Sentencia SOCIAL Nº 1447/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01447/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002110
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001153 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 516/2017
Sobre: RESOLUCIÓN CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Jaime
ABOGADO/A: PABLO DIEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: REAL SPORTING DE GIJON S.A.D., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: IVÁN SUÁREZ FERNÁNDEZ, LETRADO DE FOGASA , ,
Sentencia núm. 1447/2019
En OVIEDO, a dos de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1153/2019, formalizado por el Letrado D. Pablo Díez Fernández, en
nombre y representación de D. Jaime , contra la sentencia número 86/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 516/2017, seguido a instancia del citado
recurrente frente a la empresa REAL SPORTING DE GIJON S.A.D., representado por el Letrado D. Iván Suárez
Fernández y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Jaime presentó demanda contra la empresa REAL SPORTING DE GIJON S.A.D. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 86/2019, de fecha uno de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Jaime , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el REAL SPORTING DE GIJÓN, SAD, en virtud de sucesivos contratos de entrenador con la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE FÚTBOL-COMITÉ DE ENTRENADORES, en calidad de aficionado (no profesional), del 1 de agosto al 30 de junio de cada año, fin de la temporada deportiva, desde el año 2001, sin solución de continuidad, hasta el 4 de noviembre de 2009, en que causa alta ininterrumpida en la TGSS como Deportista Profesional-Técnico Analista, mediante sucesivos contratos temporales, siendo el último de los suscritos de fecha 22 de junio de 2016, con una duración de 1 de julio de 2016 a 30 de junio de 2017, en cuya cláusula 'TERCERA.-REMUNERACIÓN' se recogió una 'Retribución Fija', de '50000 euros...En 16 pagas iguales de 3125 euros cada una de ellas', y una 'Retribución Variable', consistente en 'la cantidad bruta de 20000 euros', 'para el supuesto de que el primer equipo del Club permanezca en la categoría de la Primera División Española al finalizar la temporada', y en cuya cláusula 'QUINTA.-EXTINCIÓN DEL CONTRATO' se hizo constar que 'La extinción del presente contrato se producirá por expiración del tiempo convenido, sin que en tal caso exista derecho a indemnización a favor de ninguna de las partes'.

2º.- El trabajador tiene reconocida en nómina una antigüedad referida a 4 de noviembre de 2009.

3º.- El demandante viene percibiendo desde la nómina de junio de 2016 un 10% en concepto de antigüedad por importe de 1275,60 euros mensuales.

4º.- El actor percibió durante la última relación laboral, de julio de 2016 a junio de 2017, ambos inclusive, la cantidad de 73125 euros anuales ó 200,34 euros diarios.

5º.- El trabajador fue dado de baja en la TGSS el 11 de julio de 2017.

6º.- Los salarios correspondientes a 11 días de julio de 2017 ascienden a 1818,54 euros.

7º.- En febrero de 2018 el actor fue fichado por otro equipo.

8º.- El demandante no ostenta la cualidad de representante del personal ni miembro del Comité de Empresa.

9º.- Con fecha 1 de agosto de 2017 tuvo lugar el preceptivo Acto de Conciliación, al que compareció la empresa, no obteniéndose acuerdo entre las partes, por lo que finalizó sin avenencia.

10º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jaime contra REAL SPORTING DE GIJÓN S.A.D.

y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar al actor la cantidad de 1818,54 euros en concepto de salarios, más un interés del 10% anual, sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con los presupuestos y dentro de los límites establecidos en la Ley.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Jaime formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de mayo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia que desestima la pretensión principal sobre despido improcedente y la subsidiaria sobre indemnización por fin de contrato temporal.

Señalado el 20/6/2019 para deliberación y fallo, el 19 de este mismo mes el recurrente presentó escrito al que adjunta el que identifica como documento nº 1, que es copia de la sentencia TS nº 367/2019 dictada el 14/5/2019 rcud 3957/2016. El Documento no se corresponde con los previstos en el artículo 233 LRJS como excepción a la inadmisión de documentos y alegaciones de hechos que no resulten de los autos. La STS dictada en recurso de suplicación resulta de obligado conocimiento y aplicación, sin necesidad de su incorporación al recurso como documento.



SEGUNDO.- La parte que recurre acude a los tres motivos de recurso previstos en el artículo 193 LRJS. Invoca infracción de normas procesales con resultado de indefensión para esta parte. Cita los artículos 87 y 88 LRJS, el 283.1 LEC, el artículo 24.1 CE y sentencias del TC en interpretación de este último precepto en clave de derecho de defensa e igualdad de las partes en el ejercicio del derecho a proponer, practicar y admitir prueba.

