Sentencia SOCIAL Nº 1425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1796/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1425/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1796/17 , interpuesto por Teodosio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 25/4/17 , en Autos núm. 557/16, ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teodosio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L., UTE FUJITSU INGENIA SOPORTE AL PUESTO DEL SAS, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A., INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A, Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/4/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Teodosio contra las empresas NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGIOS S.L. y la UTE FUJITSU -INGENIA SOPORTE AL PUESTO DEL SAS, constituida por las empresas FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS S.A., absuelve a las demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Para la empresa NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A., con C.I.F. B92828946, presta sus servicios como operador periférico, con antigüedad de 16 de octubre de 2014 y un salario mensual de 1.083,33 € (35,61 € diarios), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Teodosio , con D.N.I.

NUM000 , en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado consistente en servicios soporte para el cliente FUJITSU en el contrato servicios de soporte al puesto de usuario SAS 2010/2014.

A los trabajadores de la anterior empresa se les viene aplicando el Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4.04.2009).

II.- El 17 de abril de 2017 se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén , en los autos nº 504/16, sustancialmente idénticos a los actuales, como reconocieron las partes, en cuyo relato de hechos probados se declaraba: '
PRIMERO.- Don Epifanio , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 , vecino de Huelma (Jaén), presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Novasoft Servicios Tecnológicos, S.L., con la categoría profesional de operador periférico, con una antigüedad de 16.10.2014, percibiendo una remuneración mensual de 1.083,33 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral se apoya en el contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, de fecha 16.10.2014, que identifica como obra que lo justifica: 'Servicios de soporte para el cliente Fujitsu en el Contrato de Servicios de Soporte al Puesto de Usuario del SAS 2010/2014'.

El contrato de trabajo fija una remuneración anual de 13.000 euros e identifica como convenio colectivo aplicable el de Empresas Consultoras y Planificación.



SEGUNDO.- Mediante escritura pública de 30.07.20147 se constituyó por las entidades Fujitsu Technology Solutions, S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas (Ingenia), S.A., la Unión Temporal de Empresas denominada 'Fujitsu Technology Solutions, S.A.U.-Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A. Unión Temporal de Empresas, cuyo objeto lo constituye la realización de las actividades y los suministros derivados del servicio de soporte al puesto de usuario del SAS.

Esta UTE suscribió con el SAS, el 23.09.14, contrato para prestar los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS, fecha de inicio de los servicios 22.10.14, folios 647 a 649 de las actuaciones. El objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos: 1.- Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido. Estos servicios se llevaran a cabo dentro del marco del Servicio Andaluz de Salud.

El servicio de soporte al puesto de usuario consiste en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintos centros del SAS. Siendo los objetivos 2.- Garantizar en el corto plazo, la disponibilidad y la capacidad del hardware y el software en el puesto de trabajo 3.- Ejecutar el primer nivel de mantenimiento de hardware a nivel de consumibles, ajuste operativo y configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros.

Se requiere personal cualificado considerándose necesario en la provincia de Jaén 17 técnicos de microinformática y un coordinador, folio 558 de las actuaciones.

Se prevé un horario de trabajo 1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos.

2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta', o para trabajos planificados de especial relevancia.

Folio 560 de las actuaciones.

Y en concreto se indica que cualquier circunstancia sobre el personal (planificación de vacaciones, formación...) , baja de larga duración, sustituciones , será comunicada al responsable del nodo que corresponda y estará sujeta a su aprobación, y no puede poner en riesgo los niveles de servicio acordados.

La UTE subcontrató verbalmente con la empresa Novasoft los servicios de microinformática, en concreto, en el procedimiento de adjudicación, la propuesta de la empresa FUJITSU en relación al personal indicaba que 'para la licitación han establecido una asociación entre tres empresas FUJITSU, INGENIA y NOVASOFT, esta asociación, se indica 'se ha sustanciado estableciendo una UTE entre FUJITSU 80% e INGENIA 20% y alcanzado un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT dentro de los requisitos señalados en el artículo 227 del TRLCSP; en ese sentido se trata de una asociación de éxito liderada por FUJITSU que tiene como mejores valores la solvencia técnica y financiera aportada por Fujitsu, la capacidad innovadora de Ingenia y el conocimiento del servicio en su modelo actual Novasoft - al ser miembro mayoritario de (66% de participación) de las dos UTE#s que prestan actualmente los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS. Con la participación de Novasoft garantizamos uno de los principales objetivos de esta propuesta: un proceso de transición suave y sin riesgo ya que una de las dificultades mas importantes del nuevo proyecto es la disponibilidad de la cantidad de ETC#s solicitados desde el día 1 del contrato. Ninguna empresa tiene en el banquillo ese numero de técnicos...', hecho probado tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de esta ciudad, autos 239/2016.



