Previa frente al Ayuntamiento de Oviedo, a fin de que reconociese que se había producido un despido nulo y procediese a la readmisión de la conciliante, por existir una cesión ilegal de trabajadores, la que fue tácitamente desestimada mediante silencio administrativo.

16º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

17º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia -que estima en parte la demanda de la actora y declara su cese en la empresa demandada ALGAMA S.L.A. constitutivo de un despido y declara su relación laboral de carácter indefinido no fija condenando al Ayuntamiento de Oviedo a integrarla en su plantilla- se interponen sendos recursos de suplicación; por la actora en petición de declaración de Despido Nulo y por el Ayuntamiento de Oviedo para impugnar el Fallo de dicha sentencia al considerar que no ha existido la cesión ilegal de trabajadores que la sentencia declara. Razones de elemental lógica impone examinaren primer lugar el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Oviedo porque su resolución condiciona la suerte del recurso de suplicación de la actora.

SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento de Oviedo se impugna la sentencia de instancia que. Como se acaba de exponer, estima en parte la demanda de la actora y declara que la extinción de su contrato acordado por la empresa demandada constituye un despido improcedente, en razón a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, declara su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo al que se condena a que opte entre su readmisión o le abone la indemnización que se fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. No se impugnan los hechos declarados probados.

TERCERO.- Con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral invoca el recurrente en dos motivos de recurso la inaplicación de los artículos 43.2 y 55.3 y .5 del Estatuto de los Trabajadores , al considerar que de los hechos declarados probados se desprende con claridad que no ha habido ni contratación fraudulenta ni cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Servicios Culturales Algama S.L. hacia el Ayuntamiento de Oviedo. El objeto litigioso del presente recurso es idéntico al que se plantea en varios recursos en los que sólo varía la parte demandante, por lo que la resolución que se adopta no puede ser diversa. De los hechos probados deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un convenio con el Principado de Asturias para la gestión del servicios de bibliotecas públicas ; b) que en ejecución de ese acuerdo el Ayuntamiento de Oviedo , en el año 1999, convoca concurso público, con indicación del pliego de condiciones, para atender bibliotecas municipales, que fue adjudicado, a la empresa demandada; c) adjudicación que fue prorrogada en 30 de enero del año 2006 por dos años; d) la empresa adjudicataria el 18 de junio de 1999 ya había contratado a la actora en la modalidad de contrato de duración determinada a tiempo completo como ayudante de biblioteca; e) la trabajadora demandante solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando haya que proceder a su sustitución; f) la demandante abre y cierra, junto a otra trabajadora la oficina de la empresa, sin que haya constancia de que recibe instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento; g) la empresa tiene existencia real y una organización propia y entre sus fines sociales- que se enumeran en los hechos probados- la organización y gestión de bibliotecas; abona los salarios de sus trabajadores- que superan los 104- y tiene un plan de prevención de riesgos laborales de sus trabajadores.

CUARTO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de gestión y organización de bibliotecas que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la gestión de bibliotecas municipales en los términos concretos que se expresan en dicho convenio, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando en los hechos declarados probados se hace constar que la dirección efectiva de la actividad de la demandante era asumida por una representante de la empresa demandada, que fue además la que la contrató; sin que se acreditase que el Ayuntamiento de Oviedo, interviniese directamente en su trabajo, ya que se ha limitado a facilitar los medios materiales para su realización como era local, mobiliario, teléfono, correo electrónico, ordenadores y papel, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en su convenio con el Principado de Asturias ; en otras palabras no se acredita la concurrencia de los requisitos que dicha norma , en la interpretación dominante que de la misma realiza la jurisprudencia, impone para apreciar la existencia de dicha cesión ilegal.

QUINTO.- Considera la Sala que la calificación de " cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas debe hacerse con especial cuidado y siempre de forma restrictiva, para evitar que una interpretación excesivamente generosa del mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores sea la vía para adquirir una condición de trabajador indefinido, cuando en el momento de celebrar el contrato inicial tanto trabajador como expresa conocen el carácter temporal de su contratación, que sólo se impugna al finalizar la vigencia convenida, sin que hasta ese momento se hubiese puesto en cuestión la validez del contrato temporal celebrado. Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el cese de la demandante no constituye ni un acto fraudulento ni implica una cesión ilegal de trabajadora, sino la extinción del contrato de trabajo por agotamiento del plazo máximo de duración previamente establecido; al no haberlo entendido así la sentencia de instancia incurre en las infracciones normativas que se denuncian como motivo de recurso y por ello debe ser revocada.

SEXTO.- La estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo priva de contenido el interpuesto por la actora ya que el mismo parte de la existencia de una previa contratación fraudulenta y de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa demandada ALGAMA S.L. y el Ayuntamiento de Oviedo, presupuesto que no se ha acreditado y que determina que el cese de la demandante no implica la existencia de ningún tipo de despido, sino finalización del contrato por una de las causas previstas en el contrato.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Micaela y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 6 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de la primera sobre despido Nulo y subsidiario Improcedente contra la empresa Servicios Culturales ALGAMA S.L. y la parte recurrente, y en consecuencia se revoca dicha resolución absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo- de las peticiones de la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.