Sentencia SOCIAL Nº 142/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 692/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00142/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2021 0002148

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000692 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Teodora

ABOGADO/A:TERESA TEMIÑO CUEVAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, CEDIPSA SA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, BRUNO ALVAREZ PADIN

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En BURGOS, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DOÑA Teodora, que comparece asistida por el Letrado Doña Teresa Temiño, contra la empresa CEDIPSA CIA. ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A., asistida por el Letrado Don Bruno Álvarez Padin.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 142/22

Antecedentes

PRIMERO.-DOÑA Teodora presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra la empresa CEDIPSA CIA. ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- DOÑA Teodora, con DNI nº NUM000, suscribió en fecha 14-8-2016 un contrato de prestación de servicios con la empresa CEDIPSA CIA. ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. para la gestión y explotación de la Estación de Servicio El Cerro, que incluye la comercialización de combustibles y carburantes y otros servicios como la gestión de la tienda, asistencia técnica comercial y formativa por parte de Cedipsa, con un plazo de un año de duración prorrogable, conforme resultado del documento 4 del ramo de prueba de la parte actora, obrante en el acontecimiento 25 del expediente, que se da por reproducido.

SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal por accidente no laboral desde el día 11-9-2017 hasta el 9-3- 2018 y durante dicho periodo CEDIPSA explotó la estación de servicio con sus propios medios. Una vez recuperada, la actora suscribió un nuevo contrato de prestación de servicios en fecha 1 de abril de 2018, otro en fecha 1 de abril de 2019 y un adendum en fecha 24-2-2021, en el que las partes acordaron modificar la duración del contrato hasta el día 24-8-2021, cuyo contenido obrante en los documentos 6,7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora, acontecimiento 25 del expediente, se da por reproducido.

TERCERO.- En virtud de dicho contrato, la actora percibía de CEDIPSA, una contraprestación por los servicios, consistente en 12, 10 o 15 euros metro cúbico según el combustible suministrado mensualmente, una contraprestación mensual de 2.700 euros más impuestos, el 50% del margen comercial de la tienda, el 1% de los ingresos obtenidos por la venta de productos comercializados por CEDIPSA por cuenta de terceros en la tienda.

La actora se comprometía a suministrar los carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de CEDIPSA, cuidando de la correcta difusión de la imagen de la estación de servicio, siendo de su cuenta exclusiva los gastos de personal, salarios, seguros sociales, pagas extraordinarias y de beneficios y todos los emolumentos del personal que emplee en la estación de servicios que serán de su exclusiva cuenta, teniendo total libertad para su contratación.

Asimismo se obliga a hacer entrega de la recaudación obtenida por la venta de los productos o servicios que se presten en la estación de servicio con la prioridad que ambas partes determinen.

La estación de servicio se entrega libre de personal debiendo devolverla a la extinción del contrato también libre de personal laboral.

La actora se obliga a contratar una póliza de seguros de responsabilidad civil para cubrir daños directos a las personas o instalaciones de Cedipsa, así como a prestar certificación negativa por descubiertos de la Tesorería General de la Seguridad Social acreditativa de las cuotas y primas correspondientes a sus trabajadores.

Responde de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a las instalaciones o personal de dicha por culpa o negligencia o dolo suya o de sus trabajadores, así como los que pueda ocasionar a terceros. Se compromete a cumplir con todas las obligaciones laborales contraídas con el personal de su plantilla de carácter fiscal, administrativo o de salud laboral y prevención de riesgos laborales.

CUARTO.- La trabajadora giró en el último año a CEDIPSA, unas facturas por un importe mensual de 2.700 euros más IVA por la prestación del servicio fijo y otra factura por la prestación de servicio de venta de combustible, ventas tienda, cumplimiento de programa de incentivos, de la que percibía los porcentajes que figuran en el anexo del contrato, habiendo percibido en el año 2020 unos ingresos de 57.297,18 euros y desde enero a septiembre de 2021, 44.670,82 euros conforme al informe pericial aportado por la entidad demandada (folio 434 de su ramo de prueba y documento 11 del ramo de prueba de la demandante, que se da por reproducido)

QUINTO.- En fecha 15-7-2021 la empresa remitió a la actora el documento obrante en el folio 49 del ramo de prueba de la demandada, acontecimiento 26 del expediente, comunicando que en relación con el contrato de prestación de servicios suscrito el 1-4-2019, de acuerdo con la cláusula octava, duración del mismo, tenían intención de no prorrogarlo, dándolo por vencido con fecha 24-8-2021.