TERCERO.- La prestación de servicios por el actor se realizaba en centros del SAS.

El actor estaba identificado en el puesto de trabajo como Personal externo, 'Técnico Soporte Puesto Usuario', con el distintivo FUJITSU e Ingenia, folio 109 de las actuaciones.

El correo electrónico de trabajo del actor era DIRECCION000 .

El trabajo del actor estaba automatizado, no requería de orden directa alguna, pues las dos aplicaciones de software, una del SAS y la otra de la UTE, estaban sincronizadas, de manera que la incidencia de un usuario iba de una a la otra, generaba un tique que le llegaba al operador.

Todas las cuestiones relativas a trabajo, horario, guardias, vacaciones, ausencias del actor eran realizadas/autorizadas por Novasoft, folios 744 a 746 de las actuaciones, si bien eran trasladas a la UTE, en concreto al Sr. Alexis (trabajador de Fujitsu, Coordinador) para garantizar la prestación del servicio en horario de 8 a 8.

Los medios materiales utilizados por el actor le han sido facilitados por la empresa NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGICOS SL, quien también facilitó a los trabajadores los EPIs, si bien la entrega física la realizó el Sr. Alexis .

Las cuestiones/incidentes que surgen en la relación laboral son tratadas directamente por Novasoft con el actor, sin perjuicio de su posterior comunicación al coordinación del servicio para garantizar el citado servicio por la UTE.

Así, folio 747 de las actuaciones, el día 8.11.2016 se levanta Acta de Conformidad en respuesta a la solicitud del 100% de los trabajadores de Novasoft en la provincia de Jaén (entre ellos, el actor) en la que 'Novasoft Servicios Tecnológicos, después de valorar la propuesta con el cliente UTE Fujitsu-Ingenia, acepta el cambio horario propuesto con el siguiente alcance: (...)'. Acuerdo suscrito por el actor, folio 749.

La empresa NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGIOS SL es quien le ha abonado la nómina al actor.

La empresa NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGIOS SL factura a la UTE por los servicios prestados en el marco de la contrata de los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS.



CUARTO.- La empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A.U. cuenta con convenio colectivo propio, BOE de 20.08.2015.



QUINTO.- En demanda el actor solicita se declare el carácter indefinido de su relación laboral, la existencia de cesión ilegal de trabajadores con UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Puesto del SAS y, en concreto, para Fujitsu Technology Solutions, S.A., y al abono de diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo de esta última empresa, conforme al grupo 4, nivel 15, en cuantía de 10.158 euros, periodo julio 2015 a junio 2016.' III.- Interpuso el actor demanda de conciliación el 27 de septiembre de 2016, dándose el acto por intentado sin efecto el 17 de octubre de 2016, por incomparecencia de las empresas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Teodosio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por Don Teodosio en la que solicitaba se declarara el carácter indefinido de su relación laboral, la existencia de cesión ilegal de trabajadores con UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Puesto del SAS y, en concreto, para Fujitsu Technology Solutions, S.A., y al abono de diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo de esta última empresa, conforme al grupo 4, nivel 15, en cuantía de 10.158 euros, periodo julio 2015 a junio 2016.

