Sentencia SOCIAL Nº 1361/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

34

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1361/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 319/22, interpuesto por Paulina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 27 de octubre de 2021, en Autos núm. 469/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Paulina en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la Consejería demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Paulina, mayor de edad con DNI número NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con la categoría de ayudante de cocina desde el 1-9-2017, en virtud de contrato temporal de interinidad por vacante a jornada completa, hasta la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario y mientras subsista dicha vacancia.

El salario de la actora es de 51,58 euros día incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En el BOJA num 130 de 6/07/2018 se publicó la Resolución de 2 de julio de 2018) de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se convoca proceso selectivo para la cobertura de vacantes correspondientes a diversas categorías profesionales del Grupo V del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, en las ofertas de empleo público de 2.016 y 2017 mediante concurso'. Entre las vacantes ofertadas se encontraba el puesto ocupado por la actora, con código NUM001, correspondiente a la categoría profesional de Ayudante de cocina.

Tras la tramitación correspondiente, en el BOJA n.° 95, de 20-5-2021, se publicó la 'Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se pone fin al proceso selectivo, con indicación de los destinos adjudicados, para la cobertura de vacantes correspondientes a las categorías profesionales del Grupo V del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía mediante concurso de promoción, convocado por Resolución de 2 de julio de 2018'.

En el Anexo I de la citada Resolución se incluye la adjudicación a Dª. Tania, del puesto de trabajo de ayudante de cocina en el CEIP 'MIGUEL HERNÁNDEZ', de Castillo de Locubin (Jaén).

TERCERO.- Con fecha 9/06/2021 se comunica a la actora su cese en el puesto de trabajo por cobertura de la plaza. El cese efectivo el día 23/06/2021'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Paulina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de despido.

Las razones que esgrime el juzgador a quo estriban en:

'...se ejercita acción por despido, y mantiene la parte actora que el cese en su puesto de trabajo el 23/06/2021 debe ser considerado como un despido improcedente, al haber excedido el contrato de interinidad por vacante más de 3 años (vulnerando lo previsto en el art. 70 EBEP), por lo que debe ser calificado el contrato de fraudulento por aplicación de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, Tribunal Supremo y por el Tribunal de la Comunidad Europea, sentencia de 3/06/2021, siendo la consecuencia la declaración de despido improcedente con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Por su parte el letrado de la Junta de Andalucía, no habiendo discusión sobre la antigüedad, y en cuanto al fondo del asunto, dado que en BOJA de 6/07/2018 se publicó la resolución de 2/07/2018 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se convoca el proceso selectivo, y tras la tramitación correspondiente en BOJA de 20/05/2021 se publicó la Resolución de 17/05/2021 por la que pone fin al proceso adjudicando la plaza ocupada por la actora de forma reglamentaria por un tercero, no puede hablarse de despido sino de válida extinción de la relación laboral por causa legalmente establecida y fundamenta su argumentación en la sentencia del Tribunal Supremo de 29/06/2005 que limita el carácter fraudulento en la contratación, a aquellos procesos en los que la duración excesivamente larga del contrato de interinidad se debe 'exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza', o al 'hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria', circunstancias que no concurren en el caso según resulta de la cronología. Y aporta sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha dictado sentencia de fecha 9-9- 2021 (rec. suplicación nº 186/2020), que ha considerado que la relación laboral litigiosa no se había convertido en indefinida no fija.

Centradas las pretensiones de las partes, la parte actora formula demanda por despido, y conforme a una unánime jurisprudencia se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, así como el hecho del despido y éstas circunstancias quedan acreditadas en el caso de autos, atendiendo a los hechos declarados probados, por las pruebas aportadas y no impugnadas, teniendo en cuenta la prueba documental aportada en el acto del juicio. En cuanto a la antigüedad de la actora en la Administración es de 1/09/2017.

Entrando a resolver el fondo del asunto, en primer lugar debe indicarse que el supuesto litigioso que se resuelve por la Sentencia de la Sala de Sevilla es idéntico al de autos, pues el proceso se convocó sólo 10 meses después del contrato, y la duración del proceso selectivo no es excesiva, en tanto que ha mediado entre convocatoria y su resolución 3 años y 8 meses, dentro de los cuales se halla la paralización de los servicios públicos y plazos administrativos provocados por la crisis del COVID-19.

