Sentencia Social Nº 1391/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Rec 3158/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 3158/12

RECURSO SUPLICACION - 003158/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a once de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1391/2013

En el RECURSO SUPLICACION - 003158/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ELX , en los autos 000394/2011, seguidos sobre Prestación por cuidado de hijo, a instancia de Nicolas , asistido por el Letrado D. José Plaza Teva contra LA MUTUA ASEPEYO Nº 151, asistida por la Letrada Dª Sivia Martinez Marhuenda LA NUEVA COMPAÑIA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA S.A y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Nicolas , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 y LA NUEVA COMPAÑÍA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA SA absolviendo a los demandados de la pretensión deducida en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. Datos profesionales del demandante: I-. El actor figura afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General de la Seguridad viniendo prestando servicios para LA NUEVA COMPAÑÍA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA SA, siendo su antigüedad desde el 25-1-1999, su categoría profesional de Grupo 5 y salario de 2.398,82 € mensuales. SEGUNDO. Sobre el hijo del actor y la enfermedad del mismo: I-. El demandante es padre de un niño llamado Juan Ramón , nacido el NUM000 -1997. II-. Juan Ramón ingresó en el Hospital Universitario de Alicante y Centro de Especialidades Babel el día 18-2-2011 en el servicio de pediatría, sección Gastroenteroligía PED, permaneciendo ingresado hasta el día 9-3-2011 que fue dado de alta hospitalaria, pasando a la Unidad de Hospitalización Domiciliaria del Hospital de Torrevieja donde fue atendido desde el 10-3-2011 hasta el 12-4-2011. III-. Juan Ramón fue diagnosticado de Enfermedad de Crohn ileocólica, habiendo presentado complicación aguda infecciosa, fistula y abceso. TERCERO. Sobre las circunstancias de la prestación de servicios del demandante para la empresa demandada durante la enfermedad de su hijo y sobre el trabajo de su esposa: I-. Como consecuencia de la enfermedad de Nicolas el actor solicitó el disfrute de sus vacaciones que le fueron concedidas hasta el 28-2-2011, con efectos 1-3-2011 solicitó pasar a situación de excedencia por cuidado de hijo, situación en la que permaneció desde el 1-3-2011 hasta el 17-4-2011, reincorporándose a su puesto de trabajo el 18-4-2011. II-. La esposa del actor se encontraba trabajando el 18-2-2011, continuando en su actividad al menos hasta el 17-4-2011 CUARTO. Solicitud de las prestaciones por cuidado, denegación de las mismas, agotamiento de la vía previa y demanda: I-. En fecha 3-3-2010 el actor solicitó prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. En dicha solicitud se hacía constar como fecha del ingreso hospitalario la del 18-2-2011, fijando en dicha fecha el inicio de la reducción de jornada que se hacía constar sería del 75%. II-. Dicha solicitud fue denegada por ASEPEYO mediante acuerdo de 9-3-2011 en el que se señalaban como motivos de denegación los siguientes: - No se daba la circunstancia de que los dos progenitores trabajaran por cuenta propia o ajena. - No se había producido el desarrollo reglamentario del art. 135 quater LGSS , ni determinado las enfermedades consideradas graves. III-. Contra dicho acuerdo se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por acuerdo de 18-4-2010. IV-. Se formuló reclamación previa frente al INSS, organismo que dictó resolución fechada el 19-4-2011 desestimando la misma al ser ASEPEYO la entidad responsable del reconocimiento y pago del derecho postulado. V-. Se interpuso demanda el 15-4-2011, que tuvo entrada en este juzgado el 19-4-2011. QUINTO. Base reguladora: I-. La base reguladora de la prestación por cuidado de hijos es de 77,38 € diarios.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Nicolas , habiendo sido impugnado por la parte demandada (La Mutua Asepeyo nº 151). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima su reclamación de prestación por cuidado de hijo, habiendo sido impugnado el recurso por ASEPEYO conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se incardina en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) pretende la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. La primera modificación atañe al hecho probado CUARTO-III para que se adicione al mismo, el siguiente párrafo: 'La causa única de desestimación de la Reclamación previa fue que se encontraban pendiente de determinar reglamentariamente las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica.'

La adición solicitada se apoya en la resolución de la reclamación previa obrante a los folios 40 y 94 y ha de ser acogida por desprenderse de la indicada documental y ser relevante a efectos de la argumentación deducida por el recurrente en el motivo destinado a la censura jurídica.

La siguiente modificación atañe al hecho probado CUARTO-I para que se le adicione el siguiente contenido: 'Si bien la petición se efectuó mediante fax remitido el 03/03/2.011, con fecha 01/03/2.011 se había remitido a la Mutua mediante fax el acuerdo entre los progenitores, sobre la prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, cuando ambos pueden ser beneficiarios, que había sido firmado por éstos el día 18/02/2011, y el mismo día 01/03/2011 se remitió la declaración de la empresa sobre la reducción de jornada del trabajador para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.'

La adición postulada que se deduce de los documentos obrantes a los folios 88 y 80 de autos no puede prosperar aun cuando se desprenda de los referidos documentos al ser a todas luces intrascendente el consginar la tramitación simultánea de la prestación por cuidado de hijo ahora interesada y la excedencia por cuidado de hijo que disfrutó el actor, a efectos de dilucidar si el mismo tiene o no derecho a la prestación por cuidado de hijo.