Explica que tras ver desestimada la solicitud de prueba documental obrante en poder de la demandada, de interrogatorio de partes e informe de terceros personas jurídicas, interesada en la demanda, reiteró la proposición de prueba en el acto de juicio, no se admitió la prueba, promovió en el acto recurso de reposición, también desestimado y formuló oportuna protesta. Relata que en el escrito de interposición de recurso de reposición frente a la primera denegación de prueba en el trámite previo a juicio había alegado, entre otras cosas, que debía probar las horas de trabajo; que la parte demandada pudo aportar las pruebas que tuvo por pertinentes, en tanto que esta parte no logró que aportara las que pudieran serle perjudiciales; que la indefensión llega de ese desequilibrio entre las partes y de no haber podido acreditar un hecho relevante como es que el trabajador a partir del año 2009 prestó servicios sin contrato de trabajo suscrito, un hecho con el que decae la tesis de la demandada sobre finalización del contrato de trabajo y la afirmación de que en el mes de julio el trabajador no prestó servicios, dentro ya de la nueva temporada.

En la impugnación del recurso la demandada alega que la desestimación de lo solicitado en materia de prueba está resuelto en providencia y auto motivados, que la aportación de prueba en el acto de juicio por parte de la actora demuestra que tenía en su poder lo que pretendía obtener de la demandada, que la sentencia de instancia recoge en hechos probados los datos relativos a la prestación de servicios, que se revela innecesario lo solicitado, además resulta intrascendente, y que la recurrente no demuestra efectiva indefensión.

En base a este primer motivo de recurso la parte interesa sentencia que declare la nulidad de actuaciones.

El artículo 88 LRJS contiene previsión legal del recurso a las diligencias finales, como mecanismo en manos del Juez de instancia para la práctica de pruebas que considere es necesario traer al proceso una vez celebrado juicio y en fase ya de dictar sentencia. El artículo 87 del mismo texto legal contiene reglas sobre la práctica de pruebas en el acto de juicio, un precepto que se inspira en presupuestos de necesidad, utilidad y directa pertinencia con lo que sea objeto de juicio, con las alegaciones y motivos de oposición formulados por las partes. El artículo 283.1 LEC contiene una regla de inadmisión de prueba, para excluir las impertinentes, porque no guarden relación con el objeto del proceso. El artículo 24 CE reconoce a los litigantes el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías, pero ello no exime a las partes del deber de estar a las reglas legales en cada caso.

La LRJS reconoce a los litigantes el derecho a la prueba que resulte útil y necesaria, siempre que se ajuste a los presupuestos legales de obtención, proposición y pertinencia ( artículos 82, 87 y 90). Las reglas de esta Ley de procedimiento se complementan con las previstas en la LEC en materia de carga de la prueba, entre otras la que obliga al juez o tribunal a tener en cuenta la disponibilidad y la facilidad probatoria de cada parte en relación a la carga respectiva impuesta por la norma (artículo 217).

En el análisis del derecho de defensa desde la óptica del derecho a proponer y aportar prueba, el TC marca estas líneas básicas ( STC 165/2001, de 16 de julio, entre otras): 1- Las partes tienen derecho a proponer y practicar solo las pruebas que resulten pertinentes, y lo son las que tengan relación con los hechos probados puestos a su vez en relación con el tema a decidir; 2- La configuración legal del derecho a la prueba exige que se proponga en forma y en el momento legalmente establecido; 3- Solo caben los medios de prueba autorizados por el ordenamiento jurídico; 4- Corresponde al juez de instancia el examen de la legalidad y la pertinencia de las pruebas, debiendo admitir las relevantes, evitar inadmisiones inmotivadas, arbitrarias o faltas de razón; 5- Solo la efectiva indefensión es relevante en materia de inadmisión de prueba, lo que requiere del uso de los recursos legales en cada momento y poner de manifiesto que de haber practicado lo propuesto y no admitido el resultado del fallo de la sentencia hubiera podido ser otro.