Si se analiza la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28/06/2021 (a la que han seguido otras tantas sentencias), debe analizarse caso por caso.

A la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127) y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 (TJCE 2018, 65); 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C-760/2018; el Tribunal supremo considera necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su propia doctrina.

En consecuencia, la mentada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 (RJ 2021, 2904) sienta la doctrina siguiente:

'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7195), Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1429), Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995 (RJ 1996, 3248), Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998 (RJ 1998, 4938), Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000 (RJ 2000, 5961, Rec. 4282/1999).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre (RCL 1999, 45, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad'.

La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante, indicando que la paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 (TJCE 2021, 127)), establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

Y sigue indicando la mentada sentencia: En conclusión, este Tribunal afirma que 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127), citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET (RCL 2015, 1654)]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2339)) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP (RCL 2015, 1695, 1838).

La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

Por lo tanto habrá de ser analizado caso por caso. En el supuesto enjuiciado, la actora suscribió un contrato de interinidad por vacante en fecha 1-9-17 que se extinguió el día 23 de junio de 2021, es decir, tuvo una duración de 3 años y 8 meses; no puede decirse que estemos en presencia de una duración injustificadamente larga de duración de este tipo de contratos, según la doctrina anteriormente expuesta, y en el caso de autos es público y notorio que la crisis COVID-19 supuso una paralización de la actividad administrativa, circunstancia excepcional que, conforme a los criterios antedichos, justifica la prolongación de dicho contrato, más allá del plazo de tres años, que se supera sólo en 8 meses. Debe tenerse en cuenta que el proceso selectivo tardó en convocarse sólo 10 meses desde la contratación, lo que impide calificar la relación laboral como indefinida no fija'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo prevenido en el artículo 193. Aparato c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Violación por interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 2021 (Recurso de Casación para Unificación de Doctrina 3263/2019), en relación con el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público y sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 con número de recurso 596/2014 y Directiva Europea 70/1999 de 28 de Junio de 1999.-

Esta parte interpuso demanda en reclamación del despido improcedente o subsidiariamente que se condenase al abono de la indemnización de 20 días por año trabajado, en el supuesto de que se entendiera válidamente terminado el contrato, todo ello en base al criterio sentado por la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 2021.

El Juzgador de Instancia, entiende que se ha producido una terminación válida de contrato pero que corresponde la indemnización reclamada.

Esta parte solo va a mantener la petición subsidiaria relativa al abono de la indemnización.

La sentencia entiende que la superación en nueve meses del plazo de tres años fijado por la sentencia del Tribunal Supremo para la consideración de indefinido no fijos de los trabajadores que hayan ocupado una plaza vacante en régimen de interinidad, es una de las muy contadas y limitadas excepciones que indica dicha sentencia, y amparándose únicamente en la existencia de la pandemia.

La sentencia del Tribunal Supremo entiende, y así lo justifica y razona suficientemente en su sentencia, que el plazo razonable para cobertura de una plaza, desde que se formaliza la contratación del interino, es de tres años.

A pesar de ello indica que en muy contadas excepciones la superación de dicho plazo no daría lugar a la declaración de indefinido. Sin embargo no argumenta cuáles pueden ser esas excepciones, si bien, es claro que habla de muy contadas y limitadas. Ello quiere decir que no podemos ampliar de manera arbitraria el plazo de tres años fijado, toda vez que ello sería volver a crear un criterio arbitrario para determinar en qué supuestos se ha producido una excepcionalidad y en cuáles otros no. Y en el presente supuesto se ha producido una dilación de nueve meses, plazo más que superior a los tres años indicados y sin que se pueda considerar como una excepcionalidad por el hecho de haber existido una pandemia, puesto que nada se ha acreditado sobre los motivos que han dado lugar a la prolongación en el tiempo por tres años y nueve meses para la cobertura de la plaza. Por tanto, no se puede utilizar la pandemia como cajón de sastre para justificar cualquier actuación o no actuación administrativa sin aportar datos concretos. Por tanto, entendiendo que no concurren circunstancias excepcionales, que volvemos a repetir, se dice que deben ser muy contadas y limitadas excepciones, la declaración como indefinido del trabajador y la consiguiente indemnización, debería aplicarse por estar acorde con el criterio que ha sustentado el Tribunal Supremo.

