Sentencia SOCIAL Nº 137/2022, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 794/2021 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

EIVISSA

SENTENCIA: 00137/2022

-

CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS

Tfno:971317181

Fax:971.19.17.00

Correo Electrónico:social1.ibiza@justicia.es

Equipo/usuario: PAB

NIG:07026 44 4 2021 0002321

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000794 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Eloisa

ABOGADO/A:DAVID JUAN LOPEZ ORTEGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000.

ABOGADO/A:ANTONIA OLIVER CLADERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ibiza, a 6 de junio de 2022

Vistos por mí, Dª. Cristina Costa Ramón, Jueza Sustituta del Juzgado de lo Social número 1 de Ibiza, los presentes autos sobre despido 794/2021, en los que figura como parte demandante Dª. Eloisa, y como parte demandada la empresa DIRECCION000., del que resultan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Por Dª. Eloisa se presentó con fecha 3 de noviembre de 2021 demanda que por turno correspondió a este Juzgado de lo Social número 1 de Ibiza, en la que, tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dictase sentencia estimando la demanda, declarando el despido como nulo o, subsidiariamente, improcedente.

SEGUNDO. -Admitida a trámite dicha demanda, se señaló para la celebración del acto de juicio el día 23/02/2022, el cual se celebró en la fecha señalada el resultado que consta en la grabación efectuada que consta en autos. Las pares realizaron conclusiones por escrito, concluyendo el Ministerio Fiscal en la no vulneración de derechos fundamentales, quedando los autos conclusos en fecha 08/03/2022.

Hechos

PRIMERO. -La demandante Dª. Eloisa ha prestado servicios para la empresa DIRECCION000., desde el 16/05/2017, con contrato Fijo discontinuo, con la categoría profesional de AUXILIAR ADMINISTRATIVA, con un salario mensual promedio en el último año de 1.869,49 € brutos. (no controvertido, nóminas, contrato, vida laboral).

SEGUNDO. -La empresa demandada, mediante carta fechada y entregada a la actora en fecha 11/10/2021 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido le comunica su despido por causas disciplinarias por unos hechos cometidos por la misma durante su situación de baja por incapacidad temporal que se prolongó entre el 23 de junio de 2021 y 30 de septiembre de 2021, en concreto se señalan los días 4, 5, 10 y 11 de septiembre de 2021. (Doc. 2 demandada, Carta de despido).

TERCERO. -Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería B de las Islas Baleares. -(Convenio Colectivo, contrato).

CUARTO. -No consta que la demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores (No controvertido).

QUINTO. -La demandante causó baja derivada de enfermedad común por el diagnostico de diarrea crónica (parte baja, acontecimiento digital 79), siendo dada de alta por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual el 30 de septiembre de 2021 (parte alta).

SEXTO. -Previamente, la demandante tuvo que acudir a urgencias en varias ocasiones, a saber, el 17/05/21, el 20/05/21 y el 23/05/21, siendo, éste el último, el motivo de urgencia ' diarrea y vómitos'. En el tratamiento aconsejado y recomendaciones se le indica: 'Dieta astringente' y 'no debe tomar leche ni derivados. Se pueden tolerar el yogurt natural, los quesos frescos (después de una mejoría franca). Frutas y verduras se evitarán crudas. Evitar durante una semana verduras de color verde: acelgas, espinacas, lechugas...así como la ingestión de almendras, compotas, nueces, pan negro, por su efecto laxante. No tome dulces: caramelos chocolates, pastelería, azúcar...Evite las bebidas muy frías, todo tipo de bebidas refrescantes, así como las aguas minero-medicinales con gas' (informes médicos, acontecimiento digital 16).

SÉPTIMO. -La demandante en fecha 4 de septiembre de 2021 acudió a una boda. En fecha 5 de septiembre de 2021 acudió a una cafetería y se tomó un batido de cúrcuma, jengibre, leche de almendras, aceite de coco y pimienta. Luego se dirigió al municipio de DIRECCION001 a pasear con su hijo menor cargándolo en brazos. En fecha 10 de septiembre de 2021 igualmente acudió a una cafetería donde se tomó un batido de agua de rosas, leche de almendras y polvo de remolacha, así como algo de comer. En fecha 11 de septiembre de 2021 la actora acudió a la playa de DIRECCION002, cargando en determinados momentos nuevamente a su hijo en brazos, jugando y bañándose en el agua con él, consumiendo patatas con su hijo y marido. Luego se dirigió al pueblo de DIRECCION003 a dar un pasear donde se tomó un helado (fotografías, carta despido, informe detective, testificales).