Partimos de esas consideraciones legales y de la doctrina del TC para adentrarnos en el examen de los acontecimientos de este procedimiento. En el escrito de demanda el trabajador dice que 'comenzó a prestar servicios para la demandada el 1/9/2000, aunque la empresa le reconoce antigüedad desde el 4/9/2009, en virtud de un contrato de trabajo que se modificó cada año en materia de retribuciones, primero para prestar servicios de entrenador, después de ojeador de la primera plantilla del Real Sporting de Gijón SAD; que el día 11/7/2017 recibió una comunicación verbal de la empresa en la que se dice que la empresa va a proceder a su despido, de modo que la comunicación remitida incumple los requisitos legales pues las imputaciones son genéricas e indeterminadas, adolecen de falta de precisión, no le proporcionan un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, unos hechos, además, que no se han acreditado'. Fija el salario bruto anual en 80.567,76€ y calcula la indemnización resultante del despido en 226.433,66€; en otro caso, de no considerar el despido, calcula la indemnización por fin de contrato en 75.479,80€; dice impagados los salarios correspondientes a once días de trabajo del mes de julio de 2017, que calcula en 1.818,54€. Solicita sentencia que declare la improcedencia del despido y la condena de la demandada al pago de 226.433,66, en otro caso al pago de 75.479,80€, y en ambos supuestos al pago de 1.818,54€.

En otrosí de la demanda solicita que ' se cite al legal representante de la demandada para practicar prueba de interrogatorio de parte en el acto de juicio; que se requiera a esa parte para que aporte las nóminas de los dos representados de los cinco últimos años, los contratos de trabajo otorgados y suscritos entre empresa y actor desde 2000, las fichas federativas acreditativas del alta del actor en la Real Federación Española de Fútbol y en la Asturiana desde el 2000 y los certificados emitidos sobre retenciones a efectos de IRPF del actor de los últimos cinco años; y, que a modo de interrogatorio de persona jurídica, se solicite del Comité de Entrenadores de la Real Federación Española de Fútbol y del Comité de la Asturiana informe sobre si el demandante figuraba en los archivos como entrenador o primer entrenador de alguna plantilla del Real Sporting de forma continuada desde la temporada 2000/2001, si suscribió los preceptivos contratos federativos de trabajo anualmente para cada temporada, si estuvo de alta en cada una de esas temporadas y con la correspondiente licencia'.

Con anterioridad a resolver sobre la admisión a trámite de la demanda se requirió al demandante para que precisara algunos hechos de la demanda, entre otros, la fecha de efectividad del despido, la forma en que se produjo y los hechos alegados por el empresario. A todo ello respondió la actora que ' el despido había tenido lugar el 11/7/2017, con efectos de ese mismo día, que se produjo de manera verbal alegando la demandada que prescindía de los servicios del trabajador, sin más detalle ni mención o hecho motivador del despido, por lo que la extinción de la relación laboral había tenido lugar a instancia unilateral de la empresa demandada sin determinar hechos concretos constitutivos de incumplimiento contractual del trabajador'. Añadía que ' el trabajador había prestado servicios desde el año 2000, que el 4/9/2009 causaba alta en la Seguridad Social con contrato de obra, que este contrato se había prorrogado hasta la fecha del despido y que entendía que el contrato se había convertido en indefinido'.

La solicitud de intervención judicial en aras a obtener determinada prueba recibió respuesta por medio de providencia que denegó el interrogatorio bajo el argumento de que ' correspondía a la demandada acreditar las causas del despido y el cumplimiento de los requisitos formales de la extinción, lo que habría de hacer documentalmente'. Sobre la prueba documental, se denegaba bajo argumento de que ' la parte tiene a su disposición esa prueba y que corresponde a la demandada acreditar las causas del despido'. La actora recurre en reposición, dice infringidos los artículos 76, 77 y 90 LRJS, argumenta que ' la prueba que propone es fundamental para fundamentar la demanda, cuyo motivo no es otro que la indemnización que se adeuda al trabajador con motivo de la antigüedad en la empresa, antigüedad que se niega rotundamente por la empresa, más la retribución percibida', a efectos del artículo 15 del RD 1006/1985. El recurso se desestima en base a los argumentos de la providencia recurrida.

Observamos cierta falta de rigor en el decir de la recurrente, que ya comienza en el escrito de demanda, cuando al solicitar intervención judicial para obtener determinada prueba documental de la empresa demandada quiere de ésta ' todas las nóminas de mis dos representados de los cinco últimos años', pese a que solo demanda don Jaime . En el escrito de proposición de prueba en juicio, con el que se abre el ramo de prueba documental de la actora, encontramos la evidencia de la falta de precisión y de depuración que deben observar las partes en el ejercicio del derecho de defensa, demostrada en la inercia de pretender nuevamente en idénticos términos para ' mis dos representados'. Ese particular modo de proceder llega hasta el recurso de suplicación, pues argumentando sobre este primer motivo de recurso, el recurrente al referirse al recurso de reposición que en su día interpuso frente a la providencia en materia de inadmisión de prueba propuesta en la demanda dice ' frente a esta providencia esta parte presentó recurso de reposición en el que se argumentó, entre otras cosas, que es labor del demandante acreditar las horas de trabajo, siendo imposible hacerlo sin la prueba solicitada' y al así decir apunta a los folios 31 a 34, donde encontramos escrito de interposición del recurso de reposición.