SEXTO.- En fecha 24-8-2021 la empresa remitió a la trabajadora el documento obrante en el folio 50 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido, comunicándole que el día 25 de agosto, la empresa iba a proceder a asumir la gestión y explotación de forma directa de la estación de servicio que ella explotaba, que se subrogaría en los trabajadores que venían prestando sus servicios en el citado centro de trabajo, si bien en tanto que su relación jurídica era de naturaleza mercantil, no le afectaba la subrogación empresarial, decisión que no entiende alterada por el mero hecho de haberse cursado su alta de oficio en CEDIPSA por el organismo competente, en cuanto dicha actuación había sido impugnada por la compañía.

SEPTIMO.- En fecha 6-2-2021 se iniciaron actuaciones por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Burgos en la Estación de Servicio de Madrigalejo del Monte regentada por la actora, levantando acta obrante en el documento 10 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido, concluyendo que la trabajadora prestaba servicios por cuenta de la empresa CEDIPSA desde el 1-4-2018, en virtud de una relación laboral, sin que esta hubiera comunicado el alta con carácter previo, no habiendo cotizado al régimen general de la Seguridad Social, solicitando a la Tesorería General de la Seguridad Social el alta de los 9 trabajadores incluido la actora, que figuraba como titular de la empresa, acta que ha sido impugnado por la empresa.

OCTAVO.- La actora era libre para contratar a los empleados que consideraba necesarios para explotar la estación de servicios y en el número que ella quisiera, a diferencia de las estaciones de servicio gestionadas directamente por Cedipsa, que tienen una ratio de empleados, corriendo ella con los gastos de darles de alta y de baja en la Seguridad Social, pagar los seguros sociales, abono de los salarios y demás emolumentos, gestionarles las vacaciones, fijar y controlar sus horarios, permisos, ejercer la potestad disciplinaria sobre ellos, hacerles cumplir la normativa sobre seguridad e higiene, entregarles el uniforme, responder de los daños y perjuicios que puedan ocasionar sus trabajadores en las instalaciones o personal de CEDIPSA, así como de la los daños y perjuicios que puedan ocasionar a terceros...

NOVENO.- Según el contrato de prestación de servicios, el horario de la estación de servicios será determinado por las partes, siendo la actora quien fijaba y modificaba los horarios de apertura y cierre, conforme resulta de los folios 166 a 169 aportados por la demandada, en el que la trabajadora comunicó a la demandada que quería modificar el horario, contestando ésta que no necesitaba su conformidad para fijar el horario que estimase conveniente, siendo una decisión autónoma suya.

DECIMO.- El material de la estación de servicio, surtidores instalaciones y demás elementos necesarios para la explotación, pertenece a CEDIPSA, siendo ésta quien marcaba el precio de venta de carburante al público y sobre ese precio la actora podía hacer promociones o bajar los precios de su margen de beneficio.

UNDECIMO.- La actora se encargaba de contratar el servicio de prevención ajeno y abonar la factura correspondiente y había unos gastos que por vía de acuerdo de compensación, eran detraídos de la facturación, en virtud de los pactos suscritos entre las partes, tales como servicios de seguridad correspondientes a la recogida de la recaudación, uniformidad de los empleados con la marca de CEDIPSA y aplicación CONTROLAR, que ascendían a unos gastos fijos mensuales de 163 euros, como resulta del informe pericial folios 416 a 435 del ramo de prueba de la demandada.

