Sentencia SOCIAL Nº 136/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2239/2019 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Recurso Nº 2239/19-A Sentencia nº 136/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 136/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin y Urbanssport Equipamiento, SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Córdoba, en sus autos núm 827/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Serafin, contra Urbanssport Equipamiento, SL, FOGASA y Ministerio Fiscal sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/02/2019 aclarada por auto de fecha 19/03/2019 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. -D. Serafin con D.N.I. NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado sus servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Urbansport Equipamientos SL mediante un contrato de trabajo temporal de obra/servicio determinado desde el día 06/08/2018 al 10/08/2018, con la categoría profesional de Peón ordinario y en el centro de trabajo del Polideportivo Municipal de Palma del Río, sito en la C/ Gran Vía Avlio s/n de la citada localidad. El salario base regulador a efectos de despido es de 41,31 euros diarios. La empresa demandada conoció al tiempo de la contratación del demandante su condición de discapacitado (hechos aceptados).

Era de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo Provincial de Construcción y Obras Públicas de Córdoba 2015-2016 (BOP Córdoba de 25/09/2015) y el Convenio Colectivo general del sector de la construcción 2017-2021 (BOE de 26/09/2017) (hecho aceptado).

SEGUNDO.- La empresa demandada y el Ayuntamiento de Palma del Río celebraron un contrato administrativo menor de obras con fecha 24/07/2018 que tenía como objeto la ejecución de trabajos de colocación del pavimento deportivo y marcaje de pistas de balonmano, baloncesto, voleibol y dos pistas baloncesto mini. El contrato tenía un plazo de ejecución de 2 semanas (Documento núm. 1 de la prueba documental de la parte demandada).

Con fecha 25/07/2018 el Ayuntamiento citado publicó un anuncio solicitando interesados para cubrir un puesto de ayudante para la instalación de pavimento deportivo en Palma del Rio. Constaba en el anuncio que el contrato de trabajo sería temporal por obra o servicio y tendría una duración aproximada de 10-12 días (folio 22 de las actuaciones).

El demandante presentó solicitud a la cual adjuntó su curriculum vitae en el que recoge su condición de discapacitado (Documento núm. 3.1 de la prueba documental de la parte demandada).

Con fecha 30/07/2018, un empleado de la empresa -D. Luis Pedro- remitió correo electrónico al demandante solicitándole determinados documentos para cursar su alta, le indicó que los trabajos consistían en ayuda al oficial para la instalación del pavimento en el polideportivo municipal y que la duración de los trabajos sería entre 10 y 14 días (Documento núm. 4 de la prueba documental de la parte demandada que se da por reproducido en su totalidad).

TERCERO. -El demandante inició la prestación laboral el día 06/08/2018 (lunes) (hecho aceptado). Ese mismo día la empresa cursó el alta del trabajador en la Seguridad Social (Documento núm. 6 de la prueba documental de la parte demandada).

Al día siguiente, 07/08/2018 (martes), el trabajador demandante causó baja médica con diagnóstico de 'esquizofrenia neom. Crónica' con una duración estimada de 90 días (folio 23 de las actuaciones). En la fecha indicada, el demandante recibió asistencia médica en la USM de Palma del Río que emitió Informe de Evolución de Salud Mental; consta en el mismo que el actor sufría una reagudización de la clínica de su enfermedad mental (folio 24 de las actuaciones que se da por íntegramente reproducido). El demandante recibió el alta médica el 30/10/2018 (Documento núm. 12 de la prueba más documental de la parte demandante).

CUARTO.- El trabajador demandante a la finalización de la jornada de trabajo del día 06/08/2018 se llevó las llaves del polideportivo municipal (declaración testifical de D. Juan Ramón -técnico de la empresa- y de Dña. Dolores -pareja del actor-). Al día siguiente, 07/08/2018, los trabajadores de la empresa no pudieron acceder a las instalaciones para trabajar. La empresa se puso en contacto telefónico con la Sra. Dolores (declaración testifical de D. Juan Ramón -técnico de la empresa- y de Dña. Dolores -pareja del actor-). La conversación telefónica se produjo el día 07/08/2018 y en el curso de la misma Dña. Dolores informó a la empresa que el actor estaba de baja médica por depresión. El empleado de la empresa le preguntó por las llaves del polideportivo y la Sra. Dolores le manifestó que se las llevaría al polideportivo (declaración testifical de la Sra. Dolores).

QUINTO.- El día 08/08/2018 la empresa cursó la baja del trabajador en Seguridad Social. El día 10/08/2018 cursó una nueva alta y, seguidamente, la baja del trabajador (Documentos núm. 3 a 6 de la prueba más documental de la parte demandante y Documentos núm. 6 a 8 de la prueba documental de la parte demandada que se dan por reproducidos).

