Sentencia SOCIAL Nº 1442/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: LID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000590/2019
NIG: 3501644420180007122
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 001442/2019
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000702/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE S.L.; Abogado: SERGIO HERNANDEZ MONTESDEOCA
Recurrido: María Purificación ; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000590/2019, interpuesto por EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE
S.L., frente a Sentencia 000408/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictada
en los Autos Nº 0000702/2018-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el
ILTMO. SR. D.HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña. María Purificación , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandados EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30 de noviembre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la entidad demandada con la categoría reconocida de gestor nivel 9 desde el 19-3-13 con jornada de 35 horas semanales, con salario fijo de 1.036,70 euros más variables e incentivos. Habiendo estado en excedencia del 29-3-17 al 28-4-17. Y en It desde 8-6-17 a 28-2-18.



SEGUNDO.- EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE SLU tiene como cliente principal a MOVISTAR, y entre sus cometidos se encuentra el de fidelizar a los clientes Movistar y la ampliación de los productos contratados por los mismos. Así, y a través del departamento de Blending/emisión (hoy llamado valor), los/as trabajadores/ as efectúan llamadas telefónicas a los clientes de la compañía movistar para vender productos a través del programa LYRICALL y/o EMISIÓN. Existiendo distintos departamentos en la entidad demandada: 'entrada o front', donde se reciben llamadas de clientes, aprovechando para intentar una venta; el mencionado de 'valor', emitiendo llamadas a clientes para ofrecer producto complementario; 'canal online', realizando llamadas a personas que navegan por internet y 'back office', que realiza tareas administrativas. Es la propia compañía Movistar quien selecciona a los clientes, de tal forma, que la llamada se encuentra automatizada, y en función de cada tipo de campaña. Cada campaña (fibra óptica, líneas móviles, adsl, movistar +...), dispone de un manual con las características del producto y aquello que se puede ofertar al cliente en función de lo previamente contratado. Una vez contactado el cliente, y en función de la ficha del cliente, el/la teleoperador/a, y sin un diálogo previamente establecido, intenta vender todos los productos posibles, estén o no en campaña, tratando de convencer a los clientes con argumentaciones espontáneas y en función de una argumentación dialéctica no preestablecida. Si la gestión tiene éxito, se activa una grabación a través de la cual queda recogido el consentimiento del comprador, remitiéndose posteriormente al departamento Back Office, quien documenta el contrato y se encarga del seguimiento de su ejecución. La función principal y única de los trabajadores del departamento de valor es la venta de productos Movistar.



TERCERO.- La actora realiza desde el inicio de la relación laboral funciones en el contact center de la calle Jesús Ferrer Jimeno de esta localidad, trabajando de forma habitual en el llamado 'canal de valor', emitiendo llamadas a clientes de Movistar, explicando nuevas ofertas o promociones con numerosos argumentarios, si bien en ocasiones trabaja en el departamento de entrada. Desde el menos Septiembre de 2016 los teleoperadores realizan reuniones mensuales y desde Febrero de 2017 diarias con el supervisor donde se marcan campañas y estrategias, objetivos y focos de venta.



CUARTO.- Por sentencia firme de este Juzgado de 2-6-17 se declaró tras Auto de aclaración de 15-6-17: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Purificación contra Emergia Canarias customer care SLU, debo declarar y declaro el derecho del trabajador a ser adscrito como gestor de nivel 9 conforme a las previsiones contenidas en el Convenio Colectivo de aplicación, condenando a la entidad empresarial a estar y pasar por tal declaración, dotar de efectividad el mismo y abonar al trabajador la suma de 894,90 Euros por el periodo de1-2-16 a 30-4-17.



QUINTO.- La actora ha prestado sus servicios en el front desk o recepción de llamadas las siguientes horas: en 2017 (Enero 0; Febrero 5,11; Marzo, 31,90; Abril, 7; Mayo, 37,80; Junio, 26,40; Julio, 0; Agosto,0; Septiembre, 0; Octubre, 0; Noviembre, 0 y Diciembre 0) y en 2018 (Enero; Febrero; Marzo, 34,18; Abril, 48,32; Mayo, 81,89; Junio, 71,73; Julio, 35,22; Agosto, 65,55; Septiembre, 12,67; Octubre, 0; Noviembre 25,25).