En líneas precedentes se dejó dicho qué alegó el recurrente entonces, esto es, la necesidad de acreditar la antigüedad y la retribución para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 15 del RD 1006/1985, dos aspectos que no tienen que ver con las horas de trabajo, particular este que la parte, al contrario de lo que ahora afirma, no mencionó en aquel escrito. Se afianza el recurrente en su escaso rigor cuando en el discurso defensivo del motivo de recurso sostiene indefensión ante la denegación de una prueba con la que podría demostrar que desde el año 2009 había prestado servicios sin contar con contrato firmado, un hecho que a decir de esa parte otorgaría verosimilitud a la propia afirmación de que llegado el 1 de julio de 2017 continuaba trabajando y lo hacía ya dentro de una nueva temporada, pues cuando argumenta en esos términos se separa de la razón de utilidad y necesidad que dio en su día al recurrir la inadmisión de la prueba. Esa disparidad en la motivación por parte del recurrente no juega a favor de la indefensión que alega, que es elemento indispensable para poder apreciar la vulneración que alega como causa para estimar el recurso.

En el hecho probado primero de la sentencia encontramos el relato histórico de la prestación de servicios, una primera fase de 2001 hasta el 30 de junio de 2009, una segunda desde el 4/11/2009 de alta en la TGSS como deportista profesional en calidad de técnico analista, mediante sucesivos contratos temporales, siendo el último de los suscritos de 22 de junio de 2016, con una duración de 1 de junio de 2016 a 30 de junio de 2017.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia se deja dicho que en el acto de juicio el demandante modificó la demanda en materia de antigüedad, que trasladó al año 2001. En el hecho probado cuarto la sentencia señala que el salario día asciende a 200,34€. Como podemos ver la sentencia da cumplida cuenta de antigüedad e importe de salario, esto es, de aquellos dos elementos a que se refería el demandante cuando en su día recurría la providencia que denegaba la intervención judicial para citación de interrogatorio de parte, requerimiento de informe escrito y documental. Son esos hechos probados una parte de la sentencia inmodificable, pues la revisión de hechos probados que pretende el demandante apunta a los hechos probados 2º y 5º.

En el ramo de prueba de la parte actora encontramos copia del contrato de trabajo firmado por las dos partes contratantes el 22/6/2016, contratos de entrenador firmados por el demandante año a año desde 2001 a 2008, contratos de coordinador técnico firmados por el demandante en los años 2011 y 2012, además de los recibos de salario del periodo septiembre de 2015 a mayo de 2017. Esta prueba se corresponde al menos con parte de la documental que decía precisar para demostrar los hechos de la demanda y que pretendía obtener de la demandada, pese a que tal y como advirtió el Juez de instancia en el primer pronunciamiento denegatorio era prueba de la que ya disponía.

Esos acontecimientos se muestran en contra de la indefensión que alega la parte para pretender con ello la nulidad de la sentencia. Se desestima este motivo de recurso.



TERCERO.- A través del recurso a la revisión de hechos probados ( artículo 193.b LRJS) el recurrente interesa modificar el hecho probado segundo, en el que la sentencia simplemente afirma que el trabajador tiene reconocida en nómina una antigüedad que data de 4/11/2009, para sustituir el texto de la sentencia por este ' el trabajador, a pesar de estar prestando servicios en la empresa desde el año 2000, tiene reconocida una antigüedad en la misma referida a 4 de noviembre, que fue la fecha en la que fue dado de alta y trabajó sin solución de continuidad para el Real Sporting de Gijón SAD, sin que se concretasen sus condiciones en un contrato laboral hasta el de fecha 22 de junio de 2016'.

Como soporte de la revisión remite a los folios 58 a 95 y 194 a 214.

Argumenta que con esa revisión puede demostrar que el trabajador había prestado servicios sin solución de continuidad y sin firmar contrato de trabajo, una práctica habitual que no se desvirtúa con la simple firma del último contrato, con la que la demandada se afianza en el argumento de que había concluido la relación laboral el 30 de junio de 2017 y que el trabajador no prestó servicios los once primeros días del mes de julio.

La recurrida alega en contra que la revisión resulta intrascendente, pues el texto propuesto nada aporta para modificar el fallo de la sentencia de instancia, además de desconsiderar que solo al juez de instancia compete valorar la prueba.