Frente a dicha Sentencia interpone recurso de suplicación el trabajador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), articulando cuatro motivos; el primero con amparo en el apartado a) de dicho precepto, denunciando la vulneración de normas que rigen el procedimiento que le han causado indefensión, indicando en concreto el artículo 97.2 de la LRJS por remitirse la Sentencia en los hechos que declara probados a los de otra Sentencia, la dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Almería, Autos 504/206 por tratarse de supuestos idénticos, cuando cada caso merece un estudio particular; el segundo motivo se articula al amparo del apartado b) para revisar los hechos declarados probados a la vista de las documentales y periciales, en concreto solicita la revisión del hecho probado segundo; y los dos últimos motivos de censura jurídica se articulan por la vía adecuada con amparo en el apartado c) denunciando en primer término la vulneración del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el RD 2720/1998 de 18 de diciembre, en cuanto al contrato por obra o servicio determinado y el fraude cometido en el mismo y en segundo término, por inaplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la cesión ilegal alegando que realmente es FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., la verdadera empleadora del trabajador.

El recurso ha sido impugnado tanto por NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L., como por la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. (abreviadamente UTE FUJITSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO DEL SAS), FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., y la mercantil INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A.



SEGUNDO.- Respecto al motivo de nulidad articulado no puede prosperar pues como tiene expresado esta Sala 'la nulidad de las resoluciones judiciales constituye, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 1998 ), tanto constitucional como jurisprudencial, un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el Juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión mas no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías como es la revisión de los hechos probados en los que se basa el fallo, y cuando la valoración de la prueba o el relato de los mismos adolezca de serios y graves defectos que puedan impedir al Tribunal ad quem cualquier pronunciamiento sin la previa alteración de dicho relato'. A su vez, cuando de conformidad con lo dispuesto en el articulo 97 de la LRJS de acuerdo asimismo con el articulo 238 de la LOPJ y el articulo 120 de la Constitución Española , así como los artículos 208.2 y 218.2 de la LEC , que ordenan al Juez motivar suficientemente las sentencias razonando los motivos que conducen a la decisión o decisiones adoptadas, la ausencia de esa motivación ocasione indefensión a la parte. Siendo uniforme el criterio del Tribunal Constitucional que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. Pues la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. En este sentido se ha pronunciado el TC, entre otras, en la Sentencia 145/1990 de 11 de octubre .

Todo lo cual aplicado al caso enjuiciado donde el recurrente junto al motivo de nulidad al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS también articula motivos amparados en las letras b) y c) del mismo precepto de la ley adjetiva, tal declaración de nulidad seria residual, si no se estimaran aquellos, ya que la nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional y residual, como se ha señalado; a todo lo que cabe añadir y adelantar que del planteamiento por el que insta la nulidad de actuaciones, se traduce en el relato judicial del hecho probado segundo y en el motivo de revisión fáctica se dirige a la modificación de dicho ordinal lo que abunda en el carácter residual de la nulidad pretendida.



TERCERO.- El trabajador solicita la revisión del hecho probado segundo al consignar los datos del hecho tercero de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social cuatro de Jaén, existiendo documentos en las presentes actuaciones que acreditan los errores del Juzgador y son relevantes para resolver la litis. Y, así, indica los extremos y señala concretamente los documentos de autos que evidencian tales errores, en concreto los siguientes: el trabajador no está identificado por Fujitsu e Ingenia, sino por Fujitsu, señalando al efecto el folio 158, DOCUMENTO 5, siéndole asignada una identificación de sobremesa por Fujitsu-Ingenia, que lo identifica como PERSONAL EXTERNO AL SAS; que fue Fujitsu quien proporcionó al trabajador un correo electrónico para trabajar DIRECCION001 , DOCUMENTO 7, y además le proporcionó VPN o protocolo de conexión segura a internet; que fue formado por Fujitsu mediante certificación ITIL, folio 158, DOCUMENTO 9; que es Fujitsu quien se encarga de la prevención de riesgos laborales, DOCUMENTO 10; que al estar automatizado el trabajo no requiere de órdenes directas generándose la orden de trabajo mediante un ticket generado por aplicaciones del SAS y de la UTE, constando al folio 158, DOCUMENTO 19 numerosas órdenes directas por escrito por parte del responsable de Fujitsu en la provincia de Jáen, don Alexis o su adjunto don Anibal ; que puede comprobarse en los DOCUMENTOS 13, 14, 15 y 16, que el Sr. Alexis remite comunicación entre otros al recurrente a efectos de determinación de horario, realización de horas extraordinarias y compensación de las mismas económicamente o mediante descansos, fijación de calendario laboral, etc, de hecho, sigue el recurrente diciendo que, en el documento 15 pueden comprobarse numerosas comunicaciones entre Fujitsu y los trabajadores donde se requiere y organizan las vacaciones de verano, semana santa, navidad, estableciendo y resolviendo incidencias y que en el documento 16 pueden comprobarse numerosas comunicaciones del Sr. Alexis en su calidad de responsable de Fujitsu para la provincia de Jaén estableciendo semanalmente los turnos, guardias de los trabajadores, los cuadrantes y asignándoles lugares de trabajo al igual que sucede con las rotaciones y que en el documento 17 e puede comprobar cómo es el Sr. Alexis el que realiza el control de kilometraje de los desplazamientos de los trabajadores. En relación con los materiales de trabajo señala el documento 12 donde constan las comunicaciones directas entre Fujitsu y el trabajador controlando el material, al igual que en el inventario de herramientas, asignación de las mismas, etc, añadiendo que el resto de materiales son puestos a disposición del trabajador por el SAS. Respecto a los EPIs señala el documento 11, consistentes en la comunicación expresa de Fujitsu y el formulario propio para la entrega de dicho material de protección, así como la entrega de formación en materia de prevención. Por último, respecto a las facturas a la UTE por los servicios prestados en el marco de la contrata de los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS, indica que en el documento 23 constan dichas facturas acreditando que NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L., factura los servicios prestados por los trabajadores a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. Concluye proponiendo la redacción alternativa del ordinal segundo (aunque por error indica el tercero), en los siguientes términos: '