La actora ha prestado sus servicios en el departamento de 'valor' o emisión de llamadas las siguientes horas: en 2017 (Enero, 118,90; Febrero,124,19; Marzo, 105,24; Abril, 0; Mayo, 102,82; Junio, 0; Julio, 0; Agosto, 0; Septiembre, 0; Octubre, 0; Noviembre, 0 y Diciembre 0) y en 2018 (Enero, 0; Febrero, 0; Marzo, 0; Abril, 18,93; Mayo, 58,10; Junio, 6,53; Julio, 59,75; Agosto, 63; Septiembre, 36,30; Octubre 0; Noviembre 28,72).



SEXTO.- Durante el tiempo en que presta tareas de recepción de llamadas, el percibo de comisiones se hace distinto al del resto de compañeros que prestan servicios en el Departamento de Telemarketing de entrada, valorando el tiempo que prestan servicios y las ventas que realizan. Los trabajadores del Departamento de Telemarketing de entrada cobran comisiones en base al número de ventas que haya realizado al mes, la actora percibe comisiones desde la primera venta que realice. Consta en las nóminas aportadas, que se dan por reproducidas, las cantidades percibidas por incentivos los años 2017 y 2018.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda interpuesta por Doña María Purificación contra Emergia Canarias Customer Care S.L., debo revocar y revoco la modificación practicada con fecha de 1-3-18 debiendo reponerse a la trabajadora en las funciones que realizaba con anterioridad a la modificación producida con todas las consecuencias inherentes a tal declaración y asimismo condeno a la empresa demandada a que abone a la actora una indemnización de 3.000 Euros.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE S.L., siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora, y acuerda revocar la modificación practicada con fecha de 1-3-18 debiendo reponerse a la trabajadora en las funciones que realizaba con anterioridad a la modificación producida con todas las consecuencias inherentes a tal declaración y asimismo condeno a la empresa demandada a que abone a la actora una indemnización de 3.000 Euros.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 b) de la L.R.J.S. pretende la adición al hecho probado primero del siguiente texto: 'El contrato de trabajo con la trabajadora se celebra para la realización de la obra o servicio consistente en la prestación de servicios de atención de clientes y potenciales clientes de Movistar, tanto fijo como móvil, gestionando las emisiones y recepciones de llamadas, faxes, correos electrónicos, etc... así como los posibles trabajos telemáticos y la realización de cualquie otra tarea de baxk office que se desprenda de dichos servicios.

en concreto, el objeto del presente es la prestación y cobertura de servicios mercantiles encargados por Telefónica de España, S.A. y Telefónica de España Servicios Móviles, S.A. y empresas del grupo a Emergia Canarias Customer Care, S.L.U., mediante los cuales se prestarán en las plataformas de la provincia de Las Palmas de Gran Canaria.

Asimismo, consta en la conversión del contrato de trabajo en indefinido de la actora una cláusula anexa cuarta sobre polivalencia funcional por la que, al amparo del Art. 22.5 ( debe entenderse el art. 22.4) del E.T., expresamente se conviene la asignación de cuantas tareas, funciones y cometidos que la organización práctica del trabajo demande y se encomienden, quedando el trabajador obligado a realizarlas. La polivalencia funcional que se conviene, independientemente de la denominación de la posición profesional, no tendrá más limitación que la garantía y el reconocimiento del salario, con objeto de hacer la plena ocupación y pleno empleo, atendiendo así las funciones que la actividad de la empresa demande dentro de su grupo profesional. ' En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la9 valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental que se invoca y completa el relato fáctico, haciéndolo mas acorde con la realidad.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con el mismo amparo procesal pretende la supresión del hecho probado 6º de la siguiente forma: '.......la actora percibe comisiones desde la primera venta que realice.....' El motivo tal y como se plantea no puede prosperar, si bien debe introducirse la precisión que la propia parte hace, cuando dice que ello es así cuando se encuentra prestando servicios en el Departamento de Emisión.

Por ello procede estimar la revisión en el sentido de dejar redactada la frase discutida en los siguientes términos: ' ...la actora percibe comisiones desde la primera venta que realice cuando preste servicios en el Departamento de Emisión'; quedando intacto el resto del hecho.

Por último y

TERCERO.- Con amparo en el artículo 193 c) de la L.R.J.S. alega: a) Infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 5 y el 20 del mismo cuerpo legal y b) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el 177 y 182 de la L.R.J.S. y 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, y de la Jurisprudencia que invoca.