OCTAVO. -Mediante carta de fecha 21 de septiembre de 2021 la Mutua Activa puso en conocimiento de la actora que se acordaba ' la suspensión cautelar de la prestación de incapacidad temporal por incomparecencia a reconocimiento médico establecido por el facultativo adscrito a esta entidad de fecha 17/09/2021, que le fue notificado en tiempo y forma. El procedo deriva de la situación de incapacidad temporal de fecha 23/06/2021' (carta Activa mutua). A raíz de ello la actora remitió a la empresa en fecha 30/09/2021 el siguiente correo: 'Antes que nada, gracias por la colaboración y el apoyo por parte del equipo, debido a incongruencias con activa Mutua me he visto obligada a solicitar el alta voluntaria, más abajo os adjunto justificante [...]'(correo electrónico, doc. 8 parte demandada).

NOVENO. -La demandante presentó papeleta de conciliación previa ante el Tamib que tuvo lugar el día 28/10/2021 con el resultado de Sin Acuerdo. (Acta).

Fundamentos

PRIMERO. -De acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración de la prueba practicada en el acto de juicio conforme a la regla de la sana e imparcial crítica, en la forma individualizada en cada uno de ellos para su mejor comprensión.

SEGUNDO. -Calificación del despido:La demanda señala, en primer término, que el despido debe ser calificado NULOpor ser la verdadera razón de su despido, según la actora 'una represalia derivada de mis circunstancias personales', invocando la vulneración del artículo 14 CE, así como del art. 15 CE señalando que ' consideramos que estamos ante un despido nulo por existir indicios necesarios que el mismo se ha llevado a cabo por razones discriminatorias por sexo y enfermedad de quien suscribe'.

Pues bien, al respecto, cumple señalar que, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del art. 14 de la CE, ni atenta contra la dignidad de la persona y su integridad físico-moral. Para la calificación del despido, la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no constituye factor de discriminación en sentido estricto, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo ( STS 27-01-09).

La enfermedad se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no especifica de un grupo colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. Si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría incurrir en conducta ilícita, sin no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el ET art. 52 d), pero no es una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (STS29-01-2001).

Por su parte, el derecho de la UE tampoco incluye expresamente la enfermedad como causa de discriminación (Dir 2000/78/CE) ni puede asimilarse a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración. En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni el Derecho de la UE ni en el nacional. Por todo ello, no es de aplicación la garantía del art. 4.2 c) ET cuando no conste que el actor haya sido declarado persona con discapacidad, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador ( STS 22-9-2008).

En todo caso, cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la casa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la improcedencia, y no la de nulidad del mismo ( STS 22-9-2008).

En este mismo sentido se ha pronunciado también el TSJ Baleares, en sentencia STSJ BAL 1340/2007(nº recurso 401/2007) de 5 de noviembre, en la que se recoge que ' Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en elsentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 5513) , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro mesesEsta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido , la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad'.

Por todo ello, esta juzgadora comparte las conclusiones emitidas por el Ministerio Fiscal respecto de la inexistencia de vulneración alguna de derechos fundamentales, no habiéndose acreditado por la actora ninguna suerte de represalia motivadora de su despido. Y,como declara la jurisprudencia, corresponde a los trabajadores aportar los elementos suficientes para concluir que ha existido un clima contrario al derecho fundamental, trasladándose la prueba a la parte demandada y aplicándose el principio de inversión de la carga de la prueba, debiendo el empresario probar la existencia de un móvil neutral y objetivo, sin relación alguna con la vulneración de derechos y ajeno a todo propósito discriminatorio o contrario a libertades públicas ( STC 180/1995, 136/1996 y 168/1999). En este caso la trabajadora no ha aportado ningún indicio o sospecha de la posible vulneración de derechos fundamentales lo que impide la declaración del despido como nulo, no otorgando credibilidad a esta juzgadora la declaración del testigo D. Lorenzo en quien concurre causa de semitacha ex art. 92,3 LRJS por ser el marido de la actora y tener un claro interés en el resultado del presente procedimiento.

Al no haberse vulnerado derecho fundamental alguno no procede condenar al demandado al pago de la cantidad de 25.000 euros por supuestos daños y perjuicios.

TERCERO. -Subsidiariamente, solicita la parte actora se declare que el despido de que fue objeto el día 11/10/2021 sea declarado como improcedente, con las consecuencias legales derivadas de tal declaración. Funda su pretensión no en la negación de los hechos descritos en la carta de despido sino en que las actividades realizadas por la actora durante su incapacidad temporal no serían incompatibles con la misma por no perjudicar su recuperación ni ser expresión de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo, alegando, en síntesis, que no se han transgredido en ningún momento los límites de la buena fe contractual.

La parte demandada, se opone a las pretensiones de la parte actora, solicitando que se declare la procedencia del despido, entendiendo que los hechos descritos en la carta son actividades que resultan incompatibles con su situación de IT y que, por tanto, se ha producido una transgresión de la buena fe contractual.

En el caso de autos se entiende acreditada la efectiva prestación de servicios por el actor con las condiciones que se consignan en el Hecho Probado 1º en virtud de la vida laboral, nóminas y contrato de trabajo. Respecto del salario a la luz de las nóminas aportadas por la demandada debe estarse al indicado por la empresa, esto es, 1.869,49 € brutos mensuales y a la luz de que el mismo es el promedio del salario que consta en las mismas y que no difiere, en esencia, del indicado por la parte actora en términos anuales.