Con fecha 10/08/2018 comunicó al Ministerio de Empleo y Seguridad Social el contrato de trabajo del demandante con indicación de su naturaleza de contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción (Documento núm. 7 de la prueba más documental de la parte demandante y Documento núm. 9 de la prueba documental de la parte demandada).

SEXTO. -La obra contratada por la empresa con el Ayuntamiento fue entregada el día 17/08/2018 y abonada la factura girada por la empresa (Documento núm. 1 y 2 de la prueba documental de la demandada).

SÉPTIMO-El objeto social de la empresa demandada es la 'fabricación y comercialización de equipamientos y material deportivo y urbano, fabricación y comercialización de parques y juegos infantiles, fabricación y alquiler de graderíos y escenarios, comercio mayor y menor de productos de ferretería, carpintería metálica, madera, aluminio y pvc, construcción de todo tipo de obras así como la conservación y mantenimiento de las mismas, servicios de jardinería, comercialización de semillas, abonos y productos fitosanitarios, asesoramiento y gestión deportiva, comercialización de productos químicos para el mantenimiento de agua de piscinas, comercialización de todo tipo de maquinaria, servicios de limpieza e higienización de edificaciones y mantenimiento integral de instalaciones (escritura de poder notarial).

OCTAVO. -El demandante no ha ostentado ningún cargo de representación legal, ni sindical en la empresa en el año anterior al despido.

NOVENO.- Con fecha 05/09/2018 tuvo lugar la preceptiva conciliación previa en el CEMAC, con la sola comparecencia de la parte demandante, estando debidamente citada la empresa. El acto se tuvo por intentado sin efectos (folios 27 a 34 de las actuaciones y Documento núm. 13 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fue) impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido del actor el 10 de agosto de 2.018, acordado por la empresa 'Urbansport Equipamientos S.L.' mediante su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, por estar causado el despido por su condición de discapacitado, condenando a la empresa al pago de una indemnización por daños morales ascendente a 8.000 € y de los salarios de tramitación desde el 6 de agosto de 2.018 al 17 de agosto de 2.018 fecha de finalización de los trabajos concertados entre la empresa 'Urbansport Equipamientos S.L.' y el Excmo. Ayuntamiento de Palma del Río al ser su contratación temporal vinculada al plazo de ejecución de estos trabajos.

Contra la referida sentencia interpusieron recurso de suplicación ambas partes, el actor, solicitando al amparo de los apartados b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se declare indefinido su contrato de trabajo temporal por ser fraudulento, se incremente el salario reconocido en la sentencia y se condene a la empresa al pago de los salarios de tramitación hasta que se produzca su efectiva readmisión y la empresa 'Urbansport Equipamientos S.L. 'por la vía del apartado c) de la misma ley procesal, solicitando que se revoque la declaración de nulidad del despido por discriminatorio en razón de su discapacidad o subsidiariamente su calificación como despido improcedente, absolviéndola de todas las peticiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.-La Sala debe examinar en primer lugar el recurso interpuesto por el actor al solicitar una revisión fáctica, al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, referida al hecho probado 1º, que menciona la contratación temporal del actor para obra o servicio determinado, para que se suprima esta frase y se declare eliminando expresiones que son predeterminantes del sentido del fallo, que el contrato de trabajo temporal 'no fue suscrito por el trabajador, comunicado por la empresa a la Seguridad Social como de la modalidad eventual por circunstancias de la producción' y que se cuantifique su salario en '47,55 euros diarios' o subsidiariamente en '46,90 euros diarios', en vez de los '41,31 euros diarios' que declara probado la sentencia de instancia.

La Sala debe aceptar las revisiones solicitadas, ya que como consta en el certificado de empresa la contratación del actor fue eventual por circunstancias de la producción, reconociéndolo así también el hecho probado 5º de la sentencia, por otra parte figura igualmente en el fundamento de derecho 3º de la sentencia que las partes no suscribieron contrato de trabajo alguno.

En relación con el salario, que se reclama en el recurso, también debe estimarse en su petición principal, ya que la única nómina aportada por la empresa, obrante en el folio 136, correspondiente al 10 de agosto de 2.018, único día abonado al trabajador cuantifica el salario en 47,55 €, por lo que no puede reconocerse un salario inferior como establece la sentencia, sin que fundamente esta afirmación de forma alguna.