DUODECIMO.- La entidad demandada llegó a un acuerdo en fecha 25-4-2020, con los empleados de los centros de trabajo gestionados directamente por ésta, que afectaba a 2.586 contratos de trabajo, para realizar un procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada, como consecuencia de la pandemia, conforme resulta de los folios 191 a 281 del ramo de prueba de la demandada, que no afectó al centro de trabajo gestionado por la actora. (folios 191 a 281 de la demandada)

DECIMO TERCERO.- Tras la comunicación por la parte demandada a la actora de que no se iba a prorrogar el contrato de prestación de servicios suscrito entre ellos, esta remitió la documentación relativa a los empleados que tenía contratados a los efectos de una subrogación previo requerimiento de la empresa, conforme resulta de los folios 173 a 190 del ramo de prueba de la demandada.

A los efectos que nos ocupan, la demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

DECIMO CUARTO.- La demandante presentó conciliación previa el 27-8-2021, celebrándose el acto el 3-9-2021, con el resultado de ' Sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-Impugna la parte demandante lo que considera su despido llevado a cabo el día 25-8-2021,alegando que habiéndose declarado su relación como laboral y no habiéndose subrogado la empresa en la misma, el despido debe ser declarado improcedente, desistiendo en el acto de la vista de la pretensión de nulidad.

A esta pretensión se opone la empresa demandada, alegando que en ningún momento ha existido relación laboral entre las partes, sino civil o mercantil, en la que no se dan las notas de ajenidad e independencia, planteando excepción de incompetencia de la jurisdicción social.

Se opone también la entidad demandada a las manifestaciones efectuadas por la actora en el acto de la vista, haciendo suyos los argumentos del acta de infracción y liquidación de la Tesorería General de la Seguridad Social, al entender que supone una variación sustancial de la demanda que le genera indefensión, lo que debe ser desestimado como ya se indicó en el acto del juicio, puesto que ya se hacía referencia en la demanda que se había declarado que había una relación laboral entre las partes y la empresa tenía pleno conocimiento del acta de la Inspección, que según consta en la propia comunicación a la trabajadora al extinguir el contrato que tenían suscrito, había procedido a impugnar, de manera que ninguna indefensión se le genera.

TERCERO.- La cuestión que se suscita en el caso de autos consiste en determinar si la relación que unía a la actora con la empresa demandada debe conceptuarse como una relación laboral, constituyendo el cese acordado un despido que debe declararse improcedente o si de forma contraria, se trata de una relación civil o mercantil, excluida por tanto del conocimiento de este orden jurisdiccional incumbiendo al orden civil.

Para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º ET, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma, siendo insuficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de una actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues ha de confluir la subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 y 4 de febrero de 1990).

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo sobre las notas de laboralidad, entre otras muchas, la sentencia núm. 902/2017 de 16 noviembre, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2806/2015, que expresa: '... 3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (RJ 2009, 3866) (rcud 3704/2007 ), 7-octubre-2009 (RJ 2009, 5663) (rcud 4169/2008 ) y 23-noviembre-2009 (RJ 2010, 1163) (rcud 170/2009 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9- diciembre-2004 (RJ 2005, 875) (rcud 5319/2003 ), 19- junio-2007 (rcud 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (RJ 2008, 299) (rcud 2224/2006 ), 12-febrero-2008 (RJ 2008, 3473) (rcud 5018/2005 ), 6- noviembre-2008 (rcud 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

'a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ...'.

La naturaleza del contrato de agencia ha sido objeto de numerosas sentencias dictadas por esta Sala, entre otras muchas, en la sentencia de fecha 27 de enero de 2017 , sentencia núm. 580/2017, R.S. 6214/2016 : '... La Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'. (...).La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido el art. 2, establece que se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa...'.

En esta misma línea argumental, se razona en la S.TSJ. de Castilla y León (Valladolid) de 24.01.2007: ' como bien dice el Juzgador de Instancia la única diferencia entre la relación laboral especial de los llamados representantes de comercio ( artículo 2.1.F/ del Estatuto de los Trabajadores ) y los Agentes Mercantiles al no responder tampoco estos últimos, salvo pacto en contrario, del riesgo y ventura de las operaciones en que intervengan ( artículo 1º de la citada Ley 12/92 ), es la dependencia o independencia de quien presta los servicios respecto de la acreedora de los mismos, es decir será laboral la relación cuando el agente o mediador se integre en el ámbito de organización y dirección de la empresa que recibe y retribuye sus servicios, y será mercantil cuando actúe con autonomía e independencia sin perjuicio de las obligaciones resultantes del Contrato de Agencia'.