A la hora de resolver la controversia, ciertamente los hechos reprochados por la empresa a la trabajadora han quedado afirmados a través de la prueba practicada, tanto por el informe de la detective Milagrosa como por la propia testifical aportada por la parte actora, así como las fotografías de la red social Instagram de la actora y demás acompañadas en el informe de la detective. Y así se ha comprobado la realidad de los hechos mediante la aportación de las fotografías, y declaración testifical de la detective que ratificó su informe obrante en autos (documento nº 5 parte demandada), siendo no controvertido, por tanto, que la actora en fecha 4 de septiembre de 2021 acudió a la celebración de una boda, el 5 de septiembre de 2021 acudió a una cafetería y consumió un batido, de igual modo en fecha 10 de septiembre de 2021, así como el hecho de que en fecha 11 de septiembre de 2021 fuese a la playa DIRECCION002, donde jugó con su hijo, tomaron aperitivos como patatas, se bañó en el agua, paseó con su familia y se tomó un helado. Así se desprende del propio escrito de conclusiones de la parte actora donde ya se indica que el ' Sr. Lorenzo no negó ni la playa, ni la boda, ni el jengibre, todo lo contrario'.

CUARTO.Ahora bien, cuestión distinta, acreditada su conducta, es el reproche que esta haya de tener y si aparece justificado el despido.

Así, la incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo. Ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo, no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo.

La buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.

Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal -ya sean lúdicas o profesionales- constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( STS 18-12-90).

Así ha de tenerse en consideración qué tipo de enfermedad provoca la situación de IT y ello ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajado; y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del actor para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa cono de la seguridad social.

En este caso partimos del hecho no desconocido por la actora que el diagnóstico de la baja por IT iniciada en fecha 23 de junio de 2021 lo fue la diarrea crónica. Así lo acredita el parte de baja aportado tanto por la actora como por la empresa. Pese a ello, consta acreditado que en más de cuatro ocasiones toma alimentos fuera de su domicilio y ello sin seguir las recomendaciones médicas ajustadas a su diagnóstico, ya indicadas a la parte actora en fecha 23 de mayo de 2021 cuando acudió a urgencias debido a diarreas y vómitos y que no eran otras que llevar una dieta astringente y evitar el consumo de ciertos alimentos. Pese a ello, la actora haciendo caso omiso consume alimentos fuera de su domicilio y contraindicados para su recuperación cuales son un helado que sabido es que contiene azúcar y es refrescante, así como batidos con leche de almendras también contraindicado y otros alimentos.

Por tanto, queda evidenciado que las actividades que realizó la actora durante su proceso de IT perjudicaban y retrasaban su curación, a la luz de que además se ha acreditado que no se trató de un hecho puntual pues el periodo de tiempo comprendido entre el 4 al 11 de septiembre se le observa hasta en cuatro ocasiones comiendo alimentos contraindicados fuera de su domicilio.

Asimismo, se acredita que la actora pese a su diagnóstico de diarrea crónica puede estar fuera de su domicilio durante un largo periodo de tiempo pues consta acreditado que asiste a una boda o que pasa un día entero primero en la playa y luego dando un paseo.

Estos hechos se han de poner en relación con el puesto de trabajo de la parte actora que era el de auxiliar administrativa en la empresa, que es un trabajo liviano y sedentario, sin necesidad de realizar esfuerzos físicos y con posibilidad de acudir al servicio cuando lo necesitara. Por tanto, de todo ello se desprende que la actora alargó el proceso de incapacidad temporal sin motivo alguno, simulando estar en dicha situación pues si era capaz de acudir a unaboda o a la playa, también estaba plenamente capacitada para trabajar, teniendo en cuenta los leves requerimientos físicos de su puesto de trabajo.

Además, justo después de que la Mutua le suspendiera la prestación por incomparecencia, la actora pide el alta voluntaria lo que es otro indicio de ausencia de buena fe en la relación laboral que unía a las partes.

Por los motivos anteriormente esgrimidos, debe ser convalidada la decisión extintiva de la empresa, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al acreditarse causas suficientes que motivaron el despido.

QUINTO. -De conformidad con la letra a) del apartado 3 del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendida la naturaleza del procedimiento suscitado, contra esta resolución cabe interponer en todo caso recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DesestimOla demanda en materia de despido interpuesta por Dª. Eloisa contra la empresa DIRECCION000., y ratifico la procedencia del despido disciplinario efectuado por la empresa demandada el día 13/10/2021, a la que se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando, y firmo.

PUBLICACIÓN. -Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Jueza Sustituta que la suscribe en el día de la fecha, celebrando audiencia pública y a mi presencia, la LAJ, de lo que doy fe.