Por ello el párrafo primero del hecho probado 1º de la sentencia debe quedar redactado como sigue: 'D. Serafin con DNI n.º NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en los autos, ha prestado servicios laborales por cuenta y bajao la dependencia de la empresa demandada 'Urbansport EquipamientosS.L.' mediante un contrato temporalno suscrito por el trabajador, comunicado por la empresa a la Seguridad Social como de la modalidad eventual por circunstancias de la producción,desde el 06/082018 al 10/08/2018, con la categoría profesional de peón ordinario y en el centro de trabajo del Polideportivo Municipal de Palma del Río, sito en la C/ Gran Vía Avlio s/n de la citada localidad. El salario base regulador a efectos de despido es de 47,55 euros diarios.La empresa conoció al tiempo de la contratación del demandante su condición de discapacitado.'.

TERCERO.-El actor pretende que se declare indefinido su contrato de trabajo, alegando que su contratación eventual por circunstancias de la producción fue fraudulenta, denunciando en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 8.2, 15.1 a), 15.1 b), 15.3 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores, 2.1, 3.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 23.2 del Convenio colectivo provincial de la construcción y obras públicas de Córdoba, publicado en el BOP de 25 de septiembre de 2.015 y 113 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En relación con la validez de los contratos temporales declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2011 (RJ 20115326), citando la sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818): ' La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos 8.2 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturalezatemporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido. Señalando en el mismo sentido la de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (rec. 4063/2003) que 'la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 , de 18 dediciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique'.

Es decir, aunque el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley', esta norma es una presunción 'iuris tantum' que puede ser desvirtuada por la prueba en contrario que acredite la temporalidad de la contratación.

En el presente caso la falta de contrato de trabajo por escrito no tiene trascendencia alguna, ya que conforme al artículo 8.2 no es necesario que consten por escrito los contratos eventuales por circunstancias de la producción cuya duración no sea superior a 4 semanas, como en el este caso en el que la contratación duró 11 días.

La utilización de la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción no debe calificarse como fraudulenta, al estar su contratación temporal vinculada a la ejecución del contrato administrativo de obras entre la empresa y el Excmo. Ayuntamiento de Palma del Río, que tenía por objeto la colocación del pavimento deportivo y marcaje de pistas de balonmano, baloncesto, voleibol y dos pistas de baloncesto mini, con un plazo de ejecución de dos semanas, ejecución del contrato que supone también la necesidad de incrementar la plantilla, en el supuesto de que la empresa 'Urbansport Equipamientos S.L.' no pudiera con personal propio ejecutar dicha obra, como en el caso presente en el que como figura en el hecho probado segundo de la sentencia el trabajo que se le ofertaba por la empresa era para 'ayudar al oficial para la instalación del pavimento en el polideportivo municipal', comunicándolo así el Excmo. Ayuntamiento de Palma del Río en la oferta de contratación, como la propia empresa mediante correo electrónico por lo que su contratación respondía a una insuficiencia de plantilla.

El hecho de que la sentencia califique dicho contrato como contrato para obra o servicio determinado, respondiendo a las previsiones del Excmo. Ayuntamiento de Palma del Río, no es motivo suficiente para declarar que la contratación del actor fue fraudulenta e indefinida, ya que el Ayuntamiento fue que realizó la convocatoria de personal pero no el que efectuó la contratación por lo que la empresa podría utilizar la modalidad contractual que tuviera por conveniente.

En consecuencia, habiendo estimado la revisión solicitada y calificando su contrato como eventual por circunstancias de la producción, que es una modalidad contractual válida en un supuesto como el presente, debemos desestimar este motivo de recurso y confirmar la declaración que contiene la sentencia de que su contratación fue temporal y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

CUARTO.-La empresa 'Urbansport Equipamientos S.L.' impugna en su recurso la declaración de nulidad del despido por discriminación, denunciando por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 96.1, 97.2 y 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y los artículos 4.2 c) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega en el recurso que siendo conocida por la empresa la condición de discapacitado del actor en el momento de la contratación no puede considerarse que estemos ante un supuesto de cese por discriminación.

La Sala debe estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que contratado el actor con pleno conocimiento por la empresa de su situación de discapacidad, es evidente que no hubo discriminación alguna, debiendo valorarse su baja laboral el día 7 de agosto de 2.018, como un supuesto de enfermedad de un discapacitado, ya que su discapacidad no le impedía desarrollar eficazmente su trabajo como peón ordinario antes y después de la baja por enfermedad, sin olvidar que la comunicación a la empresa de la causa de la baja médica fue por depresión, enfermedad que no reviste una especial gravedad y no por reagudización de la esquizofrenia que padece y sin especificar el período de duración de la baja.

Como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2.016, ' ...a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores(véanse las sentencias de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122) , HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014 ( TJCE 2014, 112) , Z., C- 363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014 ( TJCE 2014, 367) , FOA, C-354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).

