Sentencia Social Nº 1461/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1240/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/005642

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0005642

SENTENCIA Nº: 1461/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de abril de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por MUTUALIAfrente a INSS, Flora , PANADERIA ARRIAUNDI S.L. y TGSS .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Millán ha prestado servicios para las empresas que se citan:

Empleador Desde Hasta

Julián ARRUABARRENA 25-8-1971 19-7-1973

Ignacio ASTIGARRAGA 10-9-1973 3-2-1974

Julián ARRUABARRENA 19-2-1974 12-8-1974

Julián ARRUABARRENA 24-10-1974 30-4-1975

José ILUNDAIN 20-5-1975 19-1-1978

José ILUNDAIN 10-5-1979 31-12-1982

ARRIAUNDI SL 1-1-1983

José ILUNDAIN fue continuado en la actividad por ARRIAUNDI SL, tratándose en ambos casos de un horno de pan.

Segundo: MUTUALIA ha venido asumiendo las contingencias profesionales para la empresa PANADERIA ARRIAUNDI SL.

Tercero: El 3-2-2014 emite informe OSALAN cuyas conclusiones relatan lo que sigue:

Revisada la documentación existente en OSALAN se comprueba que no existe referencia alguna respecto al trabajador en el registro de trabajadores posiblemente expuestos al amianto.

Tampoco se encuentran referencias a ninguna de las empresas en el registro de empresas con riesgo de amianto (RERA).

Comprobado en el CEPROSS, no se encuentra registro de ningún trabajador afectado de enfermedades relacionadas con el amianto en ninguna empresa en las que ha prestado servicios el trabajador.

Comprobado también en CEPROSS, tampoco se encuentran trabajadores de las empresas Domingo AZPIRI ni TERMOPAN afectados de enfermedades relacionadas con el amianto.

El derribo de la nave vieja de ARRIAUNDI se produjo hace sólo 13 años aproximadamente.

Según la información de la página web de TERMOPAN, esta empresa inició su actividad en 1982, mientras que ARRIAUNDI SL (con el nombre de José ILUNDAIN) lo hizo en 1975, por lo que sería posible que los primeros hornos existentes en la empresa fuesen suministrados por otra empresa.

Del mismo modo, tampoco se tiene certeza del tipo de aislamiento del horno existente en la empresa ARRUABARRENA, en la que el trabajador relata un episodio que podría suponer una exposición muy intensa, pero se tiene conocimiento de la utilización de amianto como aislante térmico en hornos de panadería en los años 70 y 80.

Por ello, y según los datos aportados, es probable que el trabajador hubiera estado expuesto a amianto de forma puntual.

Del mismo modo se puede considerar que otros trabajadores de la empresa ARRIAUNDI SL podrían haber estado expuestos a amianto procedente del derribo de la nave vieja sin seguir un plan de trabajo, ni haber realizado dicho desmontaje una empresa registrada y autorizada para ello.

El resto del informe se da por reproducido a este ordinal.

El informe de la Inspección de trabajo (IdT) de 26-2-2014, que también queda reproducido a este ordinal, comparte las conclusiones descritas.

Cuarto: La empresa TERMOPAN ha suministrado a ARRIAUNDI sus hornos a principios de los 90. Con anterioridad esta empresa se denominaba IPSA, que habían venido suministrando los que funcionaban en ARRIAUNDI con anterioridad a esa sustitución. Su personal ha sido llamado a examen dentro del protocolo de potenciales afectados por el amianto.

Quinto: IPSA consta como empresa importadora de amianto en el año 1980. Cuando los trabajadores de esta empresa se desempeñaban en ARRIAUNDI SL realizando tareas de mantenimiento o desmontaje de hornos empleaban mascarillas y trajes especiales.

Sexto: El actor se mantuvo en IT desde el 19-7-2013. El diagnóstico era mesotelioma pleural con metástasis óseas. Falleció el 17-2-2014.

Séptimo: El 19-3-2014 se declara que el proceso de IT debe filiarse a EP. MUTUALIA presenta RAP el 23-4-2014, siendo sus alegaciones rechazadas el 16-5-2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por MUTUALIA en los autos 549/2014, y entablada frente a INSS, TGSS y en el que han sido partes PANADERIA ARRIAUNDI SL y la viuda del fallecido beneficiario, Dña. Flora , absuelvo a los co-demandados de cuanto se pedía confirmando la resolución INSS de 19-3-2014.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la codemandada Dª Flora .

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Mutualia recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita se declare que el período de incapacidad temporal en que estuvo el trabajador D. Millán desde el 19 de julio de 2013 no se debió a enfermedad profesional.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugna el recurso Dª Flora , esposa del trabajador fallecido, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la Mutua, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se solicita añadir al relato fáctico que la profesión del actor es la de panadero-obrador de pan para las empresas que se citan. Sí procede acceder a tal pretensión revisora si bien es un hecho pacífico entre las partes.