Por el simple soporte de la revisión el motivo no puede ser estimado. El folio 58 es el índice de la prueba propuesta por la actora en juicio. Del 59 al 95 encontramos toda la prueba documental de esa parte, el resto de folios de ese ramo de prueba es copia de sentencias. Los folios 194 a 214 son prueba documental aportada en juicio por la demandada, el resto de ese ramo de prueba son copia de sentencias. El soporte es tan amplio que rebosa el marco de este motivo de recurso. Un documento concreto debe ilustrar sobre el error del Juez o sobre la omisión trascendente. En este caso, el exceso conlleva una valoración de la prueba aportada, que no compete a la Sala, sino al Juez de instancia.

En otro orden de consideración, el relato propuesto cuando apunta que el trabajador presta servicios desde el año 2000 entra en colisión con algunos de los hechos declarados probados en el ordinal 1º de la sentencia, pues en el hecho probado 1º se afirma que el inicio data del año 2001, una afirmación que tiene que ver con la modificación de la fecha consignada en la demanda según consta en las primeras líneas del fundamento jurídico 1º, en el acto de juicio el demandante señaló el comienzo de la prestación de servicios al año 2001.

Añadimos al argumento desestimatorio el hecho de que la versión del recurrente queda incompleta cuando señala la antigüedad reconocida al 4 de noviembre, sin especificar año, frente al texto completo del relato de la sentencia en este punto. No procede la revisión solicitada.



CUARTO.- Por la misma vía del artículo 193.b) LRJS el recurrente interesa la revisión del hecho probado 5º, ahí donde la sentencia de instancia afirma que el trabajador fue dado de baja en la TGSS el 11/7/2017, para sustituir ese texto por otro que diga que ' el trabajador continuó desarrollando su trabajo hasta el día 11/7/2017, fecha en la que fue despedido por el Real Sporting de Gijón SAD'.

Apoya la revisión en los folios 60 a 63, que se corresponden con informe de situación del trabajador en la TGSS y de vida laboral, y en la grabación del acto de conciliación.

Argumenta que ello es consecuencia de que quedó probado el despido del trabajador, en el acto de conciliación anterior al juicio la empresa reconoce la improcedencia cuando ofrece una indemnización por despido improcedente, sin acuerdo final por discrepar sobre la antigüedad. Sostiene que la sentencia de instancia de manera velada admite el despido, pues no de otro modo se puede entender que condene al abono de los salarios de los once días de trabajo del mes de julio.

La recurrida alega en contra que en el acto previo de conciliación empresa y trabajador intentaron alcanzar un acuerdo económico en evitación del juicio, sin que ello signifique reconocimiento de la existencia de un despido.

El relato propuesto anticipa el razonamiento jurídico y predetermina el fallo, pues no asistimos a la mera calificación de una decisión empresarial indudablemente constitutiva de despido, sino a la controversia acerca de si la extinción de la relación contractual entre las partes es o no constitutiva de despido. Ello es razón bastante para desestimar el motivo, si bien concurre otro más. Los documentos que quieren ser soporte de la revisión no revelan hechos como los que significa la parte y la grabación del acto de conciliación no es soporte adecuado para la revisión.



QUINTO.- En censura jurídica ( art. 193.c LRJS) el recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 55 ET y del artículo 15 RD 1006/1985. Aunque separa ambos motivos de censura, la respuesta a los mismos está estrechamente unida.

Una vez más argumenta que de manera velada la sentencia de instancia admite la existencia del despido, pues en otro caso no habría condena al pago de salarios del mes de julio, posteriores a la fecha de extinción del contrato que alega la demandada. Relata que después de la última jornada de trabajo de la temporada 2016/2017, que tuvo lugar el 20/5/2017, tras expreso comentario de la empresa de que cuenta con él para la próxima temporada, disfrutó vacaciones hasta finales del mes de junio y en julio se incorpora al trabajo de técnico analista, que tras varios días en su puesto de trabajo se le informa verbalmente de que proceden a su despido y que le entregarán la correspondiente carta de despido, algo que no sucedió; que muestra de la pervivencia del contrato de trabajo es la baja en la TGSS el 11/7/2017, dado que de entender que el contrato de duración determinada había finalizado llegado el 30 de junio de 2017 la baja habría tenido lugar con anterioridad.

En la impugnación del recurso la empresa alega en contra de la existencia de despido que los once días del mes de julio lo fueron de negociaciones con la empresa para hablar de la continuidad del trabajador en el club, que no llegaron a buen fin.