De otro lado, indicar que se hace referencia a una sentencia de la Sala de Sevilla, que no razona en modo alguno por qué la superación del plazo de tres años se ha considerado como una excepción, puesto que ello lo único que daría lugar a establecer, como hemos dicho, un plazo de modo arbitrario por cada Juzgado o Tribunal, cuando lo cierto es que se debería analizar caso por caso, para ver, si en un supuesto concreto esa demora está justificada o no por algún motivo, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que se declare el derecho del trabajador al abono de una indemnización de 20 días por año trabajado, condenando al pago a la demandada.

Tercero.-Hemos de recordar la jurisprudencia del TS sobre la materia, que se contiene en la STS de 26/1/2022, en el rcud 298/19 en el que el Alto tribunal expone: '...Términos del debate casacional. Son dos las cuestiones, estrechamente entrelazadas, que debemos afrontar. Ambas se encuentran ya resueltas y doctrinalmente unificadas, por lo que, previo recordatorio de los argumentos básicos desplegados al efecto, nos limitaremos a aplicar cuanto tenemos dicho. 1ª) Si, en el ámbito del empleo público, un contrato de interinidad por vacante que se celebra cumpliendo todas las exigencias legales queda desnaturalizado como consecuencia del transcurso del tiempo. A raíz de la STJUE de 3 junio 2021 a que luego aludiremos, el Pleno de esta Sala Cuarta de 22 de junio de 2021 ha reorientado y rectificado la doctrina; quiere ello decir que los precedentes anteriores, algunos de ellos invocados por los escritos presentados en este procedimiento, han quedado privados de virtualidad. 2ª) Determinar las consecuencias de que finalice la prestación de servicios como consecuencia de que la plaza sea ocupada por quien la ha obtenido. La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015, Pleno) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año. 1. Antecedentes relevantes. Más arriba han quedado reproducidos en su integridad los hechos de los que debemos partir, integrando la crónica de instancia con las correcciones realizadas en suplicación. A) Desde abril de 2011 el actor trabaja para la Junta de Andalucía (Consejería de Obras Públicas y Vivienda) como Vigilante a virtud de un contrato de interinidad por vacante hasta que, con motivo de la adjudicación de la plaza, fue cesado con efectos 30 de noviembre de 2016. B) En el encabezamiento del contrato suscrito se especifica una cláusula donde se indica: 'contrato temporal para vacante de RPT. Interinidad en puesto RTP, causa previsible con cargo al Capítulo VI de Inversiones Fomento de empleo por un año'. C) Desde diciembre de 2016 presta sus servicios, como Ordenanza, para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. D) Disconforme con su cese como Vigilante, con fecha 9 de enero de 2017 presenta demanda por despido. 2. Sentencias recaídas en el procedimiento. A) Con fecha 20 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz dicta su sentencia 43/2017, desestimatoria de la demanda. Explica que la duración de la interinidad por vacante (más de cinco años) está justificada por la legislación presupuestaria de contención del gasto, que el contrato aludía a un plazo anual pero que identificaba adecuadamente la vacante desempeñada y que la misma ha sido cubierta por el procedimiento correcto. Descarta la existencia de abusos en la contratación temporal y destaca que no se ha amortizado la plaza sino cubierto reglamentariamente. B) Disconforme con ese resultado, el trabajador formaliza recurso de suplicación, alegando vulneraciones normativas ( art. 70 EBEP; art. 15.1.c ET; art. 4.2.b RD 2720/1998) y carácter fraudulento de su contratación. C) Mediante su sentencia 1478/2018 de 16 mayo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) estima parcialmente el recurso (rec. 1862/2017) y condena a la Consejería de Obras Públicas y Vivienda a abonar la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con motivo del cese por cobertura de la vacante ocupada. Considera que, a pesar de la inicial validez, la naturaleza del contrato de trabajo mutó con el transcurso del tiempo en virtud de lo que contempla el artículo 70 del EBEP. Señala que la plaza ya estaba creada en la RPT y resultaba inexorable proveerla en el improrrogable plazo de tres años, plazo que se supera con creces. Añade que a dicha conclusión no pueden oponerse las limitaciones a las contrataciones de las sucesivas Ley de Presupuestos, porque dicha previsión lo único que impide es la convocatoria de oferta pública de empleo. Explica, finalmente, que la solución es clara 'partiendo del carácter indefinido no fijo de la relación laboral' y de la necesidad de aplicar la doctrina de la STJUE 14 septiembre 2016 (C-596/14; De Diego Porras). 3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes. A) Disconforme la Administración demandada con la solución alcanzada por la Sala de Suplicación se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 1 de marzo de 2018 (rec. 1884/207), más moderna de las invocadas a falta de selección tras ser requerida para ello. El recurso, formalizado con fecha 15 de junio de 2018, defiende que el contrato de trabajo finalizado debe considerarse como temporal, en lugar de indefinido, de modo que a su término no procede abono de indemnización alguna. En apoyo de su tesis invoca asimismo la doctrina de la STJUE 5 junio 2018 ( De Diego Porras II). B) Con fecha 21 de octubre de 2019 el Abogado y representante del trabajador suscribe sus alegaciones al recurso, al que reprocha que invoca tres sentencias para un solo motivo. Considera que la duración máxima de tres años establecida en el EBEP es aplicable y recuerda que así lo ha establecido la propia Sala Cuarta; el caso es el de una 'duración inusualmente larga' en términos de la jurisprudencia comunitaria. Además, la terminación del contrato del personal indefinido no fijo, conforme a la jurisprudencia, debe comportar el devengo de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio. C) Con fecha 12 de diciembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.1 LRJS. Considera concurrente la contradicción y procedente el recurso, por defenderse una doctrina acorde con la ya unificada. 4. Principales preceptos aplicables. Para una más ágil exposición de nuestro razonamiento, interesa ahora examinar con detalle los principales preceptos que entran en juego. A) Por un lado, el reiteradamente citado artículo 70 EBEP ('Oferta de empleo público') cuyo apartado 1 dice lo siguiente: 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'. El artículo 83 EBEP dispone que 'La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera'. B) Por otra parte, el artículo 15.1.c) ET ('Duración del contrato') admite su celebración con duración determinada 'cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución'. En desarrollo de ese precepto legal, el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, dedica su artículo 4º al contrato de interinidad, prescribiendo que 'se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'. En concordancia con ello dispone que 'En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. C) Es asimismo relevante a nuestros efectos la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Su cláusula quinta ('Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva') reza así: '1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán 'sucesivos'; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

