Sentencia Social Nº 1403/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 825/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01403/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102719

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000825 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000999 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA

Recurrente/s:INSS TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Frida

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL - SECCION PRIMERA

ALBACETE

RECURSO SUPLICACION 825/2013

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente: INSS TGSS

Letrado:

Recurridos: Frida

JUZGADO DE ORIGEN: JZDO. DE LO SOCIAL Nº UNO DE CUENCA DEMANDA: 999/12

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº1403/13-

En el RECURSO DE SUPLICACION número 825/2013,sobre Incapacidad Permanente,formalizado por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca en los autos número 999/12, siendo recurrido/s Dª Frida ; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 6-05-2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca en los autos número 999/12, cuya parte dispositiva establece:« Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Frida , asistida de la Letrada Dª. Monserrat Rodríguez Guixa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Araceli de la Fuente Soliva, y en consecuencia debo declarar y declaro a la demandante afectada por una situación de incapacidad permanente parcial, y debo condenar y condeno a las Instituciones codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una prestación consistente en una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez, sin pronunciamiento en materia de costas procesales.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- La demandante Dª. Frida , nacida el día NUM000 -72, con D.N.I. nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , en virtud de convenio especial de cuidadores no profesionales en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia, está al cuidado de su hijo menor de edad discapacitado.

SEGUNDO.- La demandante Dª. Frida presenta una patología crónica de rodilla, consistente en luxaciones recidivantes, signos artrósicos de rótula con reagudización por patología de origen traumático, añadiéndose tendinosis del tendón cuadricipital secundaria al traumatismo, patología que le ha dejado secuelas en la movilidad de la rodilla y algias inespecíficas en la rodilla derecha, lo que le produce una limitación ligera/moderada para la sobrecarga de pesos, deambulaciones y bipedestaciones prolongadas, caminar por terrenos irregulares, subir o bajar escaleras, agacharse, arrodillarse y actividades similares, limitaciones que son parcialmente incompatibles con la tareas fundamentales de su profesión habitual como cuidadora de su hijo menor discapacitado porque que reducen su capacidad para ese trabajo en más de un 33% del rendimiento considerado normal.

TERCERO.- Incoado expediente administrativo en virtud de la solicitud formulada el día 14-3-12 por la demandante Dª. Frida sobre el reconocimiento de una situación de invalidez permanente total, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Cuenca dictó resolución de fecha 27-4-12 denegando dicho solicitud 'Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente total ...', resolución dictada con fundamento en el dictamen propuesta emitido el día 24-4-12 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), previo informe de valoración médica emitido por la Doctora del propio EVI Dª Isidora el 20-4-12, en el que se recoge un diagnóstico de 'GONALAGIA MECÁNICA DCHA.', origen de unas lesiones orgánicas y funcionales consistentes en 'CONTRAINDICADOS TRABAJOS QUE REQUIERAN BIPEDESTACIÓN Y/O DEAMBULACIÓN PROLONGADA Y CARGA DE PESOS'.

CUARTO.- La referida resolución dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Cuenca con fecha 27-4-12 fue objeto de reclamación administrativa previa interpuesta por la demandante con fecha 23-5-12, la cual fue desestimada por resolución de 5-6-12, en la cual se fija la base reguladora del cálculo de la pensión de invalidez total objeto de reclamación en 606,96 euros.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INSS TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone frente a la Sentencia de instancia que en demanda sobre incapacidad permanente declaró: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Frida , asistida de la Letrada Dª. Monserrat Rodríguez Guixa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Araceli de la Fuente Soliva, y en consecuencia debo declarar y declaro a la demandante afectada por una situación de incapacidad permanente parcial, y debo condenar y condeno a las Instituciones codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una prestación consistente en una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez, sin pronunciamiento en materia de costas procesales.»

SEGUNDO.-La parte actora con correcto amparo procesal en el art. 193 b. c) de la L.J .S. solicita revisión de hechos y denuncia infracción de normas sustantivas.