En la sentencia de instancia se aborda el despido desde el planteamiento de un despido verbal, en el decir de la parte actora. Aunque en el fundamento jurídico primero encontramos la frase ' el demandante... solicita se declare la improcedencia del despido verbal o tácito de que fue objeto el 11 de julio de 2017...', en el fundamento tercero dice ' Mas es de destacar, en todo caso, que se produjo la extinción de este último contrato temporal el 30 de junio de 2017, aunque el trabajador no fuera dado de baja en la TGSS hasta 11 días después, un breve plazo que no puede mutar la relación en indefinida, como se dijo. Es más, no impugna el cese por la baja en la Seguridad Social, sino por un despido verbal del que no hay más pruebas que las meras alegaciones de parte; siendo así que es a la parte actora a la que corresponde la carga de probar la existencia del despido y a la demandada, una vez acreditado lo anterior, las causas o justificación de tal decisión'. Este abordaje de la cuestión litigiosa se adecúa al texto de la demanda y al del escrito del demandante que dando respuesta al requerimiento de aclaración la completa. En todo momento el demandante sostuvo que el día 11 de julio de 2017 la empresa le había comunicado el despido de manera verbal, sin motivación alguna que le permitiera conocer qué hechos le atribuye. A lo largo del recurso sostiene que llegado el 1 de julio de 2017, esto es, después de la fecha de extinción del contrato temporal firmado en junio del año anterior, continuó trabajando, porque la empresa al terminar la temporada en mayo de 2017 había comentado que contaba con él para la siguiente y que, inmerso en el trabajo, recibió la comunicación verbal de despido con anuncio de que se le entregaría una comunicación escrita que no llegó. Quiere ver en el hecho de la baja en la TGSS de fecha 11/7/2017 una evidencia de la prórroga del contrato y en la condena al pago de salarios del mes de julio la constatación judicial de que prestó servicios sobrepasada la fecha de extinción del contrato suscrito en el año 2016.

Apreciamos cierto cambio en el planteamiento de la litio en el recurso respecto del planteamiento en la instancia, favorecido, eso sí, por estimación en la sentencia de instancia al pago de salarios de los once días del mes de julio de 2017 que discurrieron hasta la baja en la TGSS. En la demanda inicial se describe una relación ininterrumpida, desde años atrás (se refiere a los años 2000 y 2009), que inopinadamente finaliza el 11/7/2017 por medio de una expresa comunicación de despido, que no siguió la forma escrita y motivada que exige la norma, pues fue mera comunicación verbal. Ahora introduce la afirmación de una prórroga (aunque no califica en esos términos la entrada en la nueva temporada deportiva, el discurso del demandante y la normativa reguladora del contrato de trabajo del deportista profesional no admite otra figura) y la decisión unilateral de la empresa de extinguir el contrato de manera inopinada.

Aunque la sentencia de instancia condena al pago de salarios de 11 días del mes de julio y en el fundamento jurídico quinto dice 'respecto de los salarios reclamados, resulta probada la existencia de la obligación y la cuantía de la misma...', como ya se indicó en líneas precedentes, en el fundamento jurídico tercero la sentencia de instancia contiene una afirmación categórica cuando dice que el contrato finalizó el 30 de junio de 2017 y que la baja en la TGSS el 11 del mes siguiente no fue más que un breve plazo que no transforma la relación en indefinida, al tiempo que advierte de que el demandante ni siquiera plantea el despido desde la baja en la TGSS como acontecimiento, tan solo como comunicación expresa de despido, sin forma, justificación y motivo, y es precisamente a este planteamiento al que responde la sentencia recurrida, para descartar que esa fuera la causa y el modo de extinguir el contrato de trabajo. No se puede desconsiderar que en la respuesta de la sentencia de instancia a la reclamación de salarios puede haber contradicción, pues no debe salarios el empleador por periodos de devengo posteriores a la extinción del contrato de trabajo, pero ello en suma no es cuestión a valorar, pues la condenada al pago aceptó todos los pronunciamientos de la resolución judicial. La contradicción no otorga distinto significado al argumento de la sentencia sobre extinción del contrato llegado el 30 de junio e inexistencia de despido a falta de prueba de que éste tuviera lugar en los términos de la demanda, pues negado por parte de la demandada el despido en la versión de comunicación expresa y verbal, el demandante no acreditó este hecho. En este punto conviene volver sobre el primer motivo de recurso, esto es, sobre la inadmisión de la prueba que el demandante había interesado en el escrito de demanda y después en el acto de juicio, para poner de manifiesto que la falta de prueba del despido no es consecuencia de la inadmisión de la prueba propuesta, una vez constatado en qué términos explicó el demandante y recurrente la necesidad y utilidad de la prueba, esto es, la antigüedad y la retribución. Ni tomando la última razón de utilidad que da el recurrente en el recurso, la de acreditar que con anterioridad al año 2016 el trabajador no había suscrito contrato de trabajo, podemos admitir la deducción en la que insiste el recurrente, la prolongación del contrato más allá de la fecha pactada para la extinción, si quiera sea porque con la firma del contrato del año 2016 los contratantes se apartaban de aquel otro modo de proceder al que se refiere el demandante.