En cualquier caso, como se pone de manifiesto en la S.TSJ. de Madrid de 14.03.2011(Rec. 5399/2010), 'el criterio delimitador de la relación mercantil y de la relación laboral común derivada del art. 1.1 ET en relación con el art. 1.2.a) del RD 1438/85 ha de localizarse en la supletoria ley 12/92 de Contrato de Agencia, y concretamente en la nota de independencia, que elimina la laboralidad, y que concurre cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, de forma que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare ( sentencias del TS de 2.7.96 , 21.10.96 y 17.4.00 , sentencias de esta Sala de Madrid de 16-11-01 , 14-5-07 , 16-5-07 , 28-4-08 )'.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa y a partir de la doctrina expuesta, de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, concretamente de la extensa documental y la testifical y pericial practicadas en el acto del juicio, no puede concluirse que la relación jurídica que ha venido uniendo a las partes fuera de naturaleza laboral, incumbiendo a la parte actora la carga de la prueba de que en la relación que las unía, se daban las notas de ajenidad y dependencia, al amparo de lo previsto en el artículo 217 de la LEC, sin que ésta haya practicado ni una sola prueba para acreditar dicha circunstancia, más que la aportación del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Burgos, tras las actuaciones iniciadas el 6-2-2021 en la Estación de Servicio de Madrigalejo del Monte, regentada por la actora, (documento 10 de su ramo de prueba), que concluye que se dan las notas para apreciar la existencia de relación laboral.

No obstante, dicho acta no puede gozar de presunción de veracidad, puesto que según viene reiterando el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sentencia de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996, ' la presunción de certeza viene limitada a los hechos que por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, no a las apreciaciones, juicios de valor o calificaciones jurídicas que pudieren contenerse en aquellas actas', que es lo que ocurre en el caso de autos, puesto que es el Juez el que debe determinar la existencia de relación laboral entre las partes, pronunciamiento que todavía no ha tenido lugar, habiéndose presentado la demanda de Procedimiento de Oficio, sin que a la fecha actual, se haya celebrado la vista correspondiente.

Del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, se desprende que la actora se obligaba a realizar servicios de gestión y explotación de la estación de servicio, incluyendo la comercialización en exclusiva en dicha instalación, de combustibles y carburantes que se define en el contrato, así como la gestión de la tienda, lavados y otros negocios complementarios.

Para llevar a cabo esta explotación, la actora tenía total independencia y libertad para contratar a los empleados que considerase oportunos, incluso el número de empleados, siendo ella la responsable, por su cuenta y riesgo, de pagar los salarios, seguros sociales, darles de alta y de baja en la Seguridad Social, ejercer el poder disciplinario sobre sus trabajadores, control horario, es decir, que actuaba como como una auténtica empresaria, sin que la entidad demandada tuviera ningún tipo de intermediación ni control respecto a la elección de los trabajadores que ella quería contratar, ni siquiera, tal y como se ha puesto de relieve con el testigo que ha depuesto en el acto del juicio, se le fijaba una ratio mínima de empleados, a diferencia de lo que ocurre en las estaciones de servicio gestionadas directamente por la entidad demandada.

De hecho, cuando la empresa le comunicó que no iban a prorrogar el contrato de prestación de servicios que habían suscrito, indicó a la actora que le facilitase los datos de los trabajadores que había contratado, lo que evidencia la falta de control al respecto por la entidad demandada, quien no tenía ningún poder de dirección sobre los mismos, ni siquiera tenía conocimiento de quiénes ni cuántos eran.