TERCERO.-Se formula un motivo al amparo del apartado b) del Art. 193 de la LJS para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Se pretende que del resultado de hechos probados segundo se elimine el ultimo párrafo que dice ' reduce su capacidad para ese trabajo en más de un 33% del rendimiento considerado normal'. Por cuanto contiene conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que han de tenerse por no puestos

CUARTO.-El motivo debe estimarse ya que dichas manifestaciones constituyen verdaderas conclusiones de carácter jurídico, ya que para llegar a ellas es preciso partir de lo que se dispone en diversas normas legales, y después de interpretarlas, se han de aplicar al supuesto aquí debatido: por consiguiente es obvio que tales manifestaciones no pueden incardinarse en la declaración fáctica de la sentencia según se desprende de lo dispuesto en el art.97 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tal como ha sido interpretado por este Tribunal en numerosas sentencias, siguiendo el criterio establecido por el TS en sus sentencias, entre otras muchas, 21-5-66 (R.2717 ), 20-5-72 y 26-2-75 (R. 1123), que establecen que esas manifestaciones deben ser eliminadas del relato histórico de la correspondiente sentencia.

QUINTO.-Se formula un 2º motivo al amparo del apartado c) del Art. 193 de la LJS para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisdicción.

Se estiman infringidos los Arts. 72 , 80 y 97,2 LJS en relación con el Art. 218 LEC y 248.3 LOPJ y 24 de la Constitución española , por incongruencia extra petitum e incongruencia omisiva y vulneración del derechote tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa consagrados en el artículo 24 de la Constitución española , con la consiguiente indefensión de esta parte. Las faltas esenciales de procedimiento que se alegan radican en la propia sentencia de instancia y se contraen a los siguientes puntos:

1)El Juzgador de instancia ha desestimado la única pretensión solicitada (Incapacidad Permanente Total), pero ha reconocido el grado de parcial que formalmente no se reclamó ni fue objeto de debate.

Tal y como se recoge en el fundamento jurídico PRIMERO:' Interesa la demandante se la declare afecta de una IPT ... si bien en fase de conclusiones pretende una IPP...'

SEXTO.-La nulidad se basa en que el actor en ningún momento pidió la incapacidad permanente parcial concedida.

El motivo debe desestimarse y ello de conformidad con la doctrina del TS entre otras sentencias de 14.6.96 (Rº 1215/95 ) que nos dice:

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1995 que resolvió un caso que presenta una clara analogía con el de autos, llegó a la conclusión de que, «si bien la jurisprudencia se ha mostrado oscilante en orden a la cuestión sometida a enjuiciamiento, sin embargo y como así lo pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, últimamente se ha venido decantando por la tesis» de que es totalmente -pactada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda. Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución y con cita de la sentencia de la misma Sala de 10 de diciembre de 1990 , maneja la que estamos comentando, cabe destacar los siguientes: 'Realmente, no ya sólo la aplicación del principio aludido de que «quien pide lo más pide lo menos», principio éste que, ciertamente, en algún caso pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal.»

Es cierto que esta STS 24 de marzo de 1995 centró su discurso en el art. 359 LEC y en la congruencia que ha de cumplir toda sentencia con las peticiones de la demanda, y que en cambio en la recurrida se trata del art. 72.1 LPL ; pero no cabe duda que, si se entiende que en toda deman­ da en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente, lo que determina que no pueda apreciarse incongruencia ni vulneración del art. 359 citado cuando la sentencia reconoce tan sólo un grado inferior, necesariamente se ha de seguir igual criterio en lo que respecta a las peticiones de la reclamación previa y su relación con las planteadas en el pleito, es decir con respecto al mandato que se recoge en el art. 72 de la Ley procesal laboral , habida cuenta que ambas situaciones responden a iguales líneas de pensamiento y se basan en razones equivalentes.

El anterior criterio es mantenido por reciente doctrina del TS. En sentencias de 13.11.00 (R. 145/00 ) y 11.12.00 (Rº 4429/99 ).

SEPTIMO.-Así mismo se denuncia la omisión de la base reguladora de la Incapacidad permanente parcial en la sentencia: la cuantía de la base reguladora es cuestión esencial y el expediente administrativo no se ocupó de ella porque jamás se había planteado, figurando únicamente la base reguladora de la prestación solicitada. Y ambas bases se obtienen en virtud de un cálculo distinto. La sentencia de instancia en el fundamento jurídico QUINTO dice: 'la juzgadora carece de medios probatorios que le permitan establecer la base reguladora ... que no puede ser otra que la que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.'