Tal y como se razona en la sentencia de instancia, no hay prueba del despido denunciado en la demanda, que no se deduce del relato de hechos probados ni cabe deducir como pretende el recurrente. En la respuesta al recurso es preciso estar a los términos del debate, tal y como queda reflejado en la sentencia de instancia, con más datos si cabe, teniendo en cuenta los que resulta posible introducir aquí para dar respuesta al primer motivo de recurso.

A la invocada infracción del artículo 15 RD 1008/1985, la recurrida alega que al deportista profesional no se le aplica la concatenación de contratos y la conversión de temporal en indefinido. Cita sentencias del TSJ del Principado de Asturias (sentencia nº 149/2018, de 23 de enero rs 2807/2017 y la nº 1578/1999 de 2 de julio, además de sentencias del TSJ de Cataluña). Descartado el despido no cabe tener por infringido el artículo 55 ET, como tampoco el artículo 15 del RD 1006/1985 al que se sometía la relación contractual entre las partes, en la medida en que marca las reglas para determinar la indemnización derivada de despido improcedente.



SEXTO.- En otro motivo de censura jurídica el recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 3.5 y 49.1 ET, 24.1 y 35.1 CE, 1256 C. Civil. Argumenta que siendo el contrato de duración determinada la aplicación supletoria del artículo 49.1.c ET, que autoriza el artículo 21 RD 1006/1985, confiere al trabajador derecho a una indemnización por fin de contrato. Añade que no es válida la cláusula del contrato de renuncia a la indemnización. Trae a colación SSTS de 26/3/2014 rcud 61/2013, de 22/4/2014 rcud 1197/2013, de 21/1/2002 rc 1966/2001 y de 6/2/2002.

La recurrida impugna el motivo de recurso y se acoge a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que toma la STS de 26/3/2014 y sostiene que no es aplicable el artículo 49.1.c ET en un supuesto como el presente en que no consta que la extinción del contrato fuera decisión exclusiva de la empleadora, de la incorporación a otro club en el mes de febrero de 2018 y la condición predicable del demandante como deportista de élite.

Las SSTS invocadas por el recurrente analizan la validez del pacto de no indemnización por despido. La de fecha 22/4/2014 se refiere a un supuesto de contrato de alta dirección que se extingue por decisión unilateral de una u otra de las partes con el añadido de 'sin derecho a indemnización', el TS resuelve que estando prevista en la norma que regula esta clase de contrato una indemnización mínima en caso de desistimiento del empleador, no es válido el pacto que la excluye, pues no respeta un mínimo de derecho necesario.

La reciente sentencia del TS número 367/2019, de 14 de mayo de 2019, rcud 3957/2016, supera los dictados de la sentencia de 26 de marzo de 2014 en la aplicación que se venía haciendo, en un análisis interpretativo de la misma en relación con los artículos 6, 13, 14 y 21 del RD 1006/1985, con los artículos 2.1.d y 49.1.c ET y el Convenio colectivo de la actividad de fútbol profesional (año 2014) y concluye que: 1) la indemnización prevista para la extinción del contrato de duración determinada es compatible con el contrato deportivo, pues mejora su estabilidad o minora las consecuencias desfavorables de la precariedad; 2) el artículo 21 RD 1006/1985 ordena la aplicación supletoria de las normas comunes, salvo las que sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales, y no hay obstáculo derivado de las especialidades de la actividad deportiva que se opongan al juego del artículo 49.1.c ET; 3) la pertenencia a un sector de actividad, en este caso el deporte, no puede justificar que la contratación temporal quede al margen de las garantías o derechos que poseen otros trabajadores con contratos de duración determinada; 4) la entrada en juego del artículo 49.1.c contribuye a reducir las diferencias entre relaciones laborales comunes y especiales, en particular, contribuye a eliminar trato discriminatorio entre trabajadores de cada grupo, pues la peculiaridad de las actividades deportivas no es, por sí sola, bastante para descartar el juego de las reglas del régimen contractual común sobre terminación del contrato de trabajo o sobre temporalidad; 5) la introducción del concepto 'deportista de élite', que encontramos en la STS de 26/3/2014, no puede servir para restringir el alcance subjetivo de la indemnización por término del contrato, un concepto que no elude la aplicación supletoria del artículo 49.1.c ET, que da contenido a los derechos patrimoniales del trabajador frente al empleador; 6) la aplicación del artículo 49.1.c dentro del ámbito del RD 1006/1985 no puede depender del mayor o menor nivel retributivo de quienes se encuentran en este ámbito; 7) asistimos vía 49.1.c al devengo automático de una cantidad por terminación del contrato. y, dice más la sentencia, ya sobre el caso concreto, en una argumentación extrapolable al presente, al señalar que cuando el club activa la normal terminación del contrato temporal no estamos ante el supuesto que descarta el abono de la indemnización, que en el decir de la STS de 24/3/2014 solo procede cuando la falta de la prórroga contractual se debe a la exclusiva voluntad de la empleadora; y, que el futbolista se incorpore de inmediato a otro club por sí solo no es expresivo de que el contrato con la demandada hubiere finalizado a su instancia, como tampoco que la finalización lo fuera por mutuo acuerdo.