No se ha practicado ninguna prueba que acredite que la trabajadora estaba bajo la dependencia de la entidad demandada. La entidad demandada no ejercía ningún control sobre las vacaciones que disfrutaba la actora, ni sobre su horario y jornada de trabajo. No consta que ejerciera sobre ella ningún tipo de potestad disciplinaria, limitándose la actora a cumplir con los términos que se habían pactado en el contrato de agencia suscrito. Tampoco consta que tuviera que enviar a la empresa los partes de incapacidad temporal, sino que cuando tuvo el accidente, se limitó a comunicar que iba a dejar de momento la explotación, pero que en cuanto pudiera volvería a retomarla. De hecho, en el periodo en que ésta estuvo en situación de incapacidad temporal, la entidad demandada gestionó por sus propios medios la estación de servicio, y una vez la actora pudo reincorporarse, volvieron a firmar un nuevo contrato, contratando ésta nuevamente a otros trabajadores para la explotación, que en ningún momento fueron impuestos por la entidad demandada.

Tampoco ejercía ésta ningún control sobre la apertura y cierre de la estación de servicio, sino que los horarios eran fijados por la demandante, como resulta de los correos electrónicos aportados por la parte demandada en los folios 166 a 172 de su ramo de prueba, limitándose la trabajadora a comunicar a CEDIPSA el horario estipulado para que ésta se lo comunicara al Ministerio de Industria, puesto que ella era la prestadora del servicio público y es ella la obligada a dar dicha información, lo que en absoluto implica que ejerciera un control sobre la jornada u horario de la trabajadora.

La empresa ha acreditado que como consecuencia de la pandemia, en las estaciones de servicio gestionadas directamente por ésta, llegaron a un acuerdo para el inicio de un expediente de regulación de empleo, pero esto no afectó al centro de trabajo regentado por la actora, pues era ella quien lo gestionaba con total independencia.

El hecho de que la actora tuviera unas claves para la utilización del sistema informático 'controlar' era necesario simplemente para la gestión del servicio, pero en absoluto que implica que la empresa ejerciera control sobre ella.

Respecto a la nota de ajenidad, es cierto que la actora venía obligada a entregar la recaudación obtenida por la venta del combustible o productos de la tienda a CEDIPSA y tenían pactado en contraprestación, la percepción por la actora de una cantidad fija mensual, así como un porcentaje sobre las ventas, propia del contrato de agencia suscrito entre las partes, como resulta del contrato aportado como documento número 6 y 7 de la parte actora, que no puede considerarse un salario, siendo que éste dependía del nivel de ventas mensual, y los ingresos percibidos eran muy superiores a los de un mero empleado, tal y como resulta del Convenio Colectivo de aplicación.

No obstante, a pesar de que la entidad demandada era la que fijaba el precio de venta al público del carburante, la trabajadora tenía plena libertad para, dentro del margen fijado, bajar el precio siempre y cuando se lo quitase de su margen de beneficio para captar clientela, lo que evidencia que no existía una ajenidad exclusiva de la empresa demandada en el ejercicio de la actividad.

En consecuencia, a la vista de todo lo expuesto, ha quedado acreditado que la actora tenía una completa libertad de actuación para la gestión y explotación de la estación de servicio, sin perjuicio de que tuviera que cumplir con lo estipulado en el contrato de agencia, pero ello no conlleva a apreciar que se dieran las notas de ajenidad y dependencia propias de una relación laboral, gozando la actora de total independencia y libertad para la gestión de la estación de servicios, sin estar sujeta a horarios, instrucciones, ni ningún tipo de control que lleva implícito una relación laboral, de manera que no se dan los requisitos exigidos en el artículo 1.1 del ET, sino que nos encontramos ante un contrato civil o mercantil, de manera que procede declarar la falta de jurisdicción de este orden social para conocer de la pretensión de la demanda, sin perjuicio de las acciones que se puedan ejercitar ante la jurisdicción civil.

QUINTO.-En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO la excepción de incompetencia de jurisdicción articulada por la empresa demandada, y sin entrar en el fondo del asunto, DESESTIMO la demanda presentada por DOÑA Teodora contra CEDIPSA CIA. ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. absolviendo a ésta de las pretensiones de la demanda, sin perjuicio del derecho de la parte ejercitar las acciones que estime pertinentes ante la jurisdicción civil.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0692.21.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.