Análisis de la contradicción. Por constituir un requisito de orden público procesal, además de por haberse cuestionado en este procedimiento, debemos comprobar si las sentencias opuestas en cada recurso son contradictorias en los términos que el legislador prescribe. 1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS . El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. 2. Sentencia referencial. Para fundamentar el recurso, de entre las varias sentencias que la recurrente analizaba, finalmente debemos atender a la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) en 1 marzo 2018 (rollo 1884/2017), por ser la más moderna. La cuestión suscitada quedó reducida a determinar si el actor que presta servicios por cuenta y dependencia de la Junta de Andalucía mediante contrato de interinidad por vacante desde el 16 de noviembre de 2009 debe reconocérsele la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector Público por haber prestado servicios en centro diferente del que fue objeto de contrato. La sentencia de instancia dio a tal incógnita una respuesta positiva al apreciar fraude de ley en la contratación, toda vez que el actor es contratado como interino RPT con un código de puesto de trabajo, categoría y centro de trabajo, y es ocupado en otro puesto de trabajo, otro centro de trabajo e incluso otra localidad, lo que determina que la relación se considere como indefinida no fija. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación. Razona al respecto, haciendo referencia a la interinidad por sustitución, que no cabe apreciar el fraude de ley, y por lo que a la vulneración del art. 70 EBEP importa, revoca la sentencia de instancia sobre la base de pronunciamientos previos y de jurisprudencia que cita que considera que el artículo 70.1 del EBEP establece un deber para la Administración de proceder a la ejecución de la oferta de empleo público en el plazo de tres años, pero de ello no cabe deducir sin más, la conversión en trabajador indefinido no fijo del Sector público al contrato de interinidad que supere dicho plazo, sin tener en cuenta las circunstancias del caso a examinar, pero sin concretar en el caso qué circunstancias contempla a estos efectos. 3. Concurrencia de contradicción. En concordancia con lo manifestado por el Informe de Fiscalía, consideramos concurrente la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS. En ambos supuestos nos encontramos con trabajadores que vienen prestando servicios para las respectivas Administraciones en virtud de una contratación de interinidad por vacante que ha superado ampliamente la limitación temporal a que se refiere el art. 70 EBEP [3 años], interesándose en ambos casos el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo. Dicha indefinición se ampara, principalmente por la recurrida, en el transcurso de los plazos del artículo 70 EBEP y le reconoce la condición de indefinido no fijo. La sentencia de contraste, en contra del parecer del Juez a quo, considera inadmisible la aplicación del art. 70.1 EBEP y las consecuencias que del mismo se pretenden derivar. En consecuencia, debemos examinar si tiene razón la Junta de Andalucía cuando combate la doctrina de la sentencia recurrida, que ha considerado al trabajador como PINF. Se trata de cuestión que vamos a afrontar a la vista de la doctrina recientemente acuñada por la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA), en plena concordancia con cuanto hemos dicho al resolver, en Pleno, el rcud. 3263/2019.