TERCERO.- La prestación de servicios por el actor se realizaba en centros del SAS.

El actor estaba identificado con tarjeta de FUJITSU, y en el puesto de trabajo como Personal externo del SAS, 'Técnico Soporte Puesto Usuario', con el distintivo FUJITSU e Ingenia.

El correo electrónico de trabajo del actor es DIRECCION001 .

La formación del trabajador tanto para el desarrollo de su trabajo, como en materia de prevención ha sido realizada por FUJITSU.

El trabajo del actor era supervisado y ordenado por D. Alexis , responsable de Fujitsu en Jaén, o su adjunto D. Anibal .

Todas las cuestiones relativas a trabajo, horario, guardias, vacaciones, ausencias, turnos, asignación de lugares de trabajo, control de kilometraje del actor eran realizadas/autorizadas por Sr. Alexis o el Sr.

Anibal (trabajadores de Fujitsu, Coordinador) para garantizar la prestación del servicio en horario de 8 a 8.

La practica totalidad de materiales utilizados por el actor le han sido facilitados por el SAS, siendo supervisados por Fujitsu, siendo el Sr. Alexis , quien igualmente entrego a los trabajadores los Epis. Las cuestiones/incidentes que surgen en la relación laboral son tratadas directamente por Fujitsu con el actor, sin perjuicio de su posterior comunicación a Novasoft.

El día 8.11.2016 se levanta Acta de Conformidad en respuesta a la solicitud del 100% de los trabajadores de Novasoft en la provincia de Jaén (entre ellos, el actor) en la que 'Novasoft Servicios Tecnológicos, después de valorar la propuesta con el cliente UTE Fujitsu-Ingenia, acepta el cambio horario propuesto con el siguiente alcance: (...)'. Acuerdo suscrito por el actor, si bien previamente este acuerdo se negoció con D. Alexis .

La empresa NOVASOFSERVICIOS TECNOLOGIOS SL es quien le ha abonado la nómina al actor.