43.- En consecuencia, la expresión 'personas con discapacidad' contenida en el artículo 5 de esta Directiva debe interpretarse en el sentido de englobar a todas las personas que tengan una discapacidad que se corresponda con la definición expuesta en el apartado anterior ( sentencia de 4 de julio de 2013, Comisión/Italia, C-312/11 , no publicada, EU:C:2013:446 , apartado 57).'.

Aplicando la doctrina expuesta no cabe declarar la nulidad del despido de la recurrente, por haber iniciado el 7 de agosto de 2.018 un proceso de incapacidad temporal fuera por la causa que fuera, ya que dada la escasa duración del contrato de trabajo -como máximo 14 días y definitivamente 11 días- era presumible que el trabajador no se reincorporara antes de finalizar el proceso incapacitante, no habiendo superado tampoco el período máximo de duración de la incapacidad temporal a la fecha del alta médica el 30 de octubre de 2.018, por lo que aunque fuera una reagudización de las dolencias que justifican la declaración de discapacidad, su situación no le impedía 'la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.'.

En consecuencia no existe prueba de que su cese estuviera motivado por su discapacidad, sino más bien por su enfermedad que determinó una razonable previsión de no reincorporación al puesto de trabajo, enfermedad, que como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, no es causa de discriminación ni de nulidad del despido.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo de 2.018 (RJ 20181403), en la que se analizaba la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi), declarando que: ''1º.- que ninguna disposición del Tratado de la Comunidad Europea prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal'(54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación....

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que...: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78....'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308) ), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad,cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUEen las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.'.

En consecuencia encontrándonos ante un supuesto de incapacidad temporal de un discapacitado susceptible de curación al no haber agotado el plazo máximo de duración del proceso incapacitante, estando ausente del mercado laboral en un plazo razonable dos meses y 23 días, no podemos sino considerar que no nos encontramos ante un caso de discriminación por discapacidad lo que determina la revocación de la declaración de nulidad del despido, y la correlativa revocación de la indemnización reconocida en la sentencia, que implícitamente se solicita en el recurso al pretender la absolución de todos los pedimentos contenidos en la demanda, pues está indemnización está vinculada a los daños morales producidos por el despido discriminatorio del trabajador a causa de su discapacidad, luego si no existe discriminación no hay justificación de la condena al pago de esta indemnización que contiene la sentencia, que por ello debe ser revocada.

QUINTO.-No obstante la revocación de la declaración de nulidad del despido no determina su calificación del despido como procedente, ya que es evidente que la empresa despidió al trabajador sin causa que lo justifique el día 8 de agosto de 2.018, actuación a todas luces indebida, que trató de subsanar torpemente dando de nuevo de alta al actor el 10 de agosto de 2.018, cuando estaba de baja por incapacidad temporal, para cesarle en dicha fecha, sin alegar motivo alguno, por lo que nos encontramos ante un despido sin causa que debe ser calificado como improcedente, computando un salario de 47,55 € diarios, lo que genera el derecho a una indemnización de 130,76 €, sin derecho al pago de los salarios de tramitación por estar en baja por incapacidad temporal, teniendo derecho a esta prestación, sin perjuicio de la obligación de la empresa de abonar la prestación del 4º día de la baja por incapacidad temporal hasta el fin del contrato de trabajo el día 17 de agosto de 2.018.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'URBANSPORT EQUIPAMIENTOS S.L.' contra la sentencia dictada el día 4 de Febrero de 2.019, aclarada por auto de 19 de marzo de 2.019, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Serafin en impugnación de despido y tutela de los derechos fundamentales contra la empresa 'URBANSPORT EQUIPAMIENTOS S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y revocando la sentencia dejamos sin efecto la nulidad del despido por discriminación a causa de la discapacidad y declaramos la improcedencia del despido de D. Serafin condenando a la empresa 'URBANSPORT EQUIPAMIENTOS S.L.' a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre extinción del contrato de trabajo de D. Serafin con efectos de la fecha del despido el 10 de agosto de 2.018 abonando una indemnización ascendente a 130,76 euros, sin derecho al pago de los salarios de tramitación al no ser posible la readmisión por finalización del contrato temporal y por encontrarse en situación de incapacidad temporal sin perjuicio de que la empresa 'URBANSPORT EQUIPAMIENTOS S.L.' abone la prestación de incapacidad temporal desde el 4º día de la baja por incapacidad temporal hasta el día 17 de agosto de 2.018 fecha de finalización del contrato de trabajo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-1128- 19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.1128.19)

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-1128-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, devuélvase el deposito consignado en la instancia para recurrir y la consignación efectuada o cancelese los aseguramientos prestados .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.