Duración de la interinidad por vacante en el empleo público. 1. La STJUE 3 junio 2021 (C-726/19, IMIDRA). Como hemos venido advirtiendo, sobre esta cuestión nuestra propia doctrina ha experimentado diversos cambios, el último de los cuales viene exigido por la asunción de los criterios marcados por una importante sentencia del Tribunal de Luxemburgo. La STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA) resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019, interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70, en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva. La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones: a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. 2. Doctrina actual de la Sala. Como es obligado ( art. 4.bis LOPJ), nuestra doctrina siempre ha tenido muy en cuenta la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente al interpretar el alcance del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999. Necesariamente así ha de suceder ahora, al reorientarla para que se alinee con la derivada de la expuesta STJUE 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA). Procede, por tanto, reiterar ahora los razonamientos acogidos por el Pleno de esta Sala al resolver el rcud. 3363/2019 mediante la STS 649/2021 de 28 junio. A) Las normas presupuestarias y la duración de la interinidad. Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria. La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público. Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad. Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo. B) Duración máxima de la interinidad. La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado. Ello, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Indemnización al término del contrato indefinido no fijo. A) Para la resolución del recurso es imprescindible traer a colación los criterios que hemos sentado a propósito de este tipo de trabajadores. La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015, Pleno) expone varias razones 7 que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal. Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad. Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo. Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales - en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato. B) Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017; 22/2/2018, rcud. 68/2016; 12/5/2017, rcud. 1717/2015; 9/5/2017, rcud. 1806/2015-, se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. C) La STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017, acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y así el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisa que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: 'Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16- y Grupo Norte Facility - C-574/16-), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE'. D) La STS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017) sintetiza esa doctrina y la reafirma a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Resolución.Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto frente a la sentencia de suplicación, puesto que ha decidido conforme a la doctrina correcta, con independencia de que alguno de sus argumentos diverja de los que acabamos de exponer'.

Trasladada la anterior doctrina al caso concreto y a la vista de que el recurso se interpone exclusivamente en lo referente a la indemnización que pretende percibir la parte recurrente, repetando la debida congruencia, se ha de indicar que la Sentencia dictada sobre dicha pretensión no es plenamente ajustada a derecho, y ello porque con carácter claramente unificador el TS fija el plazo de 3 años desde la suscripción del contrato de interinidad por vacante, y si bien cabe declarar el contrato como fraudulento antes de ese periodo por objetivarse circunstancias que así lo permitan, cabe mantener también la causalidad del contrato y su plena operatividad extintiva pasado ese plazo de 3 años cuando al Administración demandada acredite circunstancias objetivas externas que expliquen la paralización temporal del proceso selectivo y que a la postre impliquen la superación de tres años a la fecha de la extinción.

Procede, en primer término, destacar las siguientes cuestiones (contempladas en la Sentencia):

I. La demandante, firma un único contrato de interinidad por vacante con efectos desde el 1-9-2017. En dicho contrato de trabajo se establece que se formaliza para la cobertura temporal de puesto de trabajo hasta su cobertura por los procedimientos reglamentarios.

II. Con fecha 2-7-2018 se dicta Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función

Pública (BOJA núm. 130, de 6 de julio), por la que se convoca procedimiento de selección para el acceso a la condición de personal laboral fijo, por el sistema de concurso, en las categorías profesionales del grupo V, correspondiente a las ofertas de empleo público 2016 y 2017.

