Sentencia SOCIAL Nº 1391/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2334/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1391/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2334/19, interpuesto por Fermín contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 5/9/19, en Autos núm. 663/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Fermín en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5/9/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Fermín , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, absolviendo al referido demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Fermín , nacido el NUM000 /1963, con D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM002 , en el RETA, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de autónomo de hostelería, mediante Resolución del INSS de 25-11-2015, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 17-11-2015, que se basa a su vez en el informe médico de síntesis de fecha 12-11-2015.



SEGUNDO.- Dicho grado de incapacidad le fue reconocido en base al siguiente cuadro clínico residual: síndrome bronquectásico. Disturbios respiratorios nocturnos desaturantes relacionados con obesidad.

Gonatrosis tricompartimental. Fibrilación articular paroxística.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales: síndrome bronquiéctasico, con esprirometría de noviembre de 2.015: obstrucción bronquial moderada que muestra respuesta broncodilatadora. FVC 58%. FEVI 42%. FEVI/ FVC 0,57. Balance articular y muscular normal de ambas rodillas, sin signos inflamatorios.



SEGUNDO.- Solicitada por el actor la revisión del grado de incapacidad que le venía reconocido, el demandante fue reconocido por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de revisión de grado de incapacidad permanente el 24/05/2018. Tras dictamen propuesta de 29/05/2018, por resolución de 30/05/2018 se estimó la solicitud de revisión de grado cursada por el actor y se declaró al demandante afectado por una situación de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución, en cuanto al grado reconocido, el demandante formula reclamación administrativa previa, que le fue denegada por el INSS.



CUARTO.- La base reguladora mensual del actor asciende a 1214,86€. El complemento por gran invalidez asciende a 748,71€.



QUINTO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual: síndrome bronquiectásico. Disturbios respiratorios nocturnos desaturantes relacionados con obesidad. Fibrilación auricular crónica, anticoagulado. Gonartrosis bilateral grado II.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales incluidas en el informe mencionado fueron las siguientes: síndrome bronquiectásico. Espirometría: empeoramiento con respecto a previa. Buena respuesta a prueba broncodilatadora. FVC: 1660 ml-49%; FEVI: 790 ml-30%; FEVI/FVC: 0,47. Balance articular y muscular normal de ambas rodillas.

Índice de Barthel: 100 puntos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Fermín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora a través de dos motivos. El primero con amparo procesal en el art.

193.b) de la LRJS dirigido a la revisión del hecho probado quinto; y el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 193.6 del TRLGSS. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Interesa la revisión del hecho probado quinto para que al final del mismo se adicione lo siguiente: ' el servicio de neumología en informes que obran en los folios 135 y 136,139 y 140 indica expresamente que el paciente presenta disnea de pequeños esfuerzos y que no es autosuficiente para las actividades cotidianas de la vida diaria por su importante afectación de la función pulmonar '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada porque ya figura en el propio hecho probado segundo en relación con el quinto o precisamente en los porcentajes de la prueba broncodilatadora y de espirometría siendo estas de carácter más objetivo que la adición que se pretende por la parte recurrente, en consecuencia al no acreditarse el error de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba , no procede la modificación interesada desestimándose el motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, entendiendo éste que las dolencias que presenta el actor son susceptibles de ser calificadas como Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez, infringiéndose con ello por no aplicación el art. 193.6 de la TRLGSS procediendo la revisión de grado de incapacidad declarada .

En principio dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto como dolencias que presenta la parte actora que la puntuación del Indice Barthel es de 100 puntos (según el hecho probado quinto de la sentencia inalterado) con lo cual será preciso acudir a dicha puntuación para comprobar el grado de dependencia que presenta el mismo Teniendo en cuenta por lo tanto la anterior tabla pone de manifiesto que en base a los puntos es independiente.

La situación de 'Gran Invalidez', conforme al art. 193.6 del TRGSS, se define como la del trabajador afecto de incapacidad permanente y que 'por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos', habiéndose interpretado por la Jurisprudencia el artículo 135.6 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 - antecedente del actual y con idéntica redacción que la textualmente transcrita - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 y 27 de abril, 9 de mayo, 11 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 1.985, 11 y 15 de febrero, 19 de marzo y 15 de diciembre de 1.986, 24 de marzo de 1.987, 12 de julio de 1.988 y 30 de enero de 1.989-, en el sentido de que el acto esencial 'es el que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia', admitiéndose también por la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias de 15 de diciembre de 1986, 1 de octubre de 1987, 18 y 23 de marzo de 1988 y 30 de enero y 12 de julio de 1989-, que la enumeración que efectúa el citado precepto de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa y que ha de entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno sólo de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, sin que sea exigible que ésta sea continuada, concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del precepto legal. Es decir dos son los requisitos que exige el invocado artículo para que se pueda reconocer dicha situación: 1º.- Que las pérdidas anatómicas o funcionales le impidan realizar por sí solo, los actos esenciales de la vida, citando por vía de ejemplo los de vestirse, desplazarse, comer o análogos. 2º.- Que necesite la ayuda de otra persona para dichos actos, entendiéndose que esta ayuda debe ser regular y continua, o al menos frecuente, y aunque no es necesario que se requiera para todos los actos esenciales, sí es necesario que lo sea para una parte importante de los mismos. La jurisprudencia ha precisado que la dependencia del inválido al protector o cuidador es lo que caracteriza la gran invalidez, exigiendo el precepto indicado la imposibilidad para los actos más esenciales de la vida.

Teniendo en cuenta el cuadro de dolencias que presenta el actor en la actualidad de síndrome bronquiectásico, espirometría: empeoramiento con respecto a previa, buena respuesta prueba broncodilatadora, FVC 1660 ml -49%,FEVI 790 ml -30%, FEVI/FVC: 0,47, con balance articular y muscular normal de ambas rodillas cuando en el propio informe del EVI precisamente se configuró con unos porcentajes parecidos a los anteriores la obstrucción bronquial moderada, en consecuencia efectivamente el mismo se encontraría en incapacidad permanente absoluta pero no así en gran invalidez como se pretende, por que implica que no precisa la asistencia de tercera persona para alguno de los actos de la vida cotidiana, es por ello que ha de desestimarse el motivo del recurso confirmándose la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fermín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 5/9/19, en Autos núm. 663/18, seguidos a instancia de Fermín , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2334.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2334.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.