La empresa NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGIOS SL factura a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. por los servicios prestados en el marco de la contrata de los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS.' A lo cual se accede pues se han señalado por el recurrente específicamente los concretos documentos de los que puede deducirse la revisión y por sí solos demuestran la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que prevaleciera el criterio del Magistrado de instancia a quien la Ley le reserva la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS . Así, por lo que hace a las concretas modificaciones y adiciones efectuadas en el referido hecho probado, la primera hace referencia a la identificación del trabajador en su puesto de trabajo como personal externo del SAS con el distintivo Fujitsu-Ingenia; en cuanto al sistema de trabajo, de los documentos señalados se deduce que tras la asignación automática a un determinado trabajador de una tarea, ésta podía ser modificada personalmente, incluso en varias ocasiones. Del mismo modo, en relación con las cuestiones relativas a horario y realización de horas extraordinarias, guardias, vacaciones, ausencias del trabajador y control de kilometraje, se han designado abundantes documentos en los que constan diversas órdenes directas al actor del coordinador de Fujitsu en la provincia de Jaén, el Señor Alexis o de su adjunto Señor Anibal así como la comunicación del Sr. Javier en nombre de Novasoft, en la que se indica que las vacaciones requieren 'previa validación con el responsable provincial de Fujitsu', al igual que las ausencias justificadas; y en cuanto a las horas extraordinarias, no se asumen por la empresa, debiendo ser expresamente compensadas de acuerdo con Fujitsu. Respecto del horario, si bien en la redacción original del hecho probado consta la modificación del mismo por la empresa Novasoft a instancia de sus trabajadores mediante Acta de Conformidad de 8.11.16, debe añadirse la negociación efectuada con el coordinador de Fujitsu. En cuanto a los materiales de trabajo, son propiedad del SAS en su mayoría siendo supervisado e inventariado por Fujitsu.

Y sobre las facturas de Novasoft a Fujitsu y no a la UTE deriva de las concretas facturas aportadas.



CUARTO.- Respecto a los motivos de censura jurídica, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, siendo idénticos los problemas abordados en este recurso a los resueltos por la Sala en otros recursos idénticos de compañeros del recurrente, hemos de reiterar y aplicar lo expuesto en las Sentencias dictadas al resolver los Recursos 1721/2017 y 2076/17 , que seguidamente reproducimos de manera literal.

Pues bien, conforme a la vigente regulación contenida en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores «la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan» [art. 43.1]; de no ser así, los empresarios -cedente y cesionario- «responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social» [art. 43.2]; aparte de que se le confiere -al trabajador objeto de tráfico ilícito- el derecho a incorporarse con la cualidad de fijo en cualquiera -a su elección- de las empresas intervinientes en la cesión prohibida [art. 43.3]. En cuanto a los criterios de valoración para diferenciar una lícita subcontratación de una cesión ilegal se viene atendiendo a los siguientes: La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, y la aportación de medios de producción propios.

El ejercicio de los poderes empresariales La realidad empresarial del contratista que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, y estructura productiva La doctrina del empresario efectivo debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial, no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita En el caso presente se ha de advertir que la Sala ya ha resuelto en asunto de un compañero del recurrente, declarando la existencia de la cesión ilegal de la que ha sido cedente Novasoft Servicios Teconológicos y cesionaria Fujitsu Technology Solutions, S.A., en la Sentencia dictada en el Recurso de Suplicación 1721/2017 , por lo que igual respuesta ha de darse ahora por razones de congruencia y de seguridad jurídica. Así, ha dicho esta Sala " al respecto, el art. 43.2 del ET , concreta cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores, para lo que debe darse alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Como se recuerda por esta Sala en su sentencia nº 598 de 2.3.2017 , reseñada en el recurso, conforme a la jurisprudencia actual y en aras a diferenciar entre la figura licita de la externalización productiva y la figura de la cesión ilegal '... ya no se precisa, que la empresa contratista sea una pantalla jurídica o se limite a hacer funciones de mera interposición, ya que puede existir cesión ilegal, aunque se trate de una empresa real y cuente con organización e infraestructura propias. En este marco, deberán valorase los elementos concurrentes, como son en forma especial si, en relación con la actividad descentralizada, existe riesgo y ventura del negocio por parte de la contratista lo cual determina que la contrata tenga que tener una autonomía propia ( SSTS de 17 de enero de 2002 , 8 y 9 de marzo , y 2 de junio de 2011 , 25 de enero , 19 de junio , 4 de julio y 5 de noviembre de 2012 , 6 de marzo de 2013 y 20 de octubre de 2014 ). También hay que valorar en el mismo sentido, si hay aportación o no de materiales, instrumentos de trabajo por parte de la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001 , así como las antes citadas de 19 de junio de 2012 y de 20 de octubre de 2014 ). Asimismo concurre un elemento caracterizador en los criterios de fijación del precio del servicio, constituyendo un indicio fuerte de concurrencia de cesión ilícita que el pago de los servicios de la contratista se base en el numero de trabajadores aportados ( STS de 14 de marzo de 2006 ). Pero el elemento más característico, según el Alto Tribunal, es determinar quien ejerce el auténtico poder de dirección laboral, es decir si la principal o la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001 ya citada , 30 de noviembre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de julio y de noviembre de 2012 y 20 de octubre de 2014 también citadas anteriormente).

