Sentencia Social Nº 1439/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2005 de 22 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. ISABEL MORALES MIRAT

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

----------------------------------------------------------------------------------

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de Diciembre de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2005, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 877/2004 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Matías contra los empresarios individuales D. Andrés y D. Narciso, la Sociedad de Comercialización "LAS PALMAS BUS, SA" y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 16 de febrero de 2005 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: El actor prestó sus servicios en la Entidad demandada, Andrés, adscrita a la Sociedad de Comercialización Las Palmas Bus con la categoría de conductor, antigüedad de 20 de agosto de 1997 y salario de 1.200 euros/mes. La mencionada adscripción tiene por base los estatutos de la entidad mercantil de 29 de marzo de 1996, que constan en autos y se dan por reproducidos. SEGUNDO: Por escrito de fecha 31-07-2004 la empresa notificó al actor que su relación quedaba extinguida con fecha 15 de agosto de 2004 por jubilación del empresario. Con anterioridad el actor había sido despedido el 23 de diciembre de 2002, despido declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, reincorporándose el 22 de septiembre de 2003 y tomando vacaciones el 20 de noviembre a 20 de diciembre de 2003 . Comenzando una situación de baja el actor el 31 de marzo de 2004, que continúa en la actualidad. Prestando sus servicios en excursiones y recogidas de colegios durante los años 1999 a 2004 en la forma establecida en el hecho noveno de la demanda que se da por reproducido. TERCERO: La empresa demandada José Castellano Navarro poseía los autobuses GC-7741-AJ IVECO y GC-5951-BK, que prestan sus servicios entre Agaete y Parque Santa Catalina. El día 27 de agosto de 2004 se produjo un contrato de compraventa, que consta en autos y se da por reproducido, entre Andrés y Don Narciso, por el que se transmiten al primero los tres mencionados vehículos y nueve acciones de la Sociedad de Comercialización Las Palmas Bus, libres de todo personal asalariado. EL trabajador Don Jesús Ángel, que también prestaba sus servicios para Andrés, fue contratado por Don Narciso ese mismo año. CUARTO: El actor no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores. QUINTO: En fecha 19-08-2004 se celebró el acto de conciliación sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Matías contra la Andrés, la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN LAS PALMAS BUS, Don Narciso y el FOGASA, debo absolver y absuelvo a la Sociedad de Comercialización Las Palmas Bus de los pedimentos efectuados en su contra y así mismo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a Andrés y Don Narciso a estar y pasar por esta declaración, y a que a elección del mismo, Don Narciso le readmitan en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnicen Andrés y Don Narciso con la suma de 12.600 euros, condenándoles igualmente y en todo caso a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; debiendo advertir que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de 5 días siguientes, desde la notificación de la sentencia, condenando al FOGASA a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión del actor, D. Matías, quien ha venido prestando sus servicios profesionales como Conductor de Autobuses, conduciendo un vehículo propiedad del empresario individual D. Andrés, pero que ofrece sus servicios a través de la Sociedad de Comercialización "LAS PALMAS BUS" desde el día 20 de agosto de 1997, que habiéndole sido comunicada la extinción su relación laboral por jubilación del empresario el día 15 de agosto de 2004 y no habiendo sido asumida ésta por el empresario que se sucedió en la explotación de la empresa, D. Pedro Santana Domínguez, interesaba que se declarara que su cese era constitutivo despido nulo, por haber existido vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española o subsidiariamente improcedente. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el trabajador demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

"El actor prestó sus servicios en la entidad demandada Andrés, adscrita a la sociedad de comercialización Las Palmas Bus con la categoría de conductor, con antigüedad de 20 de agosto de 1997 y salario de 1.200 euros al mes. Conducía una guagua propiedad de Don Andrés, pero que ofrece sus servicios bajo el logotipo LAS PALMAS BUS, SA. El Sr. Andrés y el Sr. Narciso son socios de la referida sociedad de comercialización. En el desempeño de su cometido profesional el actor recibía órdenes directas del Jefe de Servicio de la Sociedad Las Palmas Bus SA, Don Víctor, que era quien distribuía los servicios del actor y le indicaba los trasportes y horarios que tenía que cubrir, ejerciendo Las Palmas Bus la potestad disciplinaria sobre el actor".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 9, 34 , 40 y 211 a 235 del tomo II de las actuaciones, consistentes en fotocopias de un burofax remitido por el Sr. Andrés al actor, de una Circular informativa de "LAS PALMAS BUS" y de la escritura de constitución de dicha sociedad.

B) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo del cese del actor en la empresa demandada, por la siguiente:

"Por escrito de fecha 31-07-2004 la empresa notificó al actor que su relación quedaba extinguida con fecha 15 de agosto de 2004 por jubilación del empresario, ofreciéndole los honorarios que legalmente le correspondan. Con anterioridad el actor había sido despedido el 23 de diciembre de 2002, despido declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, reincorporándose el 22 de septiembre de 2003 y tomando vacaciones el 20 de noviembre a 20 de diciembre de 2003. Comenzando una situación de baja el actor el 31 de marzo de 2004, que continúa en la actualidad. Prestando sus servicios en excursiones y recogidas de colegios durante los años 1999 a 2004 en la forma establecida en el hecho noveno de la demanda que se da por reproducido. Después de su incorporación en septiembre de 2003 realiza sus servicios con normalidad hasta la incorporación del Jefe de Tráfico, permaneciendo desde diciembre de 2003 hasta marzo de 2004 efectuando solo servicios de colegios y no excursiones con pérdida retributiva del complemento de manipulado de equipajes".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 10 del tomo I y 10 a 33, 56, 57, 83 a 197, 321 a 327 y 355 del tomo II de las actuaciones, consistentes en fotocopias de la demanda del primer despido efectuado al actor, de la sentencia que declaró la nulidad de dicho despido, un bloque de partes de servicio, fotocopia del libro de ruta del vehículo GC-7741-AJ, del parte de baja del actor y de diversas nó minas del mismo.

C) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de los vehículos y personal empleado por el empresario individual D. Andrés, por la siguiente:

"La empresa demandada José Castellano Navarro poseía los autobuses GC-7741-AJ IVECO y GC- 5951-BK, que prestan sus servicios entre Agaete y Parque Santa Catalina. El día 27 de agosto de 2004 se produjo un contrato de compraventa, que consta en autos y se da por reproducido, entre Andrés y Don Narciso, por el que se transmiten al primero los tres mencionados vehículos y nueve acciones de la Sociedad de Comercialización Las Palmas Bus, libres de todo personal asalariado. Don Narciso adquiere los medios materiales que constituyen la infraestructura de la empresa como son los tres vehículos que continúan desarrollando la misma actividad sin solución de continuidad, con idéntica cartera de clientes y en las mismas condiciones, ya que continúan adscritos a la sociedad de comercialización Las Palmas Bus SA. Al trabajador Don Jesús Ángel, que también prestaba sus servicios para Andrés, se le indemnizó con una cantidad superior a los 45 días de indemnización por despido improcedente y se le indicó por parte de Don Andrés y por parte de Don Narciso que no se preocupara que continuaría trabajando, siendo contratado por parte de Don Narciso un mes después de haber sido extinguida la relación laboral con Don Andrés".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 61 y 142 a 145 del tomo I y 1 a 3 del tomo II de las actuaciones, consistentes en un certificado del Cabildo Insular, en fotocopias de una comunicación de la empresa FRED OLSEN, de los certificados de tráfico de los vehículos de la empresa y de los contratos de compraventa de los mismos y en las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral por D. Andrés, D. Narciso y D. Jesús Ángel reflejadas en el acta del juicio.

D) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el sexto, expresivo de la situación de incapacidad temporal en la que se encontró el actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor inicia una situación de incapacidad temporal por un cuadro de ansiedad, según diagnostica la Unidad de Salud Mental del Servicio Canario de Salud, derivada de tensión laboral".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 348, 349 y 352 a 354 del tomo II de las actuaciones, consistentes en fotocopia de diversos informes médicos del actor.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador...");

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que todos y cada uno de los motivos de revisión fáctica planteados han de ser rechazados:

El primero, porque si bien de los documentos esgrimidos por el recurrente se desprende directa y claramente, sin necesidad de argumentaciones de ningún tipo, la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, teniendo en cuenta que la parte recurrente no ha cuestionado para nada en el único motivo de censura jurídica en que basa el presente recurso la absolución de la Sociedad de Comercialización "LAS PALMAS BUS" llevada a cabo en el fallo de la sentencia recurrida, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución

El segundo, porque de los documentos invocados no se desprenden en modo alguno los datos que se pretenden introducir en la resultancia de hechos probados (que el Sr. Matías fuera discriminado por la empresa en el reparto de servicios después de su reincorporación en septiembre de 2003).