III. Por Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, (es decir antes de los tres años desde que se convoca el concurso el concurso de cobertura a que se refiere el art. 70,1º del EBEP- se eleva a definitiva la relación de personas seleccionadas, con expresión de los destinos adjudicados, en el concurso de acceso a la condición de personal laboral fijo, por el sistema de concurso, en las categorías profesionales del Grupo V, correspondiente a las Ofertas de Empleo.

IV. En consecuencia de los dos puntos anteriores, con fecha 23-6-2021 se produce el cese de la trabajadora, a efectos de que con fecha 24-6-2021 se dé inicio al nuevo contrato dada la adquisición del puesto de trabajo realizada en virtud de la referida convocatoria.

Se deberá apreciar, en el supuesto específico que nos ocupa, como se firma un contrato de interinidad por vacante con fecha 1-9-2017, como se dicta con fecha 2-7-2018 (10 meses después) Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública (BOJA núm. 130, de 6 de julio), por la que se convoca procedimiento de selección para el acceso a la condición de personal laboral fijo, por el sistema de concurso, en las categorías profesionales del grupo V, correspondiente a las ofertas de empleo público 2016 y 2017. El puesto concreto de la parte actora ( NUM001) resulta adjudicado, de acuerdo con el Anexo I de la Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se eleva a definitiva la relación de personas seleccionadas, con expresión de los destinos adjudicados, en el concurso de acceso a la condición de personal laboral fijo, por el sistema de concurso, en las categorías profesionales del Grupo V, correspondiente a las Ofertas de Empleo Público de 2016-2017, a Dª Tania.

Así las cosas, tal como recoge la Sentencia, el proceso selectivo se convoca 10 meses después del contrato. No existe norma específica que habilite el criterio de la juzgadora de que el plazo de 10 meses de espera para la convocatoria del Concurso sea 'razonable 'y por consiguiente forzosamente tolerable para quien demanda, máxime cunado se habla de plazas de ofertas de empleo público de 2016 y 2017 y por promoción interna. Estamos ante una simple opinión de parte, que alguna Sala como la de Sevilla ha podido también sostener en la sentencia que se cita, pero que en este caso nosotros no compartimos, y por eso el TS con mayor objetividad y para evitar el subjetivismo y promover la resolución puntual de los concursos parte de la fecha de suscripción del contrato como dato más objetivo. En suma, cuando se atiende a la fecha de la resolución de cese (23-6-2021), habrían transcurrido 3 años y 8 meses tal como recoge la Sentencia ahora objeto de recurso. Es cierto que la situación de pandemia que ha tenido lugar, y que refiere también la Sentencia objeto de recurso, ha supuesto, como es público y notorio, retrasos burocráticos sobrevenidos por causa asimilable a la fuerza mayor en todos lo ámbitos públicos y privados, incluido el que nos ocupa. En efecto, se produjo la suspensión generalizada, si bien con excepciones, de los plazos administrativos tras la declaración del estado de Alarma hasta el 1/6/2020 en que se levantó aquella suspensión. La Resolución de 20 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados, ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE de 23 de mayo), de manera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.2 de la Constitución, el Congreso de los Diputados, autoriza la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en los términos de la solicitud comunicada mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de mayo de 2020, cuyo tenor es el siguiente:

'Décimo. Con efectos desde el 1 de junio de 2020, se derogará la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, relativa a la suspensión de plazos administrativos. Desde esa misma fecha, el cómputo de los plazos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas'.

Pero esa suspensión a lo sumo supuso una justificación razonada próxima a los tres meses, lo que no justifica ni enerva la superación en exceso y por otros 5 meses aproximadamente del trienio antes visto y aunque la duración del concurso que afectó a la actora en total no superase los tres años, que como tiempo estándar improrrogable marca el art. 70,1º del EBEP. La justificación razonada de otras causas atendibles de demora es carga de la prueba de la parte demandada, que no acomete con éxito.

Es obligada en consecuencia la estimación del recurso, y la concesión de los 20 días de indemnización por año de servicio a la parte actora, que en su caso supone la cantidad de 3.954,47 euros, a cuyo pago debe de condenarse a la demandada.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Paulina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 27 de octubre de 2021, en Autos núm. 469/21, seguidos a instancia de Paulina, en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, revocamos la sentencia en el sentido de condenar a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía a que abone a la actora la indemnización de 3.954,47 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0319.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0319.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'