Recapitulando esta jurisprudencia, hay que tener en cuenta el propio objeto de la contrata, en relación a la práctica real, pues si la principal concierta una auténtica prestación de un servicio descentralizado, es decir una parte de su actividad en otra mercantil, estaríamos ante la figura lícita. Pero aun así, si lo que ocurre en la realidad es que la contratista se limita sustancialmente a aportar mano de obra sin el añadido de organización, infraestructura, medios materiales, estaríamos ante una cesión ilegal. Además también resulta muy relevante, el determinar quien es el que actúa en la práctica como auténtico empresario'. Pues bien, esta Sala concluye, aplicando esta doctrina a la modificada redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, que estamos ante un supuesto de prestamismo laboral prohibido por nuestro Ordenamiento Jurídico. En efecto, no consta que la empresa Novasoft, al margen del cumplimiento de obligaciones formales en relación con el pago de nóminas y alta de los trabajadores, haya asumido en ningún momento ni en forma alguna las funciones propias de empleador respecto del actor, y por el contrario, del nuevo hecho probado tercero de la sentencia - en este caso el octavo - se desprende que el verdadero empleador del demandante durante todo este tiempo ha sido la empresa FUJITSU, quien realmente asumía el poder de dirección sobre el mismo.

Hay que tener en cuenta que, conforme ya se ha analizado al exponer la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, la cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta', pues lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. En el presente caso, el demandante desarrollaba su actividad dentro de las instalaciones del SAS, usando medios materiales de dicho organismo pero supervisados por Fujitsu, empresa que le ha proporcionado una dirección propia de correo electrónico sin distintivo alguno de su carácter externo, por lo que no puede afirmarse que la empresa que formalmente aparece como empleadora pusiera en juego ningún medio material para que el actor pudiera desarrollar su trabajo. La forma de articular el servicio prestado por Novasoft era mediante una aplicación informática, que generaba una incidencia automática que un técnico debía solucionar. No obstante lo anterior, la asignación de incidencias al actor se efectuaba directamente por el coordinador de Fujitsu o su adjunto en la provincia de Jaén. Por otra parte, no consta que personal alguno de Novasoft se dirigiera en ningún momento a la parte actora para dar orden o instrucción alguna, siendo realmente el coordinador de Fujitsu o su adjunto quienes le daban órdenes directas en relación con el sistema de trabajo, asignación de funciones, horario, jornada, turnos, guardias y vacaciones, hasta el punto de que en relación con estas últimas, la propia empleadora formal tenía establecido que requerían 'previa validación con el responsable provincial de Fujitsu'. Ademas esta constatado que las remuneraciones del Convenio de la empresa Fujitsu Technology Solutions SA son superiores a la de la empleadora cedente. De todo ello se extrae con claridad, por tanto, que el poder de dirección y de organización propio de la figura del empresario se venía desarrollando, día a día por la empresa Fujitsu, y no por Novasoft, que con la interposición se ahorraba también costes salariales, lo que lleva a concluir a esta Sala que estamos ante un supuesto subsumible en el fenómeno interpositorio o de cesión ilegal, regulado en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ...".

En consecuencia se estima el recurso del trabajador, revocando la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 25/4/17 , en Autos núm. 557/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L., UTE FUJITSU INGENIA SOPORTE AL PUESTO DEL SAS, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A., INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A, Y FOGASA, y declaramos que respecto al nombrado trabajador se ha producido una cesión ilegal de la que ha sido cedente Novasoft Servicios Tecnológicos y cesionaria Fujitsu Technology Solutions SA, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración en orden a la adquisición de dicho trabajador de la condición como personal laboral fijo en la empresa Fujitsu Technology Solutions SA, condenando a las demandadas a estar y pasar por la misma y a la citada empresa a abonar al recurrente las diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo de empresa, conforme al grupo 4, nivel 15, en cuantía de 10.158 euros, periodo julio 2015 a junio 2016. Sin costas Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1796/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1796/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.