El tercero, por dos motivos distintos. En primer lugar, porque los únicos datos de trascendencia que se pretenden incorporar (la diferencia de tratamiento recibida por los dos trabajadores de D. Andrés a consecuencia de la jubilación de éste -dado que nadie ha cuestionado la existencia de sucesión empresarial ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -), se basan en la prueba testifical practicada en el acto de la vista oral y dicha prueba testifical no puede fundamentar la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación, aunque el resultado de la misma se encuentre documentado en el acta del juicio oral (pues ésta, además, no merece la consideración de documento a efectos de sostener la pretensión de revisión fáctica según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencias de 6, 16 y 22 de mayo de 1990 ). Y, en segundo lugar, porque la cuestión relativa al trato discriminatorio otorgado al actor respecto del otro trabajador de la empresa a la hora de proceder a la extinción de sus respectivas relaciones laborales, se ha planteado por primera vez en sede de recurso y es distinta de las que fueron tratadas y resueltas en la instancia (como veremos más detalladamente a la hora de resolver el motivo de censura jurídica).

Y el cuarto, porque sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados (que el actor ha estado en situación de baja laboral por sufrir un cuadro de ansiedad derivada de la tensión laboral), encontrándonos en un procedimiento por despido, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución.

Consecuentemente, se desestiman todos los motivos de revisión fáctica articulados por la parte recurrente, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el trabajador recurrente la infracción del artículo 197 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo aportado el trabajador indicios racionales suficientes de que se le ha dispensado un trato discriminatorio respecto a otros trabajadores de la empresa, correspondería a la empresa aportar las pruebas que acrediten que el mismo está justificado, aportación probatoria que al no haberse producido determina la declaración de la nulidad del despido del actor.

En primer lugar llama la atención que, encontrándonos en un procedimiento por despido, se pretenda la declaración de nulidad de la extinción del contrato de trabajo del actor por jubilación del empresario individual que lo empleaba, no porque la misma sea discriminatoria en sí misma y contraria al mandato del artículo 14 de la Constitución , sino en base al trato dispensado al trabajador antes del acto extintivo, cuando la relación laboral estaba aun viva.

Por otra parte, el actor parte en su recurso de una concepción errónea de lo que es el juego de la institución de la "inversión de la carga de la prueba" que prevé el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral para aquellos procesos en los que se alegue la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un trato discriminatorio entre trabajadores), pues pretende que la existencia de indicios racionales determine la existencia de una presunción plena (iruris et de iure) de violación. Por el contrario, siguiendo a Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba (sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre ).

El Juzgador de instancia ha entendido acertadamente que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el trato dispensado al actor después de que se reincorporara a su puesto de trabajo tras ser declarada la nulidad de su anterior despido disciplinario (por tanto, durante la vigencia de la relación laboral), ni tampoco en el cese del actor, dedicando todo el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida a resolver tal cuestión, y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia las codemandadas. Nada tiene que objetar la Sala a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, pues de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de los documentos incorporados a las actuaciones no se desprenden elementos probatorios que evidencian que se ha producido una violación del derechos fundamentales, consistente en la dispensa de un trato discriminatorio al Sr. Matías con respecto al otro trabajador de la empresa después de la reincorporación de aquel a su puesto de trabajo el día 22 de septiembre de 2003.

Mención aparte merece la pretensión articulada por la parte recurrente de que se declare la nulidad del despido del trabajador en base al trato discriminatorio por el mismo sufrido en el momento de la extinción de su contrato de trabajo por jubilación del empresario individual Don Andrés, comparado con el dispensado al otro trabajador de la empresa, que se concretaría en el hecho de que se les ofrecieran distintas indemnizaciones a cada uno y en que se le asegurara al Sr. Jesús Ángel la contratación por el nuevo empresario y al actor no.

Sin entrar en el fondo, esta alegación ha de ser rechazada de plano porque plantea una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia. La lectura de la demanda que origina el presente procedimiento (obrante a los folios 2 a 7 de las actuaciones) y del acta del juicio oral en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones, en la que el actor se limita a ratificar la demanda (obrante a los folios 130 y 131) acredita que el demandante en ningún momento procesal, hasta ahora, ha planteado el referido debate, hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que el Magistrado de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral determina tajantemente que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos", no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia lo ha entendido en el mismo sentido, procede la desestimación del motivo, por su efecto, del recurso y la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2005, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 877/2004 , la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661009/05 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661009/05, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.