En este caso no hay hechos que demuestren que no estaba en el ánimo del demandante mantenerse en el empleo, lograr la estabilidad laboral en una relación que se prolongaba desde el año 2009. El devenir de los acontecimientos demuestra lo contrario y no resulta significativo que el trabajador reanudara la actividad profesional ocho meses después de la extinción del contrato de trabajo con la recurrida.

En materia de renuncia a la indemnización, aunque el RD 1006/1985 no prevé el derecho, el mismo viene dado por la aplicación supletoria del artículo 49.1.c ET, goza pues de la condición de derecho reconocido por disposición legal de derecho necesario, de ahí que el trabajador no pueda disponer válidamente del mismo, tal y como previene el artículo 3.5 ET.

Se estima este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- El recurrente denuncia la infracción de otras normas sustantivas, en concreto del artículo 15.1 RD 1006/1985, los artículos 45.1 y 56.1 ET. Explica que la relación laboral data de 17 años de prestación de servicios y sobre ese número de años pretende el cálculo de la indemnización por despido o por finalización del contrato de duración determinada. A efectos de antigüedad está a la de 17 años, en otro caso a la de 8 años a contar desde el año 2009.

Como ya se vio en el anterior fundamento jurídico, la recurrida no acepta la concatenación de contratos a efectos de cálculo de la indemnización.

La cita de los artículos 15.1 RD 1006/1985 y 56.1 ET no sustenta el motivo, pues son preceptos que regulan la indemnización por despido.

El artículo 45.1 ET contiene relación de causas de suspensión del contrato, una figura que no guarda relación con el objeto del motivo de recurso.

Aunque las citas legales no sean apropiadas al caso, la estimación del recurso en lo que es derecho del demandante a la indemnización por fin de contrato temporal obliga a determinar la cuantía de la indemnización y, por ello, es preciso fijar el tiempo de prestación de servicios, dado que el artículo 49.1 c y la disposición transitoria 8ª ET se refieren a la indemnización al término del contrato que se calcula a razón de determinado número de días de salario, en función de la fecha de celebración del contrato y del número de años de prestación de servicios.

En este caso aunque el contrato último lleva fecha del año 2016, el tiempo de prestación de servicios profesionales se remonta al 4/11/2009, que es la fecha de inicio que la empresa consigna en los recibos de salario y a la que se refiere el trabajador para marcar el comienzo de la relación laboral, en la que no participa un tiempo anterior de servicios en calidad de aficionado.

Teniendo en cuenta que contemplamos una relación laboral iniciada en el año 2009, al demandante corresponde una indemnización de 8 días de salario por año de servicio. Entre noviembre de 2009 y el 30 de junio de 2017 median 8 años de servicios, un total de 64 días de salario a efectos indemnizatorios.

La sentencia de instancia fijó el salario día en 200,34€. La indemnización asciende a 12.821,76€.

OCTAVO.- El artículo 576 LEC impone a la parte condenada al pago de cantidad líquida el interés de mora procesal, y es este el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Jaime , en la que es pretensión subsidiaria planteada en materia de indemnización por fin de contrato temporal, frente a la sentencia dictada en el procedimiento 516/2017 del Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, promovido frente a REAL SPORTING DE GIJÓN SAD y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que se revoca y deja sin efecto en el pronunciamiento relativo a la pretensión de indemnización por fin de contrato temporal.

Que se declara el derecho de don Jaime a la indemnización por cese, en el importe de 12.821,76€, con condena de REAL SPORTING DE GIJÓN SAD al pago de esa cantidad, que desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.