OCTAVO.-El motivo debe desestimarse y ello en base a las siguientes consideraciones juridicas:

A) Como acertadamente dice el impugnante cuando la parte solicita la declaración de IPP se propone como base reguladora la cantidad de 748,51 euros, resultante de aplicar lo establecido en los arts. 3 y 4 del RD 615/2007, de 11 de mayo , por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, en relación a lo establecido en la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.

De un lado se está a lo señalado en el mencionado RD en cuanto a la acción protectora de los cuidadores no profesionales y al establecido de la base mensual de cotización en el convenio especial de éstos, a saber, el tope mínimo que en cada momento esté establecido en el Régimen General de la Seguridad Social. El hecho causante se produce a la fecha de emisión del EVI del dictamen propuesta por no proceder al actora de situación de IPT (25/04/2012).

B) Por otra parte por razones de economía procesal y existiendo el trámite de incidente art. 238 en ejecución no ha lugar a lo solicitado, ya que por otra parte la jueza no ha fijado importe, sino que se calcula en el incidente en caso de discrepancia.

NOVENO.- En un único motivo al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . se denuncia infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art. 137 de la LGS , censura jurídica que no merece favorable acogida, ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no admitirse la revisión, el juzgador a quo en el fundamento de derecho único de la sentencia aplica con total y absoluta nitidez y claridad, la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez, y en cuanto a la incapacidad parcial se entiende por tal, conforme al artículo 135,3, de la LSS, 'la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

El texto de 1966 distinguía entre riesgos profesionales y comunes; en los primeros exigía una disminución 'sensible', en los segundos una disminución de un 66 por 100 de la capacidad de ganancia. El texto vigente reduce al 33 por 100 la exigencia de la pérdida de capacidad, en todo caso, con lo que amplía el concepto de invalidez parcial (e incluso de invalidez permanente, en general) y aclara el concepto en los casos de causas profesionales.

Este es el primer grado de invalidez permanente; antes de él no existe grado alguno, es decir, no hay invalidez permanente. Esto es importante. No cabe pensar en una invalidez permanente que impida al trabajador las tareas de su profesión habitual solamente en un 10 o 20 por 100, por ejemplo: no sería invalidez permanente. El trabajador ha de estar impedido para su trabajo, en parte (por definición), ya que si lo está por completo la invalidez es la total. Y esa incapacidad parcial ha de superar el 33 por 100 (o al menos llegar al 33 por 100 de capacidad ordinaria): quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde. Si al trabajador le queda como resultancia invalidante una capacidad de trabajo de un 33 por 100, es que ha perdido una capacidad de un 70 por 100, y hay invalidez; si le queda una capacidad del 80 por 100, es que ha perdido un 20 por 100, y no hay invalidez. Estos porcentajes se refieren a la capacidad habitual del trabajador, antes de la situación de invalidez.

Ha de hacerse hincapié en la idea de que este grado de invalidez permanente es el primero, y la entrada a la contingencia, de modo que si no se alcanza este grado no existe invalidez permanente alguna.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33 por 100 de la capacidad normal del sujeto: sin llegar a este mínimo de invalidez, no existe invalidez parcial y no existe invalidez permanente, de ningún tipo.

Por debajo -y como soporte al concepto de invalidez parcial- está el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente (artículo 132 LSS). Esta calificación es indispensable. Y el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual (de ahí la importancia de fijar ésta, como se vio).

En efecto, la invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario descubrir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (para conocerla se parte del tipo de riesgo causal generador de la contingencia: art. 135,2, LSS), teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa, etc., y llegar así a concretar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Seguidamente, se trata de averiguar si el interesado puede o no puede realizar esas tareas fundamentales. Si no puede, la invalidez podrá ser total. Si puede hacer las tareas fundamentales, el grado de invalidez permanente será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, etc. La jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por invalidez parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial, y en el caso de autos el juzgador de instancia hace una deducción lógica, para determinar de una manera meridiana que en el caso de autos se supera el 33%.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca, de fecha 6-05-2013 , en los autos número 999/12, siendo recurrido Dª Frida , debemos confirmar y confirmamos en todos sus aspectos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0825 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.