En segundo lugar solicita añadir al hecho probado cuarto que 'los hornos de TERMOPAN tienen un aislante entre el cuerpo del horno y el forro exterior para evitar pérdidas de calor. El aislante colocado en los hornos de TERMOPAN a lo largo de los años está libre de amianto'. Se desestima esta pretensión por ser irrelevante pues consta en el relato fáctico que IPSA, denominación anterior de TERMOPAN, suministraba los hornos hasta los años 90 a ARRIAUNDI y que era importadora de amianto, siendo por tanto irrelevante el aislante que los hornos pudieran llevar a partir de los años 90.

Por último, la Mutua insta la adición al hecho probado primero de un párrafo que recoja las manifestaciones del trabajador al equipo evaluador sobre la existencia de unos hornos más antiguos y desde hace unos 20 años unos hornos más modernos, lo que se desestima por su irrelevancia pues nada indica sobre el origen de la exposición del trabajador al amianto. Y ya se ha indicado que los iniciales hornos de IPSA fueron luego sustituidos por los de TERMOPAN.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la Mutua recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el apartado 6 A 0201 Real Decreto 1299/2006 , por el que se aprueba el Reglamento de enfermedades profesionales.

Sostiene la recurrente que es preciso, para su consideración como enfermedad profesional, que se acrediten trabajos de exposición a inhalación de polvos de amianto en industrias en las que se utiliza amianto, sin que la actividad de obrador de pan u operario de fabricación de pan esté incluida en el listado de actividades susceptibles de generar exposición al amianto.

Como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2010 (recurso 2415/2010 ) en el Anexo I del Reglamento de Enfermedades Profesionales existe una enumeración abierta o ' numerus apertus ' en cuanto a las industrias o trabajos en los que se utiliza el amianto y susceptibles de generar enfermedad profesional.

El apartado 6A0301 del Real decreto 1299/2006 entre las actividades susceptibles de causar mesotelioma de pleura menciona las 'industrias en las que se utiliza amianto'. Y en este caso se ha probado que el actor estuvo trabajando durante más de quince años como panadero en unos hornos construidos con amianto, y sometidos por tanto a elevadas temperaturas.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2007 (recurso 2579/2006 ) sobre la presunción del artículo 116 de la LGSS indica: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas'- sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

Empero, las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 14 de febrero de 2006 ( recursos 817/2006 y 2990/2004 ) hablan de que se trata de una presunción 'iuris tantum', es decir, que admite prueba en contrario.

En la reciente sentencia de tal Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2014 (recurso 1515/2013 ) se vuelve a afirmar que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y que, para la aplicabilidad de tal artículo 116 han de concurrir una serie de elementos.

Lo explica así: 'El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional , dice así: ' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional '. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional , habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

Estos postulados, además, son los que este Tribunal Superior de Justicia ha venido aplicando desde su sentencia de fecha 4 de octubre de 2011 (recurso 2409/2011) donde se expresó cómo existían previas divergencias en la propia Sala sobre el particular y se pretendió con la misma fijar criterio armónico para el futuro.

Por tanto, partimos de que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y también de que es necesaria la prueba de esos tres elementos para aplicarla.

Partiendo de que se trata de decidir si estamos ante el supuesto del grupo 6, agente A y subagente 03 del anexo I del Reglamento de Enfermedades Profesionales vigente, se ha de decir que hemos de partir de que el señor Millán trabajó desde 1.971 como panadero en hornos de pan; según informe de OSALAN se tiene conocimiento de la utilización del amianto como aislante térmico en hornos de panadería en los años 70 y 80; y se da por probado que la empresa IPSA (luego llamada TERMOPAN) que suministraba los hornos a ARRIAUNDI, consta como empresa importadora de amianto en el año 1980 y que sus trabajadores cuando realizaban tareas de mantenimiento o desmontaje de hornos en Arriaundi empleaban mascarillas y trajes especiales. Por tanto debe llegarse a la conclusión de que el actor estuvo prestando servicios durante más de quince años en hornos de pan, sometidos a elevadas temperaturas, que estaban fabricados con amianto, por lo que es innegable la exposición a dicho material.

Consta asimismo probado que el actor fue diagnosticado de mesotelioma pleural a consecuencia del cual falleció.

Entendemos por tanto que se ha generado la presunción de existencia de enfermedad profesional, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación de la Mutua.

QUINTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 frente a la Sentencia de 20 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , dictada en autos nº 549/2014 seguidos a instancia de Dª Flora , confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la Mutua recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1240-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1240-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.