La última modificación afecta al hecho probado CUARTO-I para que se sustituya el porcentaje de reducción que en él se hace constar del 75% por el 100%.

Esta modificación se sustenta en la argumentación que deduce el recurrente en relación con los documentos obrantes a los folios 86 y 21 que es la solicitud de la prestación efectuada por el demandante y la misma no puede prosperar ya que la revisión debe deducirse directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones (véase la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas).

SEGUNDO.-El correlativo motivo del recurso se ampara en el apartado c del art. 193 de la LJS y tiene por objeto el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Dicho motivo se divide en dos submotivos. En el primero se denuncia la infracción de lo establecido en el art. 72 de la Ley 36/2.011 de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social. Razona la defensa del recurrente que al haber quedado concretada la causa de denegación, de manera exclusiva, en la falta de determinación reglamentaria de las enfermedades consideradas graves, a los efectos de la prestación económica, tal y como se señaló en la contestación a la reclamación previa, la sentencia solo podría resolver dicho extremo, pero no valorar si se reunía el requisito de que ambos progenitores trabajaran en el momento del hecho causante de la prestación, causa de denegación inicial que había sido abandonada al contestar a la reclamación previa.

Al margen de que la denuncia de la infracción de normas procesales no tiene cabida en el apartado del precepto en el que ampara este motivo, dicha denuncia no puede tener favorable acogida ya que conforme a una doctrina jurisprudencial ya añeja manifestada entre otras en la STS de 28 de Junio del 1994 ( ROJ: STS 14647/1994), Recurso: 2946/1993 'La denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo y el proceso de seguridad social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que se hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter de recurso jurisdiccional contra la resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial ( sentencia de 5 de noviembre de 1.987 ), mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo'.

En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.'

CUARTO.- En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

QUINTO.- Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos.'

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso determina como ya se adelantó la desestimación de la denuncia efectuada en el primero de los submotivos formulado al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS.

TERCERO.-En el último submotivo de la censura jurídica se denuncia al vulneración del art. 135 quáter de la LGSS y en el mismo se aduce por la defensa del recurrente que el demandante tomó vacaciones para atender a su hijo enfermo y hospitalizado y mientras tanto comenzó a gestionar la prestación económica que se había introducido en la Ley hacía escasamente un mes y medio antes de la hospitalización del menor y que al finalizar el período vacacional como no se le había hecho efectiva la prestación, la propia empresa le redactó una solicitud de excedencia, estando trabajando en la fecha de ingreso hospitalario del menor y dado de alta en Seguridad Social y sin tener suspendido el contrato de trabajo, pues el ingreso hospitalario se produjo el 18-2-2011 y la suspensión del contrato por excedencia el 1-3-2011.

Conforme se desprende de lo establecido en el artículo 135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social , así como de lo dispuesto en el art. 4 RD 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, para ser beneficiario de dicha prestación 'Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.' Ambos preceptos establecen también que el subsidio se reconocerá en proporción al porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo que disfruten las personas trabajadoras.

En el presente caso del relato narrativo de la sentencia de instancia se constata que durante el tiempo en que el hijo menor del demandante estuvo ingresado en el hospital y posteriormente pasó a la Unidad de Hospitalización Domiciliaria del Hospital de Torrevieja, habiendo sido diagnosticado de Enfermedad de Crohn ileocólica y presentado complicación aguda infecciosa, fístula y absceso, el demandante no redujo su jornada laboral ya que primero tuvo vacaciones y seguidamente y sin solución de continuidad estuvo en excedencia por cuidado de hijo, por lo que no reúne uno de los requisitos necesarios para lucrar la prestación interesada cuya finalidad es, precisamente, tal y como indica la sentencia recurrida, paliar la disminución de ingresos derivada de la reducción de jornada por cuidado de hijo afectado por enfermedad grave. La Sala también comparte la conclusión mantenida por la sentencia del juzgado acerca de que cuando el demandante estuvo en período vacacional mantuvo todos sus derechos retributivos por lo que ninguna merma retributiva sufrió durante el mismo, aun cuando fuera solicitado dicho período vacacional para el cuidado y atención de su hijo enfermo. Por otra parte no cabe la reducción de jornada en el porcentaje del 100%, tal y como solicita la parte actora por cuanto que entonces no existe reducción de jornada laboral sino ausencia de la misma. En este sentido se manifiesta el propio art. 4.7 del RD 1148/2011 según el cual 'En todo caso, cuando la duración efectiva de la jornada a tiempo parcial sea igual o inferior al 25 por 100 de una jornada de trabajo de una persona trabajadora a tiempo completo comparable, no se tendrá derecho al subsidio. No obstante, si la persona trabajadora tuviera dos o más contratos a tiempo parcial, se sumarán las jornadas efectivas de trabajo a efectos de determinar el citado límite.'

En definitiva, no concurriendo los requisitos necesarios para el reconocimiento de la prestación económica por cuidado de hijo menor gravemente enfermo, se ha de considerar ajustada a derecho la denegación de la misma, tal y como efectúa la sentencia impugnada que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Nicolas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche, de fecha 9 de mayo de 2012 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa La Nueva Compañía Arrendataria de las Salinas de Torrevieja, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 3158 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.