Sostiene la pate recurrente que no hay modificación sustancial de condiciones, sino movilidad funcional dentro del grupo y, además, que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad.

Para dar solución a las cuestiones así planteadas hemos de hacer unas consideraciones acerda de las modificaciones de condiciones de trabajo.

Partiendo de una concepción amplia de lo que son las conciones de trabajo, el Estatuto de los Trabajadores en los artículos establece, desde la perspectiva de la flexibilidad confirma tres categorías de condiciones: En primer lugar están lo que son las funciones propias del trabajador que se determinan en función de su categoría y grupo profesional, que se regulan en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores, donde el legislador regula como puede hacer el empresario la modificación de las funciones del trabajador.

En segundo lugar y en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores se regulan los cambios que afectan al lugar de prestación de los servicios ( centro de trabajo ), determinando el Legislador los requisitos para poder movilizar geográficamente a los trabajadores, modificando esta condición de trabajo.

Y por último en el artículo 41 del E.T. entran las restantes modificaciones de condiciones de trabajo que no supongan movilidad funcional(regida por el art. 39) o movilidad geográfica (regulada por el art. 40 del E.T.).

Todas ellas son condiciones de trabajo, con regulaciones, en diferentes preceptos, donde se determinan los requisitos y condiciones para que el empresario pueda llevar a cabo los cambios que considere convenientes en materia de funciones (art. 39) en materia de ubicaciones geográficas (art. 40) y respecto de otras condiciones de trabajo (art. 41).

Por último precisar que el propio artículo 39, in fine establece que cuando se lleven a cabo modificaciones funcionales que excedan de lo dispuesto en el propio artículo 39 habrá que acudir a las reglas del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, los supuestos de modificación funcional extraordinaria se reconducen a la modificación de condiciones del art. 41 del E.T.

A partir de lo expuesto tiene razón la parte recurrente cuando afirma que lo que la demandada cuestiona no es una modificación de condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino una modificación del art. 39 del E.T. o lo que es lo mismo, un supuesto de movilidad funcional.

Lo que ocurre, es que siendo ello así, y entrando en principio en el ámbito del 'ius variandi' la modificación efectuada, la parte alega que tal modificación que le afecta de modo sustancial en sus retribuciones, se produce como represalia por haber acudido a los Tribunales y demandado a la empresa, invocando la garantía de indemnidad.

Y en esa linea, va el razonamiento del Juzgador, que considera que se ha llevado a cabo la modificación de una condición de trabajo, a saber, las funciones, en represalia por haber reclamado contra la Empresa y vencido a la misma, obteniendo la categoría de gestor.

Sostiene la sentencia de instancia que existen los indicios que concreta en la reclamación ante los Tribunales con éxito y el cambio tras la reincorporación desde la situación de Incapacidad Temporal que se ha traducido en una merma económica importante, como refleja el Juez en su sentencia.

Pues bien, llama la atención de la Sala que en todo el recurso no se trate de explicar o justificar la citada movilidad funcional.

La parte se limita a decir que es su derecho (lo que es cierto) y que si en principio, no es antijurídico el cambio, no hay lesión de derecho alguno.

Pero parece olvidar que cuando el propósito del cambio es represaliar al trabajador y el mismo produce un perjuicio a éste (en este caso económico) puede exitir y existe la vulneración de la garantía de indemnidad, pues el cambio aparece como un castigo al trabajador rebelde que acciona contra la empresa, al que se 'sanciona' poniéndolo en un puesto, de su misma categoría, dond e gana menos.

Podría haber la empresa intentado acreditar en el juicio, con la prueba, y en el recurso, con las alegaciones, que tales cambios son habituales; que hay razones organizativas que lo justifican; que se ha hecho a otros compañeros.

Pero nada de eso aparece en el Juicio, ni en el recurso.

Comparte por ello la Sala la conclusión del Juez de instancia, por lo que considera que está acreditado que la movilidad funcional ordinaria que se ha hecho es en represalia por demandar, y, por tanto, se ha vulnerado la garantía de indemnidad, lo que obliga a desestimar el recurso.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE S.L. contra la Sentencia nº 000408/2018 de 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Modificación condiciones laborales, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0590/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a